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李建荣致习主席强制拆迁违纪违法控告状(1)

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发表于 2018-3-4 17:14:17 | 显示全部楼层 |阅读模式
                                                            违法违纪控告状

     控告人(一审起诉人、二审上诉人、再审申请人、行政抗诉申请人、违法违纪控告人):李鸿祥(死亡),(现有李鸿祥的儿子,李建荣代位诉讼)。
     控告人(一审起诉人、二审上诉人、再审申请人、行政抗诉申请人、违法违纪控告人):李建荣礼服制衣有限公司。经营地址:上海市吴淞路290号。现联系地址:上海市大连西路4弄13号101室。
     企业法人:李建荣,职务董事长。

     被控告人:(一审被起诉人、二审被上诉人、行政再审被申请人、行政监督被申请人、违法违纪被控告人)上海市虹口区人民政府,法定代表人区长曹立强。地址:上海市飞虹路518号。+
        被控告人:上海市第二中级人民法院行政审判庭,审判长:王朝晖(党员)、代理审判员:丁勇、代理审判员:马浩方,地址:上海市中山北路571号。
     被控告人上海市高级人民法院行政审判庭,审判长:田冰星、审判员:候丹、审判员:方芳,地址:上海市肇嘉浜路308号。
     被控告人上海高级人民法院行政审监庭,庭长及其党员领导干部,地址:上海市肇嘉浜路308号。
     被控告人上海市人民检察院民行处副处长邱燕及其党员领导干部。
住所地上海市建国西路75号。
     被控告人:最高人民检察院纪检监察局,局长:王洪祥(中共党员),住所地北京市北河沿大街147号
     被控告人:最高人民法院纪检监察局,局长:何莉(中共党员),住所地北京市东城区东交民巷27号。

     控告人因确认被诉侵犯起诉人人身权、财产权的行政强制执行行为违法及其非基于公共利益的《虹府强执(2003)76号通知书》的具体行政行为自始无效不予受理一案,不服上海市第二中级人民法院2005年8月1日(2005)沪二中受初字第48号、上海市高级人民法院2005年9月13日(2005)沪高受终字第44号裁定书、上海市高级人民法院2007年12月12日(2007)沪高受监字第18号裁定书、最高人民法院行政审判庭2010年11月30日(2010)行监字第538号驳回再审申请通知书,上海市人民检察院2016年7月8日沪检民(行)监〔2016〕31000000037号不支持申请决定书;2016年9月6日、2017年3月4日、2017年4月8日控告人分别三次向最高人民检察院监察局局长王洪祥邮寄送达《违法违纪控告状》和《行政申诉状》,而最高人民检察院监察局既不受理,又不将不予受理的情况答复控告人;2017年4月6日控告人向最高人民法院监察局局长周小莹邮寄送达《违法违纪控告状》和《行政申诉状》,而最高人民法院监察局亦不立案,又不将不予立案的原因告诉控告人止,在穷尽救济之后,控告人于2017年6月6日向中共中央中纪委信访室(接待号码为5030号)5号接谈窗口递交了《违法违纪控告状》,中纪委5号窗口接谈员一看《违法违纪控告状》,马上说:“涉法涉讼”你要打官司。我说:诉讼程序已经全部走完,现控告本案四级人民法院及其上海市检察院和最高人民检察院纪检监察局的领导党员以言代法、以权压法、徇私枉法的违宪违法违规违纪行为。遂5号窗口接谈员说:诉讼程序走完了,就终结了,就把《违法违纪控告状》及其材料全部退回控告人;2017年6月8日开始控告人每过一个半月向中共中央总书记习近平邮寄《违法违纪控告状》。

                                       违法违纪事由
    
     控告人的《违纪违法控告状》已经符合《中华人民共和国宪法》第四十一条、《中国共产党章程》第三条、第三十六条、第三十九条、第四十六条、《中华人民共和国公务员法》第五十三条、第五十六条、《中华人民共和国法官法》第三十二条第(三)、(七)项、第三十三条、《中华人民共和国检察官法》第三十七条、《中华人民共和国监察法》第六条、第十八条、(2003年12月31日)《中国共产党纪律处分条例》第九条、第三十八条、第五十条、第一百三十一条、第一百三十四条、(2015年10月18日)《中国共产党纪律处分条例》第六条、第二十七条、第三十八条、第五十三条、第六十一条、第七十一条、第一百零八条、第一百一十四条、《中国共产党党内监督条例》第二条、第四条、第二十七条、《中国共产党问责条例》第二条、第六条第(四)项、《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》法发〔2015〕13号第二十五条第二款、第二十六条第(一)项、第(七)项、第二十七条、《人民法院监察工作条例》第六条、《人民法院工作人员处分条例》第二条、第四十三条、《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》第二条、第十四条、《人民法院监察部门调查处理案件暂行办法》第十六条、《中国共产党纪律检查机关控告申诉工作条例》第二十六条、第二十七条、第四十条、《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第十条、《中国共产党纪律检查委员会、中华人民共和国监察部关于保护检举、控告人的规定》第二条等规定。

                                      违法违纪请求

     依法依纪追究:被控告人最高人民法院纪检监察局、最高人民检察院纪检监察局、上海市人民检察院等国家机关工作人员、党员领导干部,超越、违犯宪法法律,违反党章和其他党内法规,违反政治纪律和政治规矩,违反社会主义道德,损害控告人利益,搞以言代法、以权压法,徇私枉法,阳奉阴违、团团伙伙,拒不贯彻执行“修改前的《行政诉讼法》第十一条第一款第(二)项已经包含将行政强制执行纳入行政诉讼受案范围的意思,尤其是该款第(八)项‘其他’侵犯人身权、财产权的行为,已毫无疑义地包括了行政强制执行。正因如此,《行政强制法》第八条关于公民、法人或者其他组织对行政强制行为诉权的规定,也只是对修改前的《行政诉讼法》已经将行政强制执行纳入行政诉讼受案范围的重复规定”(江必新主编,最高人民法院行政审判庭编著.《中华人民共和国行政诉讼法及司法解释条文理解与适用》,人民法院出版社,2015年8月版,第85~86页)。特别是习近平主席系列重要讲话精神和指示:“ 一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”提供坚强纪律保证,搞冤假错案、有错不纠、有法不依、以言代法、以权压法、徇私枉法,团团伙伙不依法履行监督:(1)中国四级人民法院的法官及其领导党员团团伙伙以言代法、以权压法作出违反宪法第三十七条、第四十一条和《世界人权宣言》第八条、修改前的《行政诉讼法》第十一条第一款第(二)项、第(八)项、《中华人民共和国行政诉讼法及司法解释条文理解与适用》第十二条等党纪国法之规定的(2005)沪二中受初字第48号、(2005)沪高受终字第44号不予立案裁定、(2007)沪高受监字第18号、(2010)行监字第538号驳回再审通知书的违宪违法违纪职责;(2)上海市虹口区政府越权代执行行政行为违法,侵犯了控告人的法定经营自主权、生存权、人身权、财产权、平等权等违宪违法违纪职责;(3)上海市虹口区政府滥用职权强制控告人履行违法义务,行政强制程序违法,侵犯了控告人的合法权利的职责;(4)虹府强执(2003)76号通知书自始无效”的违宪违法违纪职责,作出违反党纪国法的《沪检民(行)监〔2016〕31000000037号不支持申请决定书》等均应承担违法违纪责任。

                                违法违纪的事实与理由

      一、关于本案三级法院以某些腐败分子提出的意见:“行政强制执行是执行已生效的行政决定,没有给行政相对人增加新的义务,因此,不能对行政强制执行及其强制拆迁通知书提起诉讼。法院裁定不予受理并无不当。”作为被诉行政强制执行行为享有不受法院和当事人监督的以言代法,以权压法的依据。违法如下:

      2011年,全国人大常委会法制工作委员会对《中华人民共和国行政强制法》第三十七条所作的条文释义中第一次规定:“对于行政机关作出的强制执行决定是否可以提起行政复议和行政诉讼有不同观点。有一种意见认为,强制执行是执行已生效的行政决定。对作为强制执行基础的行政决定,当事人可以提起行政复议和行政诉讼;而强制执行决定没有给当事人设定新的义务,不能对其提起行政复议和行政诉讼。但考虑到,强制执行决定是一个独立的具体行政行为,会给当事人权利造成影响,在没有强制执行权的行政机关作出强制执行决定,或者未经催告等程序违法情况下作出强制执行决定,当事人可以对强制执行决定提起行政复议和行政诉讼。
——— 全国人大常委会法制工作委员会编.《中华人民共和国行政强制法》释义,法律出版社,2011年12月版,第122~124页。

    2012年,胡锦涛同志在十八大报告中指出,要坚持走中国特色社会主义政治发展道路和推进政治体制改革。
  胡锦涛指出,推进政治建设和政治体制改革要抓好以下重要任务:
  ……
  四是要全面推进依法治国。推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法,坚持法律面前人人平等,保证有法必依、执法必严、违法必究。完善中国特色社会主义法律体系,加强重点领域立法,拓展人民有序参与立法途径。推进依法行政,做到严格规范公正文明执法。进一步深化司法体制改革,确保审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权、检察权。深入开展法制宣传教育,提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。党领导人民制定宪法和法律,党必须在宪法和法律范围内活动。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权,绝不允许以言代法、以权压法、徇私枉法。

     最高人民法院12月6日发出《关于认真学习贯彻习近平主席在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上重要讲话的通知》,要求各级人民法院和广大干警认真学习贯彻习近平主席重要讲话精神,紧密结合法院工作实际,切实抓好贯彻落实,为推进宪法全面贯彻实施作出新贡献。
        通知指出,必须充分认识推进宪法全面贯彻实施的重大意义。现行宪法施行30年来,以其强大的法制力量,有力保障了人民当家作主,有力促进了改革开放和社会主义现代化建设,有力推动了社会主义法治国家建设进程,有力促进了人权事业发展,有力维护了国家统一、民族团结、社会和谐稳定。各级人民法院要进一步强化宪法意识,坚决维护宪法地位,始终以宪法为根本活动准则,坚持在宪法和法律范围内开展工作,绝不允许以言代法、以权压法、徇私枉法,以实际行动维护宪法权威、捍卫宪法尊严、推进宪法实施。通知强调,各级人民法院要紧密团结在以习近平同志为总书记的党中央周围,高举中国特色社会主义伟大旗帜,以邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观为指导,全面贯彻落实党的十八大精神,认真履行好宪法和法律赋予的光荣使命,为全面建成小康社会、夺取中国特色社会主义新胜利作出新的更大的贡献。(来源\法制日报 记者\周斌 见习记者\张昊)

     习近平主席在十八届中央纪委三次全会上再次强调,“反腐败高压态势必须继续保持,坚持以零容忍态度惩治腐败。”
    十八以来,中央在惩治腐败问题上态度坚决,坚持有腐必反、有贪必肃,“老虎”、“苍蝇”一起打,对于触犯国家法律和党的纪律者,一查到底,决不手软。坚持运用法治思维和法治方式反腐败,一批大案要案得以查处,形成了对腐败分子的高压态势。事实证明,党纪国法面前没有例外,我们党言出必行、说到做到,以重拳反腐的实际行动,构筑起惩防腐败的“高压线”与“防火墙”。

     2013年2月23日习近平主席系列重要讲话中指出,党正确领导立法、带头守法、保证执法,对全面推进依法治国具有重大作用。要坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一,把党的领导贯彻到依法治国全过程。各级党组织必须坚持在宪法和法律范围内活动。各级领导干部要带头依法办事,带头遵守法律,对宪法和法律保持敬畏之心,牢固确立法律红线不能触碰、法律底线不能逾越的观念,不要去行使依法不该由自己行使的权力,也不要去干预依法自己不能干一预的事情,更不能以言代法,以权压法,徇私枉法,做到法律面前不为私心所扰、不为人情所困、不为关系所累、不为利益所惑。(《在十八届中央政治局第四次集体学习时的讲话》2013年2月23日)
       
    《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过)规定,任何组织和个人都必须尊重宪法法律权威,都必须在宪法法律范围内活动,都必须依照宪法法律行使权力或权利、履行职责或义务,都不得有超越宪法法律的特权。必须维护国家法制统一、尊严、权威,切实保证宪法法律有效实施,绝不允许任何人以任何借口任何形式以言代法、以权压法、徇私枉法。必须以规范和约束公权力为重点,加大监督力度,做到有权必有责、用权受监督、违法必追究,坚决纠正有法不依、执法不严、违法不究行为。

    2014年12月,全国人大常委会法制工作委员对《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条所作的条文释义中:再次直接否定了“有的意见提出,行政强制执行是执行已生效的行政决定,没有给行政相对人增加新的义务,因此,不能对行政强制执行提起诉讼。考虑到行政强制执行决定是一个独立的行政行为,有独立的程序要求,执行中可能影响到行政相对人的财产权,因此,《行政强制法》第八条明确行政相对人可以对行政强制行为提起诉讼。
——— 全国人大常委会法制工作委员会编.《中华人民共和国行政诉讼法释义》,法律出版社,2014年12月版,第37~38页。

    全国人大常委会法制工作委员对《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款所作的条文释义又规定,行政行为违法,但不具有可撤销内容的。这主要是针对违法的事实行为。事实行为实际影响当事人的利益却不为当事人设定权利义务,如殴打行为或者执行行为,不具有撤销内容。
    ——— 全国人大常委会法制工作委员会编.《中华人民共和国行政诉讼法》释义,法律出版社,2014年12月版,第197页。

    2015年,最高人民法院行政审判庭对《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条所作的司法解释条文理解与适用明确规定,人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:……(二)……行政强制措施和行政强制执行不服的;……(八)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。
    【条文释义】
    (二)认为行政强制措施和行政强制执行侵犯其合法权益的
    应当注意的是,行政强制执行可诉,并非因为此次修法后,成为可诉的行政行为。修改前的《行政诉讼法》第十一条第一款第(二)项已经包含将行政强制执行纳入行政诉讼受案范围的意思,尤其是该款第(八)项“其他”侵犯人身权、财产权的行为,已毫无疑义地包括了行政强制执行。正因如此,《行政强制法》第八条关于公民、法人或者其他组织对行政强制行为诉权的规定,也只是对修改前的《行政诉讼法》已经将行政强制执行纳入行政诉讼受案范围的重复规定。
——— 江必新主编,最高人民法院行政审判庭编著.《中华人民共和国行政诉讼法及司法解释条文理解与适用》,人民法院出版社,2015年8月版,第85~86页。

     最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条的明确规定和合法权益:“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的,可以提起行政诉讼”。

   《中共中央纪律检查委员会向党的第十八次全国代表大会的工作报告》(2012年11月14日中国共产党第十八次全国代表大会通过)明确规定:“查办违纪违法案件是纪检监察机关的重要职责,是推进党风廉政建设和反腐败斗争的重要任务。要坚持有案必查、有腐必惩,以对党和人民事业高度负责的态度,严肃查办违纪违法案件,严厉惩处腐败分子,决不姑息、决不手软。进一步突出办案重点严肃查办发生在领导机关和干部中滥用职权……失职渎职案件,严重损害群众合法经济利益、政治权益和人身权利的案件”。①

      请看,中国权威《法律辞典》对【人身权】(Personal Right)的释义为:……包括生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、休息权、安全权、人身自由权和婚姻自主权等,……人身权的特征是:…… (2)是绝对权,特定权利主体以外的不特定的一切人都不得侵犯此权利;(3)是专有权,专属于权利人本人,除法律另有规定外,不得抛弃和转让。人身权受宪法、刑法、行政法和民法的共同保护,侵犯人身权可能引起多种法律责任。②

       再看,中国权威《大辞海》法学卷对【人身权利】的释义为:“人身权利公民依法享有的与人身直接相关的权利。公民基本权利的重要组成部分。包括生命健康不受侵犯,人身自由不受侵犯,人格尊严不受侵犯,通信自由和通信秘密不受侵犯等。……反之,构成违法。
     请再看,《法学大辞词》对【人身权利】的释义为:“包括生命权、健康权、姓名权、自由权、肖像权……等;后者包括……人身权……等。④

        再请看,《牛津法律大辞典》对【人身自由】(Freedom,personal)的释义为:主要的公民自由权之一,意指来去自由,参与和弃权的自由。一般而言,只要一个人的行为不违反某一实在法规范,就可以按其内心意愿行事。人身自由的一个重要方面即是隐私权,即不受干扰的权利。⑤
        释义
     英语definition一词来源于拉丁语difinire,义为“为……设定边界或界限”to set a b0undaey or limit to),其词根为 fini,“终点,界限,边界”之意。词典释义的目的之一是从活跃的语言用法之中抽象出语义,并对语义作出划分,这是个划定词义边界的过程。如deposit的词根pos表“置”、“放”之意,则deposit可表示“放下来的钱”。
    释义形式各样,法律条款中对犯罪行为、程度等的界定是一种释义,各种规章制度中对重要事物、概念等的划界也是释义,它们都旨在将—事物明确地区别于其他事物。
—— 语言学博士,中国法律语言学研究会理事林玫著.《意义、释义与词典释义研究》,法律出版社,2009年版,第026、027页。

    由上可见,本案被控告人及其领导党员擅自对应当受理的案件作出不予受理的裁定,已经构成行政枉法裁判。理由如下:审理本案的法官,全面履行宪法法律的规定审判,既是其法定职责,也是正常工作范围。因此,审理本案的法官具备了行政枉法裁判的主体资格。此其一;其二,本案中,审理本案的法官明知非基于公共利益的被诉具体行政行为及其行政强制执行行为存在严重侵犯李鸿祥(户)、李建荣礼服制衣有限公司等人享有的多项基本人权的情况下,徇私枉法为拆迁人上海耀兴房地产开发有限公司谋取私利,而利用自己受理审判案件的职务之便,有令不行、有禁不止、团团伙伙、以言代法、以权压法,违法护违法作出枉法裁判,致使本应被司法监督和追
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   ①  《党的第十八大以来中央纪委历次全会工作报告汇编》/法律出版社法规中心编.法律出版社,2016年版,第19~20页。
   ②   中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编:《法律辞典》法律出版社2003年版,第1158页。
   ③  夏征农、最高人民检察院总检察长曹建明主编,《大辞海》法学卷,上海辞书出版社2003年版,第19~20页。
   ④  前司法部部长邹瑜主编:《法学大辞词》,中国政法大学出版社1991年12月版,第21~22页。
⑤ (英)沃克著;李双元等译编.《牛津法律大辞典》,法律出版社2003年版,第443页。
究违宪违法违纪责任的腐败分子,不受司法监督和违宪违法违纪责任追究。其行为显然出自故意,客观上也造成了使违宪违法违纪的腐败分子逃避了法律制裁的严重后果,侵犯了司法机关的正常活动,违犯和侵犯了控告人享有《中华人民共和国宪法》第十一条的规定:“国家保护私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。”第十三条规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。”《宪法》第三十七条禁止性规定:“公民的人身自由不侵犯。”《中华人民共和国立法法》第八条第(六)的禁止性规定和基本权利:“下列事项只能制定法律:……(六)对非国有财产的征收。”《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款的禁止性规定和基本权利:“国家为了公共利益的需要,可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”非基于公共利益不得实行征收。以及修改前的《行政诉讼法》第十一条第一款第(二)项已经包含将行政强制执行纳入行政诉讼受案范围的意思,尤其是该款第(八)项“其他”侵犯人身权、财产权的行为,已毫无疑义地包括了行政强制执行的规定;《中华人民共和国公务员法》第五十三条的禁止性规定:“公务员必须遵守纪律,不得有下列行为:“……(四)拒绝执行上级依法作出的决定和命令;……(七)利用职务之便为自己或者他人谋取私利;……(九)侵害公民、法人或者其他组织的合法权益。”可见,审理本案的法官有令不行、有禁不止,团团伙伙以言代法、以权压法,对李鸿祥、李建荣礼服制衣有限公司要求被控告人令行禁止依法审判,保护其基本人权的诉讼请求,无正当理由不履行或者不正确履行职责作枉法裁判;违反了《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》第二章追究范围第五条的命令性规定:“违反法律规定,擅自对应当受理的案件不予受理”,从而剥夺和侵害了李鸿祥、李建荣礼服制衣有限公司依法享有的基本人权的人权诉权,完全符合枉法裁判行为的特征,应以行政枉法裁判行为对其追究党纪国法的责任。2003年《中国共产党纪律处分条例》第九条强制性规定:“党的纪律是党的各级组织和全体党员必须遵守的行为规则。党组织和党员违反党章和其他党内法规,违反国家法律、法规,违反党和国家政策、社会主义道德,危害党、国家和人民利益的行为,依照规定应当给予党纪处分的,都必须受到追究”。《党纪处分条例》第一百二十七条规定:“党和国家工作人员或者其他从事公务的人员,在工作中不履行或者不正确履行职责,给党、国家和人民利益以及公共财产造成较大损失的,给予警告或者严重警告处分;造成重大损失的,给予撤销党内职务、留党察看或者开除党籍处分。本条例另有规定的,依照规定。”《党纪处分条例》第一百三十四条规定:“在行政裁决或者案件侦查、起诉、审理、审判活动中徇私舞弊或者枉法裁判的,……对负有直接责任者,给予严重警告或者撤销党内职务处分;负有主要领导责任者,给予警告或者严重警告处分”。

   坚持党中央集中统一领导,首先要牢固树立“四个意识”特别是核心意识、看齐意识。保证我们党始终成为坚强有力的马克思主义执政党,始终成为中国特色社会主义伟大事业的坚强领导力量,必须有一个坚强的领导核心。党的十八届六中全会明确习近平主席为党中央的核心、全党的核心,是历史、实践和人民的选择,是党和国家的根本利益所在,也是坚持党的集中统一领导的迫切需要。增强核心意识、看齐意识,就要更加紧密地团结在以习近平同志为核心的党中央周围,更加坚定地维护以习近平同志为核心的党中央权威,更加自觉地在思想上政治上行动上同以习近平同志为核心的党中央保持高度一致,更加扎实地把党中央各项决策部署落到实处,做到党中央提倡的坚决响应、党中央决定的坚决执行、党中央禁止的坚决不做。
   
    坚持党中央集中统一领导,既是原则的,也是具体的,更是严肃的。对党中央作出的部署决策,必须无条件执行,决不能打折扣、做选择、搞变通。《准则》明确提出,“全国人大、国务院、全国政协,中央纪律检查委员会,最高人民法院、最高人民检察院,中央和国家机关各部门,人民军队,各人民团体,各地方,各企事业单位、社会组织,其党组织都要不折不扣执行党中央决策部暑。每一个党的组织,每一个党员干部,无论处在哪个领域、哪个层级、哪个部门和单位,都要坚持全党一盘棋、全国一盘棋,都要服从党中央的统一指挥,都要按党中央的号令行动。

    但本案中,作为关键岗位的最高人民法院纪检监察局局长周小莹、最高人民检察院监察局局长王洪祥同志,在收到控告人邮寄送达的对控告人民法院、人民检察院及其工作人员的《违法违纪控告状》内非基于公共利益的被诉公权力行为及其司法管辖范围内存在有令不行、有禁不止,搞上有政策、下有对策,阳奉阴违、团团伙伙不履行党员义务的违法违纪问题,既未依法认真受理和立案审查,也未将不予受理和立案审查的原因告诉控告人。反映出两高纪检监察部门的领导和党员对上海市三级法院及其检察院的国家机关工作人员和党员领导干部在其管辖范围内,失职失责、有令不行、有禁不止等腐败问题,能发现的问题不发现、不处理、该去问责而不问责,纪检监察监督责任缺失,在贯彻执行中央“保证全党令行禁止”的规定不能在检、法两家得以不折不扣地落实。与深入贯彻最高统帅习近平主席在2012年12月4日首都各级纪念现行宪法公布施行30周年大会上的重要讲话中指出:“全国各族人民、 一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”以及全面依法治国、全面从严治党的核心意识要求相悖。权力是柄“双刃剑”,用权为公,可为民造福;懒政怠政,则危害社会。如何用权,纪检监察机关的领导干部不可不慎。纪检监察机关的领导干部只有牢记党的宗旨,保持对群众的爱戴之情、敬畏之心,把为群众办实事、做好事当作毕生的追求,才能为人民执好政、掌好权,才能让权力造福于民!,必须认清权力姓“公”不姓“私”,只有坚持权为民所用、情为民所系、利为民所谋,才能赢得人民群众的尊重和爱戴。值得注意的是,维护党纪国法光靠纪检监察机关抓是不行的,如果党委不能真正负起主体责任,纪检监察机关作为党纪国法监督检查的专门机关作用也难以发挥。而从纪检监察方面讲,作为专门监督国家司法机关工作人员是否存在违法违纪审判行为进行调查,是其本职工作、义不容辞,如果不担当好监督职责,就是玩忽职守,在其位不谋其政、就是失职、渎职、不称职。
没有问责,责任就落实不下去。动员千遍,不如问责一次;坐而论道,不如强化问责。因此,本案中被控告的审判机关、检察机关的领导和党员拒不模范遵守宪法法律的执法犯法、违法违纪用权等行为。

    第一,违反和否定了《中国共产党问责条例》第二条规定:“党的问责工作以……深入贯彻习近平主席系列重要讲话精神,围绕协调推进“四个全面”战略布局,坚持党的领导,加强党的建设,全面从严治党,做到有权必有责、有责要担当、失责必追究,落实党组织管党治党政治责任,督促党的领导干部践行忠诚干净担当。”

    第二,违反和否定了《人民法院监察部门调查处理案件暂行办法》第十六条的规定:“对控告人民法院及其工作人员违法违纪的问题,按管辖范围进行审查”;“经初步调查后,认为构成违法违纪应当给予纪律处分的,应立案调查;不构成违法违纪或反映失实的,不予立案,并视具体情况将不予立案的原因告诉检举、控告人”;“不属于本院管辖的,应移送有管辖权的人民法院监察部门处理。”

    第三,违反和否定了《人民检察院受理控告申诉依法导入法律程序实施办法》(2014年8月28日最高人民检察院第十二届检察委员会第二十六次会议通过)第十四条规定:“对控告人民检察院或者检察人员违法违纪的,控告检察部门应当在收到控告之日起七日以内移送本院监察部门办理。 监察部门应当按照相关规定调查处理,并将处理情况反馈控告检察部门。控告检察部门和监察部  门应当按照法律规定,及时将办理情况答复实名控告人。”

   《中国共产党纪律处分条例》第三十八条规定:“重要领导责任,是指在其职责范围内,不履行或者不正确履行自己的职责,对造成的损失或者后果起决定性作用的党员或者党员领导干部。《中国共产党问责条例》第五条进一步明确规定参与决策和工作的班子其他成员承担重要领导责任。”可见,《问责条例》不仅明确了问责对象包括各级党委(党组)、党的工作部门及其领导成员,也包括各级纪委(纪检组)及其领导成员其领导成员,也包括各级纪委(纪检组)及其领导成员。中纪委书记王岐山同志在人民日报撰文特别强调了对纪委(纪检组)监督责任追究,他指出:“在十八届中央纪委六次全会上,习近平主席把党章赋予纪委的职责慨括为监督执纪问责,这六个字是纪委职责所在、使命所然,失职失责更要严肃问责。对纪检机关监督责任缺失、 ‘探头’作用没有发挥,能发现的问题没有发现、发现问题不报告不处置、该去问责而不问责的;对纪检干部严重违纪、造成恶劣影响的,就要问纪委书记(纪检组组长)的责。”
  
   《中国共产党问责条例》第六条规定,“党组织和党的领导干部违反党章和其他党内法规,不履行或者不正确履行职责,有下列情形之一的,应当予以问责:……(三)全面从严治党不力,主体责任、监督责任落实不到位,管党治党失之于宽松软,好人主义盛行、搞一团和气,不负责、不担当,党内监督乏力,该发现的问题没有发现,发现问题不报告不处置、不整改不问责,造成严重后果的;(四)维护党的政治纪律、组织纪律、廉洁纪律、群众纪律、工作纪律、生活纪律不力,导致违规违纪行为多发,特别是维护政治纪律和政治规矩失职,管辖范围内有令不行、有禁不止,团团伙伙、拉帮结派问题严重,造成恶劣影响的;(五)推进党风廉政建设和反腐败工作不坚决、不扎实,管辖范围内腐败蔓延势头没有得到有效遏制,损害群众利益的不正之 风和腐败问题突出的;(六)其他应当问责的失职失责情形。

   而且,《中国共产党党内监督条例》明确指出,“党的领导机关和领导干部是行使权力的“关键少数”,是一个地方或部门贯彻落实中央大政方针和上级党组织决策部署的主要责任者。尤其是主要领导干部,以及一些关键岗位的领导干部,掌握着重要权力,处于廉政风险的高危区,更是“关键少数”中的关键,也必然是监督工作的重中之重。如果对于他们监督不力,出现上级监督太远、同级监督太软、下级监督太难等问题,更容易发生重大违纪违法现象,给党风政风造成恶劣影响,严重损害一个地方、部门和单位的政治生态,损害党的形象和党的事业发展。《条例》坚持突出重点监督对象,抓住主要矛盾和矛盾的主要方面,体现了党内监督工作的辩证法。充分体现了中央领导集体落实党要管党、从严治党的坚强意志和求真务实的精神。但上述这些明确是刚性要求,对于最高纪检监察局来说,简直就是“ 纸老虎”、“稻草人”,成了摆设。仍然无视规定,有案不查、有腐不反、懒政怠政,顶风违纪等问题,这是党的纪律决不允许的。
   
    第一,违犯和否定了《中共中央纪律检查委员会向党的第十八次全国代表大会的工作报告》(2012年11月14日中国共产党第十八次全国代表大会通过)第三条第四项中的有关规定:“查办违纪违法案件是纪检监察机关的重要职责,是推进党风廉政建设和反腐败斗争的重要任务。要坚持有案必查、有腐必惩,以对党和人民事业高度负责的态度,严肃查办违纪违法案件,严厉惩处腐败分子,决不姑息、决不手软。进一步突出办案重点严肃查办发生在领导机关和干部中滥用职权……失职渎职案件,严重损害群众合法经济利益、政治权益和人身权利的案件。”①

      第二,违犯和否定了《关于新形势下党内政治生活的若干准则》的明确规定:“坚决维护党中央权威、保证全党令行禁止,是党和国家前途命运使系,是全国各族人民根本利益所在,也是加强和规范党内政治生活的重要目的。
     第三,违犯和否定了习近平主席对“为官不为”现象的强调:2014年以来,前后已有数百干部因懒政怠政等不作为典型问题受党纪政纪处分。目前,各级在“严”上落实得比较好,党风政风明显好转,但与此同时,懒政怠政、为官不为等问题值得高度重视。有的干部觉得,现在规矩多、要求严、盯得紧,感到“为官不易”,索性“为官不为”。认为“严”导致懒政是个谬论。我们党立规矩、定法纪,坚持从严治党、从严治吏,目的是为了创造良好的干事创业环境,促使干部更好地履行职责、担当作为。把守纪律讲规矩当成不作为的“挡箭牌”,把不作为归咎于管得严,实际是找借口。为官不为,其形在身,其源在心。深入剖析懒政怠政、为官不为的根源,大致有三个方面:其一,这是一种惯性思维。长期以来,有的干部把突破法规政策作为解放思想的标杆,靠感情投资争取上级支持,用恩惠手段笼络下属工作,形成了思维方式和工作方式上的负面惯性。面对从严治党新局面,规矩严了,要求高了,手中的权力受到约束了,就觉得官不好当、事不好干,把“严”与“实”、“ 干净”与“干事”对立起来,其本质是工作上的心浮气躁。其二,这是不守纪律、不讲规矩的表现。纪律和规矩不仅对“不能做什么”作出了规定,更对“应当做什么”提出了要求。看一个干部是不是守纪律、讲规矩,既要看是不是干净,更要看是不是干事。在其位就要谋其政,任其职就要尽其责。既干净又干事,才是守纪律、讲规矩的合格干部。其三,这是特权思想作祟。有的干部受“官本位”封建残余思想的影响,认为当了领导就可以搞特殊,
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   ①  《党的第十八大以来中央纪委历次全会工作报告汇编》/法律出版社法规中心编.法律出版社,2016年版,第19~20页。
甚至为所欲为,这是典型的官僚作风和享乐主义。懒政怠政、为官不为,说到底是党性不纯、私心太重、作风不正,没有真正形成、“严”的高度自觉。正如习近平主席所指出,“现在的主要倾向不是严了,而是失之于宽、失之于软,不存在严过头的问题”。特别要加大监督检查力度,对为官不为、懒政怠政者,坚决追究责任。

   第五,违犯和否定了李克强总理对庸官懒政现象的痛批,越来越频繁,力度越来越大,话锋语意,字里行间,也越来越透出强烈的“零容忍”意味。其中就强调,“对于忽视民生、为官不为的‘庸政’‘ 懒政’,要‘动刀子’、‘ 出重拳’、公开曝光,坚决追责!”在3月5日李克强总理所做的《政府工作报告》中,他就指出,有的为官不为,在其位不谋其政,该办的事不办,并强调对为官不为、懒政怠政的,要公开曝光、坚决追究责任;而在年初的国务院第三次廉政工作会议上,李克强也强调说:“身在岗位不作为,拿着俸禄不干事,庸政懒政怠政,也是一种腐败”。

     第六,违犯和否定了《中国共产党章程》规定:“中国共产党党员必须全心全意为人民服务。党必须在宪法和法律的范围内活动”。

    第七,违犯和否定了《中国共产党章程》规定:“党员有模范遵守国家法律法规的义务,违反国家法律法规的行为都是违纪行为。”

    第八,违犯和否定了《中国共产党党内监督条例》第二十七条规定:“纪律检查机关必须把维护党的政治纪律和政治规矩放在首位,坚决纠正和查处上有政策、下有对策,有令不行、有禁不止,口是心非、阳奉阴违,搞团团伙伙、拉帮结派,欺骗组织、对抗组织等行为”。

   第九,违犯和否定了《中国共产党纪律处分条例》第六条规定:“党组织和党员违反党章和其他党内法规,违反国家法律法规,违反党和国家政策,违反社会主义道德,危害党、国家和人民利益的行为,依照规定应当给予纪律处理或者处分的,都必须受到追究。”

   第十,违犯和否定了《中国共产党纪律处分条例》第一百三十一条的规定,在工作中违反有关规定或者不负责任,有下列情形之一,给党、国家和人民利益以及公共财产造成较大损失的,对负有直接责任者,给予严重警告或者撤销党内职务处分。造成重大损失的,对负有直接责任者,给予留党察看或者开除党籍处分;负有主要领导责任者,给予严重警告、撤销党内职务或者留党察看处分;……(五)对涉及人民群众生产、生活等切身利益的问题能解决而不解决的。

   第十一,违犯和否定了习近平主席系列重要讲话精神强调,国家法律是全体公民必须遵循的行为底线。党规党纪对党员的要求严于国家法律对普通公民的要求。凡是法律已有明确规定的违反法律的行为,也一定是违反党纪行为;凡是党员和党员领导干部违法犯罪的,必是违纪再前(中共中央组织部研究室政策法规局编著.《全面从严治党》,党建读物出版社,2015年版,第185页)。

    第十二,违犯和否定了习近平主席系列重要讲话精神指出:“全面推进依法治国的重点应该是保证法律严格实施,做到‘法立,有犯而必施;令出,唯行而不返’。”对执法司法状况,目前人民群众意见还比较多,社会各界反映还比较大,主要是不作为、乱作为特别是执法不严、司法不公、司法腐败问题比较突出。解决人民群众反映强烈的执法不严、司法不公问题,客观上就要求必须进一步充分发挥党的领导作用,切实保证执法。各级人大、政府、政协、审判机关、检察机关的党组织要领导和监督本单位模范遵守宪法法律,坚决查处执法犯法、违法用权等行为。

   第十三,违犯和否定了习近平习近平主席系列重要讲话精神:“党的规矩总的包括什么呢?其一,党章是全党必须遵循的总章程,也是总规矩。其二,党的纪律是刚性约束,政治纪律更是全党在政治方向、政治立场、政治言论、政治行动方面必须遵守的刚性约束。其三,国家法律是党员、干部必须遵守的规矩,法律是党领导人民制定的,全党必须模范执行。”(《在第十八届中央纪律检查委员会第五次全体会议上的讲话》2015年1月13日)

    二、关于本案中三级人民法院经集体讨论后作出的违宪违法违规违纪裁判应如何处理

    需要注意的是,集体讨论后,在民事、行政案件的办理中徇私舞弊或者枉法裁判应如何处理。民事、行政枉法裁判案件,多由合议庭做出,其中不少还经分管领导审批或经审判委员会讨论决定。由于这类枉法裁判行为的结果往往表现为集体意见,违纪行为不容易被发现,即使发现系错案行为人也能推卸责任。对此,有学者认为,可通过以下两方面进行分析判断:一是参加讨论者对案件是否具有决定权。只有对案件有决定权的人才构成民事、行政枉法裁判。二是集体讨论者对枉法裁判做出支持行为的主观故意。共同的明知和共同的故意是认定集体讨论者是否成为枉法裁判共犯的关键。集体决定中,具有作出枉法裁判共同故意的人员,均可构成枉法裁判。
    ———《中国共产党纪律处分条例注解释义》.失职、渎职行为卷/《中国共产党纪律处分条例注解释义》编写组编.法律出版社出版,2010年版,第383页。

    实事求是,有错必纠,是党的纪律检查工作必须遵循的一项重要原则。《中共中央关于党内政治生活的若干准则》中指出:“建国以来的冤案、假案、错案,不管是哪一级组织、哪一个领导人定的和批的,都要实事求是地纠正过来,一切不实之词必须推倒”。中央多次强调,对于任何冤假错案,不论涉及什么人,都应当本着实事求是的精神,毫无例外地坚决予以平反纠正,全错的全纠,部分错了的部分纠,不允许拖延不纠。对于造成这些错案的同志,除了坚持错误不改的,主要应着重于弄清是非,吸取教训,既要弄清思想,又要团结同志。对于那些极少数有意抵制党和国家的方针、政策,明知造成冤假错案还顶住不肯纠正的,则应当给予党纪制裁。此后,(中国共产党纪律检查控告申诉工作条例》再次明确规定,对于党员、党组织对党纪处分或纪律检查机关所作的其他处理不服的申诉,必须按照全错全纠、部分纠、部分纠、不错不纠的原则,实事求是地处理。凡属冤假错案,不管是哪一级组织、哪一个领导人定的和批的,都要事实就是地纠正。发现党的组织或负责人对党员或党组织的申诉不认真复议、复查和对冤假错案坚持不纠,对受理的检举、控告不负责任,无故拖延不办,或为违纪者说情、开脱,予以包庇的,都要给予批评教育,情节严重的,必须追究责任。这里所谓的冤假错案,是指经过调查证明确实属于事实证据、定性处理发生了重大错误的案件。冤假错案,是历史上由于各种原因造成的错案的统称,其主要特征是:对事实的认定、证据的采信、性质的认定、处理方式和处理程序发生了较严重的错误。纯属无中生有,捏造事实的系假案。事出有因,虽有部分证据但不足以认定,却认定处理;或者事实属实但定性处理错误;或者部分事实属实,部分事实不能认定,却给以过重的处分,则属错案或部分错案。无论假案、错案和部分错的案件,都会给受处分者造成不良后果,都应当实事就是地纠正,如果拒不纠正,则属于违反党纪的行为。
    ———《中国共产党纪律处分条例注解释义》.失职、渎职行为卷/《中国共产党纪律处分条例注解释义》编写组编.法律出版社出版,2010年版,第384~385页。

   2018年1月23日,控告人到最高人民检察院来访接待室2楼6号窗口向一位女检察官递交了三个涉检《违纪违法控告状》,该女检察官接过我的三个《违纪违法控告状》后看了看,就说这是你写的。我说是!我买了2千本法律书,党纪政纪的书有100本。
该检察官说:《人民检察院行政诉讼监督规则(试行)》你知道吗?
控告人说:知道的。
    她又说:法律不溯及既往你知道吗?
我说知道的!我向检察院申请监督是2016年1月,《人民检察院行政诉讼监督规则(试行)》是2016年4月15日公告施行。

   该女检察官马上就说:
   1.你房屋拆迁裁决书是于2009年1月份开始每过3个月到《最高人民法院立案庭接谈预约单》并不断递交符合法律规定的《行政再审申请书》;2016年1月25日你向上海市检察院第二分院邮寄送达了《行政抗诉申请书》;

   2.你房屋拆迁许可证是于2010年至2013年期间多次向最高人民法院立案庭邮寄和递交《行政再审申诉状》后,最高法逾期未对再审申请作出裁定;2016年1月4日控告人依法向上海市检察院第二分院邮寄送达了《行政抗诉申请书》;但上海市人民检察院均未依法受理,又不依法制作《不予受理通知书》;这是因为你的《申诉状》已经超出2年申请监督的期限。

   控告人答:我的一个行政强制执行案件怎么依法受理了,并作出了不支持监督申请裁定书。
控告人又说:今天我递交的是涉检《控告状》已经符合上述违法违纪事由内的党纪国法之规定。
遂检察官答非所问说:这是他们违法受理。
   我回答:他们违法受理抑或司法不作为,最高检均应依法监督和纠正。
检察官说:我没法受理,就将三个《违纪违法控告状》及其材料全部退回控告人,可见,违纪违法猖獗检察官不管、反腐前景不乐观。

   请看,最高人民检察院民事行政检察厅和控告检察厅通过会议纪要的方式规定,在受理当事人申请检察监督的期限上可以参照最高人民检察院民事行政检察厅《关于规范省级人民检察院办理民事行政提请抗诉案件的意见》的有关规定执行,即判决、裁定生效后超出2年期限申请监督的,检察机关不予受理。(这里是裁定而不是“通知书”)   
———《人民检察院行政诉讼监督规则(试行)》理解与适用》/最高人民检察院民事行政检察 厅编.中国检察出版社,2016年7月版第17页);

   再看,最高人民检察院民事行政检察厅《关于规范省级人民检察院办理民事行政提请抗诉案件的意见》([2001]高检民发第4号 2001年8月14日)第一条规定:“对下列民事行政申诉案件,省级人民检察院应不予受理:1.已经发生法律效力的民事调解案件;2.人民法院作出的裁决尚未发生法律效力的案件;3.人民法院已经裁定再审的申诉案件;4.人民法院判决解除婚姻关系的案件;5.申诉人在人民法院判决、裁定生效二年之内无正当理由,未向人民检察院提出申诉的案件;”
理由之一:上述最高检来访接待的女检察官以会议纪要作为不受理李建荣递交的《违纪违法控告状》的依据。

    第一,违犯、限制、超越和否定李建荣享有2015年6月1日新《中华人民共和国行政诉讼法》第九十三条的规定和法定权利:“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第九十一条规定情形之一,或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的,应当提出抗诉”;“地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第九十一条规定情形之一,或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的,可以向同级人民法院提出检察建议,并报上级人民检察院备案;也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。”根据《行政诉讼法》第一百条规定:“人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督,本法没有规定的,适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”

   第二,违犯、限制、超越和否定李建荣享有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条的规定和法定权利:“有下列情形之一的,当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉:……(二)人民法院逾期未对再审申请作出裁定的”;“向人民检察院申请检察建议或者抗诉,人民检察院应当及时受理并进行审查。人民检察院应当在三个月内进行审查并作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定”。

   可见,上述法律明白规定的是“再审申请裁定”的,而本案中李建荣对原判决不服申请再审,人民法院至今未作出法定的《驳回再审申请裁定书》。更不用说李建荣向最高检来访接待室递交的是涉检党员领导干部《违纪违法控告状》还不是《抗诉申请书》。最高人民检察院来访接待室2楼6号窗口的女检察官却视而不见,滥用“开口法”,该发现的问题没有发现,管辖范围内有令不行、有禁不止,团团伙伙腐败问题严重。

    第一,严重否定和违反了《中国共产党问责条例》第六条明确规定,党组织和党的领导干部违反党章和其他党内法规,不履行或者不正确履行职责,有下列情形之一的,应当予以问责:(三)全面从严治党不力,主体责任、监督责任落实不到位,管党治党失之于宽松软,好人主义盛行、搞一团和气,不负责、不担当,党内监督乏力,该发现的问题没有发现,发现问题不报告不处置、不整改不问责,造成严重后果的;(四)维护党的政治纪律、组织纪律、廉洁纪律、群众纪律、工作纪律、生活纪律不力,导致违规违纪行为多发,特别是维护政治纪律和政治规矩失职,管辖范围内有令不行、有禁不止,团团伙伙、拉帮结派问题严重,造成恶劣影响的;(五)推进党风廉政建设和反腐败工作不坚决、不扎实,管辖范围内腐败蔓延势头没有得到有效遏制,损害群众利益的不正之风和腐败问题突出的;(六)其他应当问责的失职失责情形。

   第二,严重否定和违犯了《中国共产党问责条例》第十条的明白规定:“实行终身问责,对失职失责性质恶劣、后果严重的,不论其责任人是否调离转岗、提拔或者退休,都应当严肃问责”。可见,如果对检察院的党员领导干部失职失责的违纪违法控告,过了2年就不能控告,就是腐败。

   理由之二:本案中6号窗口的女检察官滥用职权,不履行法定职责,超越管辖权依据2001年8月14日最高人民检察院民事行政检察厅一级的《关于规范省级人民检察院办理民事行政提请抗诉案件的意见》([2001]高检民发第4号)抽象的规范性文件与2015年6月1日新修改生效的《中华人民共和国行政诉讼法》第九十三条、2013年新修改生效的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条的规定相抵触。依照实体从旧、程序从新,上位法优于下位法,强行法优于一般法;检察官应依法办事,没有自由裁量权,俗语说“当官不为民做主,不如回家卖红薯”。

    因此,最高人民检察院来访接待室2楼6号窗口的女检察官超越管辖权,依据上述会议纪要作出不受理李建荣控告上海市人民检察院2016年7月8日作出的沪检民(行)监〔2016〕31000000037号违纪违法决定书的口头答复,完全违背了法治国家是不应该以政策来代替法律的基本原则。

    第一,违犯、否定和侵害了控告人享有《中华人民共和国宪法》第四十一条 的无条件义务规范和控告权:“公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举,有关国家机关必须查清事实,负责处理。任何人不得压制和打击报复。”

    第二,违犯、否定和侵害了控告人享有《中华人民共和国检察官法》第八条的规定:“检察官应当履行下列义务:(一)严格遵守宪法和法律;……(六)接受法律监督和人民群众监督。”

    第三,违犯、否定和侵害了控告人享有《中华人民共和国公务员法》第十二条的规定:“检察官应当履行下列义务:(一)模范遵守宪法和法律;……(三)全心全意为人民服务,接受人民群众监督;……(九)法律规定的其他义务。”

    第四,违反、否定和侵犯了控告人享有全国人大代表大会常务委员会关于批准《经济、社会及文化权利国际公约》的决定第五条第二款的规定和基本人权,对于任何国家中依据法律、惯例、条例或习惯而被承认或存在的任何基本人权,不得借口本公约未予承认或只在较小范围上予以承认而予以否定或克减。

    第五,违犯、否定和侵害了控告人享有《人民检察院信访工作规定》第三条的规定:“人民检察院依法处理下列信访事项:……(二)不服人民检察院处理决定的申诉;……(四)不服人民法院生效判决、裁定的申诉;……(六)反映人民检察院工作人员违法违纪行为的控告;”

    第六,被控告人违犯和否定了《人民检察院行政诉讼监督规则(试行)》第三十五条命令性规定:“人民检察院行政检察部门在履行职责过程中,发现违法违纪或者涉嫌犯罪线索,应当及时将相关材料移送有关职能部门。人民检察院相关职能部门在办案工作中发现人民法院行政审判人员、执行人员有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等违法行为,可能导致原判决、裁定错误的,应当及时将相关材料移送行政检察部门”。

     再看,《元照英美法词典》(ENGLISH-CHINESE DICTIONARY OFANGLO-AMERICAN LAW)对mandatory statute(强制性规定 强行法)的解释,指必须遵守,法院无自由裁量权,涉及实体问题或影响实体权利的制定法;这种法律规定应该作为而不仅是可以作为,其特征为法律用语常使用“应”[Shall]而非“可”、“得”[May]。①

      再请看,郑成思著:《WTO知识产权协议逐条讲解》对《WTO知识产权协 议》中,对中国法的“应”,均只能作“必须”解,是强制性的。中国法律条文 中有关“应”的这一用法并不妥当。但它一直这样用着,我们也就不必专门去纠正它了。不过我们要记住:与外国法律及条约用语中相应的词,应该 是“Shall”而不是“Should”,虽然后者在文学语言中才确实译为“应”。这也是在法条的“英译中”或“中译英”过程中必须加以区别点。②

     既然中外法律均没有豁免司法官有任意剪裁上述作为裁判法依据的强制性规定,人们原则上是不可以使作为正直、信赖保护和社会正义的判断标准无效。就法律规范本身的逻辑关系来说,对强制规范的违反就是违法。

     2011年“两高”《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的(试行)》第十一条规定:“人民检察院办理行政申诉案件,发现有违反法律规定、可能影响人民法院公正审理的行为,应当向行政机关提出检察建议,并将相关情况告知人民法院。”高检院2013年颁布的《关于深入推进民事行政检察工作科学发展的意见》第十四条规定,“在履行民事行政检察监督职责过程中,发现有关机关存在不依法履行职责的行为,可以提出检察建议,促进依法行政和社会管理创新”。各地民行检察部门应按照“二次民行会议”、“两高”会签文件和指导意见的要求,积极开展对在行政诉讼中发现的行政违法行为的监督,促进公正审判,促进依法行政。不履行或不履行好法律赋予的监督职责,便是“失职”。《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》关于针对人民法院在立案、庭审等诉讼活动中存在的违法情形,各级检察机关应严格依据“两高三部”《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定)》等文件规定,积极开展违法行为监督工作,通过发出检察建议、违法通知、建议更换办案人、移送案件线索等方式,纠正人民法院和法官在行政诉讼活动中的违法行为。可见,被控告人上海市人民检察院和最高人民检察院的党员领导干部及其国家机关工作人员在受理行政监督申请的案件中,对于司法工作人员在诉讼活动中的渎职
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    ①    薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社2003年版,第890页。
    ②   郑成思/著:《WTO知识产权协议逐条讲解》中国方正出版社2001年版,第35页。
行为依法履行法律监督职责,既是其法定职责,也是正常工作范围。因此,本案中被控告人上海市人民检察院和最高人民检察院的党员领导干部及其国家机关工作人员已经具备了“违法行使职权行为”的主体资格。此其一;其二,本案中被控告人上海市人民检察院和最高人民检察院的党员领导干部及其国家机关工作人员收到控告人邮寄送达和递交的符合法律规定的《行政抗诉申请书》、《违纪违法控告状》后,明知控告三级法院的党员领导干部和国家机关工作人员及其被诉公权力行为存在严重违犯宪法法律,违反党章和其他党内法规,违反政治纪律和政治规矩,违反社会主义道德,管辖范围内,失职失责、有令不行、有禁不止,口是心非、阳奉阴违,搞上有政策、下有对策,能发现的问题不发现、不处理、该去问责而不问责,纪检监察监督责任缺失,在贯彻执行中央“保证全党令行禁止”的规定不能在最高检察院得以不折不扣地落实。团团伙伙懒政怠政、为官不为,致使行政枉法裁判的腐败分子,不受法律监督和违宪违法违规违纪追究。

    其一,违反、否定和不履行《中华人民共和国检察官法》第三十五条禁止性规定:“检察官不得有下列行为:…… (三)徇私枉法;……(九)拖延办案,贻误工作(十三)其他违法违纪行为”;《检察人员纪律处分条例(试行)》(高检发〔2007〕5号)第八十五条规定:“不积极履行职责,拖延办案,贻误工作的,给予警告、记过或者记大过处分;情节严重的,给予降级或者撤职处分”。

    其二,违反、否定和不履行《中华人民共和国公务员法》第十二条的无条件义务性规定,公务员应当履行下列义务:
(一)模范遵守宪法和法律;
【释义】本条是关于公务员义务的规定
  一般认为,义务即应当为或不为一定行为的限制或约束。所谓公务员的义务,是指国家法律对公务员必须作出一定行为或不得作出一定行为的约束和强制。公务员义务的涵义:第一、公务员的义务以公务员的身份为前提。第二、公务员必须作出一定的行为或不得作出一定的行为,即具有作为或不作为的义务,一方面,公务员负有积极作为的义务,必须依法仁动地做出某种行为,如公务员必须依法执行公务、履行职责等;另一方面,公务员负有消极的不作为的义务,不得做出某种行为,如公务员不得……利用职权为自已和他人谋取私利等。第三、这种义务是对公务员的约束。……而且,义务具有强制性,公务员不得放弃或不履行自己的义务,否则,要承担相应的法律责任。
——— 全国人大常委会法制工作委员会编.《中华人民共和国公务员法》释义,法律出版社,2005年6月版,第33页。

    为什么?因为权利是法定的不是行政命令规定的,法律规范的普遍性强制约束力,意味着它不仅仅约束普通公众,而且也适用于执法者和法官。也就是说,法律规范不仅是普通公众作为或不作为必须遵循的规则,而且也是执法者和法要求公众作为或不作为的规则,以及评判公众作为或者不作为是否合法的标准。在康德看来,法的形而上学最一般的术语实际上是法理学和伦理学共通的概念,其中包括:“责任”是绝对命令所表明的某些行为,它意味着自由行为的必要性。“义务”是任何人被允许去做或不允许去做行为所受到的一种责任约束。义务是一切责任的主要内容。“行为”是指行为的主体按照服从责任的原则,行使其意志时选择的自己“人”是主体,他有能力承担加于他身上的行为。道德的人格是受道德法则约束的一个有理性的人的自由。“物”是指那些不可能承担责任的东西。它是意志自由活动的对象,他本身没有自由。“公正和不公正”一般是指一个行为是否符合义务或违背义务。凡是与义务相违背的行为叫做违法。对义务的一种无意违法,如果要追究其责任,称为“过失”。行为人意识到自己行为的违法称为“故意”,故意的违法构成犯罪。那些外在立法成为可能的强制性法律,通常称为“外在的法律”。那些外在的法律即使没有外在立法,其强制性可以为先验理性所认识的话,称为“自然法”。那些无真正的外在立法则无强制性的法律,称为“实在法”。自然法要成为外在的立法,就必须假定先有一条自然法来树立立法者的权威,表明通过他本人的意志行为,他有权使他人服从责任。通过法令来下命令的人是制法者或“立法者”。被授权去判定行为是否合法的单个人或集体是“法官”或法庭。对一种应该受谴责的有缺点的行为所承受的法律效果或后果便是“惩罚”。一项值得称颂的并为法律所允诺的行为后果就是“奖赏”。

    康德明确区分了“法理学”和“法哲学”他说,权利科学研究的对象是外在立法机关所公布的法律原则。立法机关在实际工作中应用权利科学时,立法就成为一个实在权利和实在法律的体系。精通这个知识体系的人称为法学家或法律顾问。从事实际工作的法学顾问或职业律师就是精通和熟悉实在的外在法律知识的人,他们能够应用这些法律处理生活中可能发生的案件。当然权利主体有限的力量当碰上支持恣意行为而拒绝支持权利的制度性腐败时,每个人都有踏上一只脚的命令和义务。受法庇护的人都应该尽其所能为保护法的威力和威信做出贡献。由于个人权利遭侵害被否定,导致法本身遭侵害、被否定,就是法律被否定,因此保护主张个人的权利也就是在保护和主张法。权利主体为权利而斗争是权利人对自己的义务。主张自己的生存是一切生物的最高法则。它在任何生物都以自我保护的本能形式表现出来。但对人类而言,人不但是肉体的生命,同时其精神的生存至关重要,人类精神的生存条件之一即主张权利。人在权利之中方具有精神的生存条件,并依靠权利保护精神的生存条件。若无权利,人将归于家畜,因此罗马人把奴隶同家畜一样对待,这从抽象的法观点来看完全首尾一致。因此,主张权利是精神上自我保护的义务,完全放弃权利(今日不可能,但曾经可能过)是精神上的自杀。依法学家们的观念,在围绕具体权利的争执中,法律本身完全不受影响。争执的焦点不是抽象的法律,而是变化为具体权利形式的法律,权利人通过自己权利来维护法律,并通过法律来维护社会不可或缺的秩序。扣开法庭大门的是中国法律本身——因为控告人的权利与中国的法律是一体的,控告人主张被控告人触犯了党纪国法侵害控告人基本人权,都要受到严肃追究和严厉惩处,这是伟大领袖习主席叫我们说的。众人皆知对这样的权利侵害而沉默无语的国民等于在自己的死刑判决书上画押。控告人个人权利丧失的同时,中国的宪法和党纪国法本身也将崩溃。因此,依这种观点,为权利而斗争就是为法律而斗争,就是为党总书记习近平提出的“全面依法治国”和“全面从严治党”,全面贯彻实施宪法,一切违反宪法和法律的行为,都必须予以追究,而斗争。在纷争中,问题不只是我们所谓的影像即该权利主体的利益,争执的焦点不是抽象的地方性政策(规章),而是变化为具体权利形式的法律,因此只要认为宪法和法律不应是无足轻重的游戏和空文,就必须自己主张——与被害者的权利同时崩溃的是宪法和党纪国法本身。因此,狼狈败下阵来的不是李建荣,而在于李建荣怀有对党总书记习近平提出的“四个全面”的法的信仰——仿佛基督教徒那样——对只有法官一人所持有的不被任何情况迷惑、确定不移的法的信仰。(请参见[德]耶林:《为权利而斗争》,胡宝海译,中国法制出版社2004年版,第76页)。
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