李建荣致习近平许可证违纪违法控状（二）

李建荣

四、关于本案法院拒不撤销违反“先取证、后决定”原则

的被诉违法拆迁许可证

　　

根据“先取证、后决定”的原则，本案被诉具体行政行为在5月29日，即具体行政行为作出之日起，即已凝固为事实（第一段）；就不能再自行收集证据，其再自行收集证据的行为就是违反法定程序的行为，所收集的证据也因非法而不能采信。2002年6月27日，第三人向房管局（原审被告）申请关于97号地块动拆迁房源调整的请示（见原审证据第18页）。于是2003年6月28日，房管局（原审被告）作出虹房地（2002）字第143号，关于同意调整安置房源的通知。已经证明被诉具体行政行为，违反了“先取证、后决定”的原则。

　　2003年7月控告人（原审原告）提起诉讼，那么，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第26条第2款规定：“被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据”，“在法律性质上属于法律抑制，即根本不考虑被告事实上是否具有证据和依据，均按照司法解释规定的后果论处，”①然而，当本案控告人一、二审败诉后，再另一案件的调查取证中发现所谓调整的房屋，以及颁证所依据的所谓安置房屋，权证全部是案外人所有的司法查封房屋，无一可以证明2003年8月30日被诉拆迁基地全部结束前，第三人已经拥有该房屋的合法证据。于是本案控告人于2004年4

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①  孔祥俊/著：《司法理念与裁判方法》，人民法院出版社2005年版，第386页。

月14日，向上海市高院提起申诉并提供了足以推翻原判决的新证据：

1．裁决孟茶根购买的虹梅南路1728弄7号202室房屋；以及淞南七村20号603室，二处均是司法查封房源，竣工日期为1997年。

2．裁决钱铭尧购买的淞南七村213号504室房屋，是司法查封房源；以及贵都路345弄28号403室房屋，是拆迁人虚构的房源，竣工日期为1995年。

3．裁决刘宇清购买的淞南七村180号601室房屋，是司法查封房源；以及贵都路345弄36号601室房屋，是拆迁人于2003年10月27日买下，竣工日期为1995年。   

4．裁决徐俊培购买的贵都路345弄26号602室，是拆迁人虚构的房源；以及淞南七村180号601室房屋，是司法查封房，竣工日期为1994年。

　　5．裁决给李建荣李鸿祥户虹梅南路1728弄8号202室的司法查封房。竣工日期为1995、1994年。

再根据《城市房屋拆迁管理条例释义》第13条第2款规定，……“具备拆迁人身份的标志是取得房屋拆迁许可证，房屋拆迁许可证的有效期就是拆迁期限，”而本案拆迁人上海耀兴房地产开发有限公司的房屋拆迁期延长许可的终点于2003年8月31日止。而拆迁基地全部结束后再以已经不具备拆迁人身份的拆迁实施单位“上海建中房屋拆迁有限公司”在2003年11月12日从上海万翔房地产开发公司购买被解除司法查封的（案外人）房屋，来作为核发《房屋拆迁许可证》的合法证据（见附后（2000）沪一中经执字第570号、（2000）沪一中执字第1089号，以及2003年11月12日以（2000）沪一中执字第277号查封解除的通知书证据），就足以印证被诉公权力行为已经构成违法。

第一，违反、限制和侵犯了李建荣享有最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》释义与适用第一条〈被告的举止责任〉的明确规定和合法权益，根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。

　　【释义】

　　本条是关于被告举证责任和举止期限的原则规定。

　　行政机关作出某种具体行政行为，一要有事实根据，二要以法律、法规等规范性文件依据。

　　因此，在行政诉讼中，被告不仅要通过作出具体行政行为的事实根据和法律、法规等规范性文件的依据，而且应通过其向法院提供的材料证明被诉具体行政行为的合法性。被告提供的证据如果不足以证明被诉具体行政行为是合法的，则承担相应的败诉责任。①

第二，违反、限制和侵犯了李建荣享有《行政诉讼法》第三十三条禁止性规定和合法权益，在诉讼程序中，被告不得自行向原告或证人收集证据。

【释义】

本条是对行政诉讼被告收集证据的限制规定。

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①  最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉释义与适用》，人民法院出版社2002版第15页。

本条作出这样的限制规定，是由行政机关的行为性质所决定的。因为行政机关作出的具体行政行为，不论是作为还是不作为的行为，都直接影响到特定的公民、法人和其他组织的切身利益。这就要求行政机关作出的某种具体行政行为，必须符合法定程序和要求，行政机关应当先有确凿的证据，客观的事实和法律依据，才能作出具体行政行为。如果先作出决定，然后再取证或在没有弄清事实的情况下决定，是不符合依法行政原则的。在诉讼过程中，人民法院审理的是行政机关在诉讼前作出的具体行政行为所依据的事实是否确凿，适用的法律、法规是否正确，因此，行政机关不能在诉讼开始后再向原告和证人收集证据。本条规定，可以促使行政机关依法行政，防止向原告和证人施加压力，更好地保护公民、法人和其他组织的合法权益。①②③

第三，马原/主编：《行政诉讼法条文精释》第三十三条规定，在诉讼程序中，被告不得自行向原告或证人收集证据。

　　■条文解释

本条规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”这是因为，一方面，依照法律的规定被告所提供的证据，应是其作出具体行政行为时所 依据的证据，而不是进入诉讼阶段后为应付诉讼而重新收集的证据。另一方面，具体行政行为在作出之时，行政机关必须已经占有充分的证据，不占有充分证据就作出行政行为，其本身即属违法行政。如果

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①   原司法部部长、中国法学会会长邹瑜主编，肖金泉副主编：《中华人民共和国法律释义全书》法律出版社1996年版，第33页。

②   总顾问陈光中，肖金泉主编：《中华人民共和国法律释义大全》中国政法大学出版社，1992年版，第140页。

③   胡康生/主编：封面题字彭冲《行政诉讼法释义》北京师范学院出版社1989年版，第57页。

在诉讼开始后，允许行政机关运用行政诉讼程序自行重新收集证据，无异于公开认可了行政机关先行为、后取证这种违法行为，这显然和行政诉讼的本质目的相悖。①

第四，违反、限制和侵犯了李建荣享有最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十条的禁止性规定和合法权益，下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据；

【释义】本条是对不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据的证据情形。

　　一、被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据不能作为认定被诉行政行为合法的根据。

按照《行政处罚法》的规定，行政机关作出具体行政行为的程序，应当是先有确凿的证据、客观的事实，然后依照法律、法规的规定作出具体行政行为。如果先作出决定，后收集证据，是不符合依法行政的原则。因此对于被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据不能作为认定具体行政行为合法的根据。这样规定有利于促进行政机关依法行政，充分保护公民的合法权益。②

第八，违反、限制和侵犯了李建荣享有最高人民法院《关于行政诉讼法证据若干问题的规定》释义与适用第三条的明确规定和合法权益，根据

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   ①    马原/主编：《行政诉讼法条文精释》人民法院出版社2003年版，1月版，第220页。

②  最高人民法院行政审判庭编：《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释释义》，中国城市出版社2000年版，第52页。

行政诉讼法第三十三条的规定，在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告和证人收集证据。

　　【释义】

本条是关于被告及其诉讼代理人不能自行向原告和证人收集证据的规定。行政诉讼法第33条规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”该条是对行政机关收集证据的限制性规定。行政机关作出具体行政行为的程序应 当是在查清事实的基础上，然后作出具体行政行为。

如果先决定、后取证，尤其是再补充主要的证据，是不符合依法行政的原则的。因此被告在诉讼开始后不能再自行向原告和证人收集证据。这样规定，可以促使行政机关依法行政，防止行政机关轻率、片面地作出具体行政行为，防止行政机关在重新取证时向原告和证人施加压力，以更好地保护公民的合法权益。　

虽然行政诉讼法第三十三条明确规定了被告在诉讼过程中不得自行向原告和证人收集证据，但是在审判实践中，经常出现被告的诉讼代理人在诉讼过程中自行向原告和证人收集证据的现象，违背了行政机关应当依法行政的原则。因为被告的诉讼代理人是基于被告的委托，代被告进行诉讼活动的人；受委托人的权利不能大于委托人的权利，这是委托代理制度的基本原理。既然被告不得自行向原告和证人收集证据，作为其诉讼代理人也不得自行向原告和证人收集证据。故本条明确规定，在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告和证人收集证据。①

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①  李国光/主编，最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院〈关于行政诉讼法证据若干问题的规定〉释义与适用》人民法院出版社2002版，第17～18页释义性司法解释。

五、被诉羁束许可行为许可拆迁计划和方案中的安置地点，

全部强行外迁侵犯了李建荣享有迁徙和居住自由权

本案最高人民法院行政审判庭及地方三级法院维持房管局按照（案外人）提供的清一色本行政区域外的异地房屋，作为核发《房屋拆迁许可证》的合法性证据，其一，超越了《土地管理法》第58条第1款第（二）项的明确规定：“为实施城市规划进行旧城区改建，需要调准使用土地的。城市国有土地使用权是城市旧城改造中遇到的难题。实际上旧城改造中不是将土地使用权收回，而是要对土地使用权进行重新调整。当然由于旧城改造中公共设施的面积增加，而相对原土地使用者，使用土地的数量就要减少，甚至有一些还需外迁。这需要在制定改建方案中予以明确（请参阅上位法制定机关全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编，卞耀武主编：《中华人民共和国土地管理法释义》，法律出版社1998年版，第168页第2项官方解释）。”可见，本案被诉许可行为不是为了《土地管理法》第58条第1款第（一）项规定的为公共利益需要使用土地。

再看，《现代汉语大词典》对【一些】的解释为：……②表示数量少（请参见，现代汉语词典编委会：《现代汉语词典》，汉语大词典出版社2002年版，第14页）。

其一，违反、限制和侵犯了李建荣享有《城市房屋拆迁管理条例》第5条第2款的规定和合法权益，房屋拆迁主管部门，“主管本行政区域内的城市房屋拆迁工作”，同法第25条第1款第（二）项规定，“也就是说以易地或原地再建的房屋，和被拆除的房屋进行产权交换，被拆迁人失去了被拆迁房屋的产权，调换之后拥有调换房屋的产权”（国务院法制办、建设部：《城市房屋拆迁管理条例释义》，知识产权出版社2001年版，第82页）。也严重地违背了《世界人权宣言》第13条的规定：“人人在各国境内有权自由迁徙和居住。”以及《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈消除一切形式种族歧视国际公约〉的决定》第5条、《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈消除对妇女一切形式歧视国际公约〉的决定》第15条的规定：“合法处在一国领土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自由”。

因此，《国际人权法》和我国宪法法律存在的“法定人权和基本自由”是个体的用以对抗国家或与国家相类似的实体，且无论在和平时期还是战争年代由国际法担保保护人类的基本价值与尊严。

因此，被诉公权力行为的判决中，完全排除、规避李建荣享有《条例》规定的拆迁计划和拆迁方案内的基本自由和人权，不符合《条例》规定条件的拆迁项目，不得发给房屋拆迁许可证，违反本《条例》规定核发房屋拆迁许可证的，要承担相应的法律责任（《条例》第7条）。

1. 违反、限制和侵犯了李建荣享有《城市房屋拆迁管理条例》第4条第（二）项第（1）目羁束程序与实体权利的规定：“补偿与安置，应当按照《条例》的规定进行。《条例》对拆迁补偿与安置的对象、范围、方式、标准等都作出了明确规定，拆迁人在对被拆迁人进行补偿安置时不得违反这些规定（请参见国务院法制办、建设部：《城市房屋拆迁管理条例释义》，知识产权出版社2001年版，第22页）。

2. 违反、限制和侵犯了李建荣享有《城市房屋拆迁管理条例》第1条的强制性规定的合法权益：“《条例》关于拆迁补偿安置协议的规定（第13条）、关于拆迁出租房屋的规定（第27条）等均属于保护被拆迁房屋承租人利益的特别条款（请参阅国务院法制办、建设部：《城市房屋拆迁管理条例释义》，知识产权出版社2001至2005年版，第13页官方解释）。

3. 违反、限制和侵犯了李建荣享有《城市房屋拆迁管理条例》第4条的强制性规定和合法权益：“拆迁人应当依照本条例的规定，对被拆迁人给予补偿、安置；”

4. 违反、限制和侵犯了李建荣享有国务院《城市房屋拆迁管理条例》第13条强制性合同（contrat imposé ou contrat forcé）的特别规定和强制性权利：“拆迁人与被拆迁人应当依照本条例的规定，就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立拆迁补偿安置协议。”

5. 违反、限制和侵犯了李建荣享有国务院《城市房屋拆迁管理条例》第27条第2款的特别规定和强制性权利：“被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的，拆迁人应当对被拆迁人实行房屋产权调换。产权调换的房屋由原房屋承租人承租，被拆迁人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同。”

6．再检索《城市房屋拆迁管理条例》条款，涉及“必须（must）”字样的有3条，涉及“应当（shall）”字样的有24条，涉及“不得（shall not）”字样的有4条，不包括《释义性立法解释》和重复使用上述字样的条款，单纯累计有26条之多。那么总计40条的《城市房屋拆迁管理条例》作为规范拆迁计划和方案中的权利义务的行政管理法，几乎就是一部命令、命令……再命令，禁止、禁止……再禁止的令行禁止规范组成的羁束行政行为法，已经被最高法院行政审判庭及其上海市三级法院枉判成空文。

因此，最高法院行政庭、上海市三级法院有令不行、有禁不止，来驳回被诉公权力行为中以清一色地方性规章，作为调整市场交易的民事基本权利的财产权和基本自由的房屋拆迁许可行为的标准和依据，已经抵触和超越了宪法和民法的禁止性规定。依据如下：

1981年党的十一届六中全会通过的《中国共产党中央委员会关于建国以来党的若干历史问题的决议》首次提出了党的各级组织同其他社会组织一样，都必须在宪法和法律的范围内活动”。1982年召开的党的十二大将这一基本原则载人党章和宪法。随后，党的十三大、十四大、十五大、十六大通过的部分修改的党章中都重申了这一原则。这个原则的确立，从制度上否定了个人、政党凌驾于宪法和法律之上，以及以权代法、权大于法、以政策代替法律等不正常现象，从而理顺了党与法的关系。

第一，这是由党的性质和宗旨决定的。中国共产党是工人阶级先锋队，同时也是中国人民和中华民族的先锋队，是各族人民利益的忠实代表，它领导和支持人民当家作主。因此，党领导人民制定的宪法和法律既是全体人民的共同意志和根本利益的集中体现，也是党的正确主张的体现。’全党，包括各级党组织和广大党员干部，必须切实贯彻执行党的主张和人民的意志，也必须要执行并遵守社会主义宪法和法律。任何漠视和违反社会主义宪法和法律的行为，都是对人民意志的亵渎，都是对人民利益的侵害，都等于对党的无产阶级性质和宗旨的否定。

第二，这是由党的执政地位决定的。中国共产党已经是一个在全国范围内执掌政权多年的大党。党的执政地位，对维护宪法和法律的尊严，犹如一把双刃剑，必然会产生积极和消极的作用。积极作用表现在全体党员和党的干部带头遵纪守法，从而带动全国人民守法，树立宪法和法律的权威。消极作用主要是党长期执政，党的社会地位优越，主观上使一些党员容易产生骄傲自满、不思进取、故步自封、脱离群众的倾向；客观上，人民的拥戴和物质腐蚀、功利之心，使一些党员忘记人民、忘记为人民服务的宗旨。这些因素综合反映在党法关系上，就会使一些党员、党的干部把人民委托的权力看成是自己可以任意使用的特权，以致以权代法。“文化大革命”期间，我国的法制遭到严重破坏，一个重要原因就是党对法制的认识不够。

第三，这是加强党的领导的必然要求。有人认为，规定党必须在宪法和法律范围内活动会贬低、甚至削弱党的领导，这种观点显然是不正确的。党的领导与党的活动必须受宪法和法律的限制，与党的领导不但不矛盾而且是完全一致的。党只有在宪法和法律的范围内开展活动，维护宪法和法律的权威及尊严，才能加强和改善党的领导。

第四，这是党的自身建设的基本要求。党在宪法和法律范围内活动，使党搞好自身建设有了制度上的保障，可以很好地避免“以权压法”、家长制等个人专断的现象发生。另外，在党的建设实践中，党内出现收受贿赂、贪污腐化、以权谋私等损害党的形象的行为，正是一些党员、党的干部缺乏党性、缺乏党的组织纪律观念和无视党纪国法所致。所以，党在宪法和法律范围内活动也是我们党搞好自身建设的本质要求。

———本书编写组：《十八大党章学习问答》，北京：人民出版社，2012年版，第41～42页。

其一，违反、限制和侵犯了李建荣享有《中华人民共和国宪法》第5条明确规定和基本权利：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。”“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”其中的“一切”国家机关当然包括法院和行政机关都必须遵守宪法、民法和刑法。其中的“一切”违反宪法和法律的行为当然包括法院的司法行为、行政机关的行政许可行为和第三人的拆迁计划和拆迁方案违反宪法、民法和刑法，必须予以追究。其中的任何组织或者个人当然包括法院、行政机关和第三人都不得有超越宪法和民法的特权。”

其二，违反、限制和侵犯了李建荣享有《民法通则》第5条的禁止性规定和合法权益：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”其中的“任何组织”理应包括司法机关的司法行为、行政机关的行政行为、第三人，均不得限制、克减李建荣依据法律、行政法规的强制性规定与其拆迁人签订《法定要式合同》的法有权利。否则，就是侵犯了李建荣受法律保护的合法民事权益。

最高人民法院行政审判庭组织编写：《行政审判实用全书》第三部分第229条是关于审理依据的规定：刑法、民法能否成为人民法院审查具体行政行为合法性的依据？

按照通常的说法，人民法院审理行政案件，应以行政法为审查具体行政行为合法性的依据。然而，刑法、民法能否成为审查具体行政行为合法性的依据？是一个需要研讨的问题。我们认为，当具体行政行为涉及到某些刑事或民事问题时，刑法或民法不仅可以而且应当成为审查具体行政行为合法性的依据。理由如下：

第一，我国《行政诉讼法》第52条规定人民法院审理行政案件以法律和行政法规、地方性法规为依据，其中的“法律”理应包括刑法、民法。即是说《行政诉讼法》并没有排除刑法和民法作为审查具体行政行为合法性的依据。

第二，刑法、民法都是我国的基本法，在我国法律体系中占有重要地位。对行政执法领域来说，除非法律有特殊规定，行政机关和行政机关工作人员都不得违反刑法和民法的规定。因此，依法行政包括遵守民法和刑法。不能设想，行政机关可以在没有法律有特别规定的情况下，超越于民法和刑法之上。

第三，从行政执法活动的实践情况来看，有相当一部分具体行政行为必须以刑法、民法为依据。民政部门核发结婚证、进行婚姻登记必须以《婚姻法》为依据；公安机关对构成犯罪未满14岁的人决定收容教养必须以《刑法》为依据；环保部门、专利管理部门等相当一部分行政管理部门处理平等主体之间的民事争议（如赔偿争议）必须以《民法通则》为依据，等等。（请参见最高人民法院行政审判庭组织编写，黄杰主编、最高人民法院副院长江必新副主编：《行政审判实用全书》，法律出版社，1993年版，第555页）。”

其三，违反、限制和侵犯了李建荣享有《民法通则》第6条强制性规定和合法权益：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”   

因此，法律条例在限制拆迁许可行为的同时也是在向人们宣称另一种行为应受鼓励性。宣告违法行为无效实际上是要求人们在签订拆迁补偿安置协议的过程中把强行性规定放在首位，因为任何自由都是相对的，包括意思自治也不是不受限制而是在遵守强行法的前提下进行。在民法理论上，民事行为的无效一般有广义和狭义之分。广义的民事行为无效按其效力否定程度由强到弱分为“无效（狭义）”、“可撤销和效力未定”三种。其中狭义无效的基本含义为自始无效、当然无效及确定无效。尽管作为公法行为的行政行为与作为私法行为的民事行为在性质上有着很大的区别，但作为法律行为的载体，其内在的机理是一致的，既然排除法律、行政法规的强制性、限制性、禁止性规定的民事行为原则上都评定为违法、侵权和无效。反之亦然，则同属法律行为的行政许可拆迁行为，亦应违法而没有例外。

众所周知，“民事活动属于私法规范的范畴，只有法律和行政法规才能约束平等主体当事人间的意志，地方规章无权对民事活动中当事人间的权利义务作出设定，这是法秩序原理的必然要求，也含我国立法法所采纳（请参见，最高人民法院副院长唐德华、高圣平/主编：《民法通则及配套规定新释新解》人民法院出版社2003年版，第72页）。”

因此，在中国“大范围地出现法院与被告一起审理原告的情况。法院放弃对被诉公权力行为的合法性审查（请参阅张文显、王利明总主编、梁凤云/著《行政诉讼法判决之选择适用》，人民法院出版社2007年，12月版，第188页最后第四行记载）。”已经是最高准则的宪法、法律和《城市房屋拆迁管理条例》的令行禁止，被无情地“束之高阁”，“法沉海底”，形成“废纸”！对此还用得着论证合法吗！这样的枉判和通知书是公然地对违宪违法和侵犯法定人权和基本自由的公开认可。

米尔恩认为，在现代法治社会里，有三个相互关联的特定原则，它们是“法律至上”、“法律面前人人平等”和“法律下的自由”。富于智识的行为对于维持一种实在法体系来讲是必需要，而这三个原则为此提供了基础。按照法律至上的原则，法定的权利和义务是至高无上的。法律不承认在共同体内有高于它自身的任何权威。所有的行为均须循守法度。法律的要求若与其他的要求发生冲突，那么，法律的要求必须占居优势。另两个原则是法律至上原则的必然结果。按照法律面前人人平等的原则，无人可以凌驾于法律之上。共同体内的一切人都要平等地服从法律的要求。法律的改变必须经由法律认可。此外，不仅仅是无人在法律之上，而且是无人在法律之下，所有的共同体成员都平等地赋予资格，即享有平等权利，获得法律的保护以及由这种保护所提供的一切便利。按照法律下自由的原则，不存在非法律所规定的任何强制。法律沉默则一切自由。①

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①   [英] A．J．M ．米尔恩著 夏勇 张志铭译《人的权利与人的多样性——人权哲学》，中国大百科全书出版社1997年版，第130页。

六、最高法院行政审判庭、上海三级法院拒不审李建荣提供被诉公权力

行为中不符合国家质量安全标准的司法查封房屋，用于强行迁移

本案中，拆迁计划和方案中所谓安置房屋，权证全部是案外人所有的不符合国家质量安全标准的司法查封房屋，无一可以证明2003年8月30日本案拆迁基地全部结束前，第三人已经拥有系争房屋的合法证据和依据：

　　其一，被诉以地方性规章作出的公权力行为和枉判，已经违反、限制和侵犯了李建荣享有《城市房地产管理法》第26条的禁止性规定和合法权益，[房地产开发项目设计、施工必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。

　　其二，违反、限制和侵犯了李建荣享有《建筑法》第61条第2款的禁止性规定和合法权益：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用的。”

　　其三，违反、限制和侵犯了李建荣享有《城市房屋拆迁管理条例》第二十八条（节录）的命令性规定和合法权益，拆迁人应当提供符合国家质量安全标准的房屋，用于拆迁安置。

　　【释义】本条是关于拆迁安置房屋质量、安全方面要求的规定，是《条例》新增条款。

　　拆迁安置房屋的质量和安全性能的好坏，直接关系到被拆除房屋使用人的切身利益。长期以来，部分拆迁人为了节约成本，提供的安置房屋质量、功能、环境等方面都比较差，有的甚至严重违反国家有关设计和工程建设的有关规定，给房屋使用人的生活带来极大的不便，有的甚至存在严重的质量隐患。所以，在起草该《条例》时增加了该条款。

　　房屋作为一种建筑产品，无论如何使用，首先应当保证安全，符合国家质量安全标准。《中华人民共和国建筑法》第52条规定，建筑工程勘察、设计、施工的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准要求；第56条规定，建筑工程的勘察、设计单位必须对其勘察、设计的质量负责。勘察、设计文件应当符合有关法律、行政法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计技术规范以及合同的约定。

　　这里提的工程建设技术规范是指对各类工程的勘察、设计、施工、安装、验收等需要协调的事项所制定的标准，包括规范和技术规程等。工程建设方面除国家发布的法律、法规外，还有许多技术规范,有些技术规范是强制性的，属于必须遵守的。如建筑物必须配有必要的消防设施等，住宅房屋的卧室、起居室、厨房、卫生间的面积都要符合《住宅设计规范》的要求。对于房地产开发项目，《城市房地产开发经营管理条例》还规定，房地产开发企业在开发建设的房地产项目，应当符合建筑工程质量、安全标准和建筑工程勘察、设计、施工的技术规范。

设计规范是国家为保障城市基本住房条件，提高城市住宅功能质量，使住宅符合适用、安全、卫生、经济等要求而制定的强制性标准。质量验收规范是对建筑产品的结构、外观、设备等质量和安全、美观、适用所做的强制性标准。此类规范主要有：《建筑设计防火规范》GBL16；《高层民用建筑设计防火规范》GB50045；《城市居住区规划设计规范》GB50180；《民用建筑设计通则》JGJ37；《民用建筑隔声设计规范》GBL118；《民用建筑照明设计规范》GBL138；《民用建筑热工设计规范》GB50176；《民用建筑节能设计标准（采暖居住建筑部分）》JGJ26；《建筑给排水设计规范》GBL1《采暖通风和空气调节设计规范》GBL19；《城镇燃气设计规范》GB50028；《方便残疾人使用的城市道路和建筑物设计规范》JGJ50；《住宅设计规范》GB50096—1999等。　

　　近年来，拆迁安置房屋总体上能满足正常使用，但也确有个别房屋质量较差，如房屋朝向不好、设计格局不方便使用、墙和地面起沙、卫生洁具常流水、电气线路短路、梁板出现裂痕等，影响房屋的正常使用，严重危及到人的生命安全，被拆迁人的利益受到侵害。增加此条款的目的，就是为了避免上述问题。

　　本条明确了安置用房的质量安全标准，相关管理部门要按各自的职责，分头把关，确保安置用房符合城市规划，符合有关勘察设计、建设施工、建筑材料与构配件等的国家、行业标准或规范，并经竣工验收，取得工程质量合格证书；属住宅小区内的商品房，还须通过有关部门进行的综合验收。

——— 国务院法制办、建设部：《城市房屋拆迁管理条例释义》知识产权出版社，2001年版，第89～90页。

注意：本案被诉公权力行为提供1994至1995年未经竣工验收的房屋，作为核发房屋拆迁许可证的合法性安置用房的证据，不符合《城市房屋拆迁管理条例》第28条释义内的《高层民用建筑设计防火规范》GB50045（1995年11月1日实施）；《民用建筑节能设计标准（采暖居住建筑部分）》JGJ26（实施日期1996年7月1日）；《住宅设计规范》GB50096—1999等（实施日期1999年6月1日）的强制性国家质量安全标准（请参见附后的司法查封的证据予以佐证）。

其四，违反、限制和侵犯了李建荣享有《城市房地产管理法》第37条禁止性规定和合法权益，下列房地产，不得转让：……（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的：……（七）法律、法规、规章规定不得转让的其他情形。

　　其五，违反、限制和侵犯了李建荣享有《城市房地产转让管理规定》第6条禁止性规定和合法权益，下列房地产不得转让：……（二）“司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；……（六）规定，法律、法规、规章规定不得转让的其他情形。

其六，违反、限制和侵犯了李建荣享有联合国《住宅人权宣言》所规定的权利，该《住宅人权宣言》将享有良好环境，适宜于人类的住所内容确认为所有居民的基本人权。而中国政法大学校长徐显明教授对国际人权法上关于适足住房权的解释指：“适足”在汉语中像“adequate”在拉丁语中一样，也是一个组合词。它由两部分组成，按照汉语习惯，我们可以把其前半部分的“适”置换为“适当的”，后半部分的“足” 置换为“足够的”。将以上两部分合在一起来理解的话，就可以得出这样的结论，即“adequate housing”是“适当的、足够的住房”。这种自简单翻译而来的理解，不仅比较符合前面关于住房的尊严需求和人的社会意义存在理论的要求，而且也具有了对住房权进行深刻分析的概念基础。

……

其一，适当的表达了对住房在质量上的要求，就是说这种住房在其内部设施、建筑风格、建筑材料、建筑规划、居住条件等方面，必须符合人的生存的两个层次的需求。只有这样，人们才会通过居住，不仅感受到住房本身的价值，而且，才会满足人的健康、福利保障和居住尊严的需求。

——— 徐显明主编：《人权研究》（第七卷），山东人民出版社2009年版，第116～117页。

上海市城市规划管理局主编：《上海市建设项目规划管理事项办理指南》规定：建设工程规划验收应向规划管理部门提出建设工程复验申请。

三、领取资料：

《上海市建设工程竣工规划验收合格证》或《上海市建设工程竣工规划验收结论通知单》。

因此，上述法律和国务院条例均没有授权法院维持被诉公权力行为可以以清一色地方性规章为审判依据，来豁免拆迁人提供1994至1995年的未经竣工验收合格的房屋，作为击破2001年施行的国务院《城市房屋拆迁管理条例》第28条强制性规定：“拆迁人提供的安置用房必须符合中华人民共和国国家标准的《住宅设计规范》GB50096—1999年等法律的禁止性规定和限制性规定。”

1．最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第58条的规定：以违反法律禁止性规定……的证据不能作为认定案件事实的依据。

【释义】

本条是关于非法证据排除规则的规定。

　　本条将非法证据的标准限定为两个条件，一是违反法律禁止性规定；二是侵犯他人合法权益。两个条件的关系是选择关系，而不是并列关系。也就是说，二者只要具备其一就构成非法证据。①

2．最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十八条（节录）规定，以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据不能作为认定案件事实的依据。

　　【释义】

　　本条是关于非法证据排除规则的规定。

理解本条首先应当注意，在本条以外，本司法解释第57条、第60条都涉及非法证据排除规则。因此应将这三条联系起来进行理解和解释。

本条首先规定了非法证据的判断标准，将非法证据限定在“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据”。即一项证据只要满足“以违反法律禁止性规定的方法取得的证据”……中的一条，就可认定为非法证据。“以违反法律禁止性规定的方法”是指当事人获得证据的方法属于法律明文规 定的行为，当事人通过这种方法获得证据，违反了法律设定的不得为一定行为的义务。

这里的法律禁止性规定既包括了实体法规定，……也包括了程序法规定如行政机关不得在具体行政行为作出后再自行向相对人收集证据。

——— 张树义/主编：《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉释评》中国法制出版社2002年版，第255页。

第二，国务院《城市房屋拆迁管理条例》第三十八条规定，县级以上——————————————

①  最高人民法院行政审判庭编著，李国光/主编：《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉释义与适用》人民法院出版社2002版，第126页释义性司法解释。

地方人民政府房屋拆迁管理部门违反本条例规定核发房屋拆迁许可证以及其他批准文件的， 核发房屋拆迁许可证以及其他批准文件后不履行监督管理职责的，或者对违法行为不予查处的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，构成犯罪的。依法追究刑事责任。

【释义】

　　本条是关于拆迁工作管理部门对其在城市房屋拆迁管理工作中的违法行为所应承担的法律责任的规定。

　　一般而言，行政机关在行政管理中的违法行为包括作为和不作为。作为的违法，是行政机关在行政管理活动中的管理行为违法法律规范或者行政行为违反了为其设定的不为某种行为的义务，作为的违法通常体现为一定的积极的违法行为。不作为的违法，是行政机关不履行法律规范或者行政行为违反了为其设定的为某种行为的义务，不作为的违法通常体现为一种消极的状态。无论是作为的违法，还是不作为的违法，都违反了法定的义务，都对管理相对人、国家管理秩序造成损害。因此，都应当承担法律责任。

本条改变了以往国家机关对于行政违法行为所应承担责任的笼统的规定，对违法行为的种类、法律责任主体、法律责任具体形式作了详细的规定，具体包括：

　　（一）行政违法行为的种类

　　《条例》对拆迁管理部门在城市房屋拆迁中所应当承担的责任做了详细的规定。本条又列举了拆迁管理部门在行政管理工作中的违法行为的几种具体情形，包括：

　　1．违反本《条例》规定核发房屋拆迁许可证以及其他批准文件。此处的“其他批准文件”包括房屋拆迁单位的资格证书、延长拆迁期限的批准文件、尚未完成补偿安置的建设项目转让的批准文件等。本条规定的这种违法行为是一种作为的行政违法行为。

　　2．核发房屋拆迁许可证以及其他批准文件后不履行监督管理职责。《条例》第5条规定了国务院建设行政主管部门和县级以上地方人民政府房屋拆迁管理部门的监督管理职责。这种监督管理的职责体现在房屋拆迁行为的全过程中，要求行政机关在作出某一个具体行政行为（如核发拆迁许可证）的事前、事中和事后都要履行监督管理的职责。本条规定的这种违法行为是一种消极的行政不作为，是行政机关应当为而不为某种行为，行政机关不作为的违法和作为的违法一样具有社会危害性。本条的这样规定，有利于强化行政机关的责任意识和权力义务一致的意识。

　　3．对违法行为不予查处。对违法行为进行查处既是管理机关的权力，也是管理机关应尽的责任。本条规定的这种违法行为也是一种行政不作为。

　　（三）行政违法行为法律责任的形式

　　对于一般的行政违法行为，依法给予行政处分。根据《行政监察法》和《国家公务员暂行条例》的规定，对于国家公务员的行政处分的形式包括警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等。对于情节严重，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据《刑法》第397条的规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定”；“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役”；“情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定”。

——— 上位法制定机关国务院法制办、建设部：《城市房屋拆迁管理条例释义》，知识产权出版社2001年版，第113～114页。

第三，《国家公务员暂行条例》第6条的强制性规定：“国家公务员必须履行下列义务：（一）遵守宪法、法律和法规；（二）依照国家法律、法规和政策执行公务；……（八）宪法和法律规定的其他义务。”

第四，最高人民法院研究室副主编、人民司法编辑部总编辑、人民法院出版社社长兼总编辑、人民法院报社常务副社长兼总编辑。系最高人民法院国家级有特殊贡献的专家回沪明主编：《行政诉讼法及配套规定新释新解》《行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。

　　【释解】

（二）合法性审查的范围

根据本法的规定，人民法院只能审查具体行政行为的合法性，不涉及合理性。合法性与合理性的划分可以追溯到具体行政行为的划分。具体行政行为按照受法律拘束程度的不同，可以分为羁束的具体行政行为和自由裁量的具体行政行为。羁束的具体行政行为是指法律对行为和行为适用条件有明确具体的规定，行政机关必须严格按照法律规定作出具体行政行为，没有自由选择的余地。……：违反羁束规定作出的具体行政行为是违法的，羁束的具体行政行为发生合法与否的问题，应受司法监督。①

　 《中华人民共和国行政复议法释义》第28条第（三）项第二种规定：“适用依据错误。……例如处理拆迁问题不适用国务院的《城市房屋拆迁管理条例》，而适用本地方政府的规章；……适用依据的错误使行政行为本身成为无源之水，无本之木，因此应当撤销（请参阅，上位法制定机关全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编，张春生/主编：《中华人民共和国行政复议法释义》，法律出版社2001年版，第141页）。

既然全国人民代表大会常务委员会法制工作委员和“国务院及主管部门对具体案件如何适用法律所作的解释，已经对具体案件的处理产生实际影响，是一种实践的结果，根据法律的确定性原则和在法律面前人人平等原则，要求对以后的相同案件作出相同的处理，因此，对具体应用法律的解释，除非解释机关改变了对案件的处理，下级机关必须严格执行（请参阅乔晓阳主编《中华人民共和国立法法讲话》（修订版），中国民主法制出版社2008年版，第204页最后第4行）。

对于没有法律和法规依据的规章，最高法院曾明文作出批复不予适用。最高法院法行复字〔1993〕第5号《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》明确写道：“国务院发布的《中华人民共和国公路管理条例》没有规定公路行政管理部门对拖欠、逃缴公路规费的单位和个人可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施。而辽宁省人民政府发布的《关于加强公路养路费征收稽查工作的通告》

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①  回沪明、孙秀君主编：《行政诉讼法及配套规定新释新解》，人民法院出版社2004年版，1月第2版，第34～35页。

第6条‘可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施’的规定，缺乏法律和法规依据，人民法院在审理具体案件时应适用国务院发布的《中华人民共和国公路管理条例》的有关规定” ①。

　　因而，“在行政诉讼中，衡量具体行政行为是否合法的惟一依据只能是法律、法规，不存在人民法院的任何主观判断标准”（回沪明、孙秀君主编：《行政诉讼法及配套规定新释新解》人民法院出版社2004年版，1月第2版，第704页）。

请看，最高人民法院审判监督庭编著：最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》理解与适用第9条引证了“违法”的标准是什么呢？所谓“违法”，是指国家机关及其工作人员行使职权作出的行为违反法律、法规的规定。其内涵包括以下方面：（1）违反明确的法律规范，侵犯他人权益；（2）滥用或越权行使自由裁量权，造成他人权益损害；（3）没有履行对特定人的法律义务。简而言之，“违法”的标准只有一个，那就是以是否违反法律、法规及司法解释的规定为衡量行为是否违法的客观标准（请参阅最高人民法院审判监督庭编著：最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》理解与适用，法律出版社，2005年版，第62页第21行）。

1．《行政诉讼法》第52条明确规定：“人民法院审理行政案件，以法律和法规为依据。”“而‘依据’是指人民法院审理行政案件时，必须适用该规范，不能拒绝适用……‘依据’是人民法院对法律、法规无条件适用。

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①   最高人民法院行政审判庭编：《行政诉讼法司法解释汇编》金城出版社，2001年版，第（395）页。

———应松年：《当代中国行政法》，中国方正出版社2005年版，第1084页。

按照此理，《行政诉讼法》第52条所规定的“以法律、法规为依据。”则意味着：在行政诉讼中，人民法院应当根据法律、法规的具体规定（而不是道德等其它规范）来审查被诉行政行为的合法性，即法律、法规是人民法院解释被诉行政行为合法与否的法律理由。而对于法院和法官而言，其特长或特权就在于其是利用法律（包括法规）解决社会争议，“依据”是其天职，是其依法服人的当然表现，否则就不能称其为法院和法官。这种依据不仅存在于行政诉讼中，其它诉讼中同样如此。由此，我们可以设想，《行政诉讼法》即使不作此规定，似乎也不影响法律、法规在行政诉讼中的适用，其解释和说服功能一览无余。其要解决的是在行政诉讼中如何处理法律规范与其他非法律性质社会规范的关系。显而易见，此规定从整体上强调了法律法规的慨括适用效力，“以事实为根据，以法律为准绳”表达了同样的意思。

——— 《东吴法学》，2007年春季卷：总第14卷/周永坤主编.北京：中国法制出版社，2007年版，第201页。

2．《行政诉讼法》第54条第1项又明确规定人民法院审理行政案件，具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。

3．最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十二条规定：“首先，参照与依照不同。参照不是简单的参考或依照，而是参考之后决定是否应当遵照办理，而依照是指人民法院审理行政案件时，对法律、法规非经法定程序，不得否认其法律效力不容许怀疑和否定，必须照着办（请参阅，最高人民法院行政审判庭编：《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释释义》，中国城市出版社，2000年版，第130页释义性司法解释。”

4．最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十七条第二款又规定：“第二审人民法院在一定条件下采取何种方式审理的规定。即在当事人对第一审人民法院认定的事实有争议，或者是第二审人民法院认为第一审人民法院认定的事实不清楚的情况下，应当开庭审理。……。书面审理必须是案件事实清楚，而争议的焦点主要是法律、法规的适用问题”（请参阅，最高人民法院行政审判庭编：《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释释义》，中国城市出版社2000年版，第148页）。

5．最高人民法院《关于印发法官行为规范（试行）的通知》（法发﹝2005﹞19号）第51条第（四）项又强制性规定：“审理行政案件，应当根据法律、行政法规、司法解释的有关规定，结合案件事实，就行政机关及其工作人员所作的具体行政行为是否合法，原告的合法权益是否被侵害，与被诉具体行政行为之间是否存在因果关系等进行分析论证。”

中国行政诉讼法适用的范围和规则是：“依据”法律、法规“参照”规章，“援引”司法解释。“依据法律、法规就是指人民法院审理行政案件，以法律、法规审查标准，并且不能对法律、法规进行规范审查和拒绝适用。”中国行政诉讼法理适用制度存在以下问题：一是法源问题，只承认法律、法规、法律解释等是“法”，其他规范性文件、不成文法都属于法外规范（请参阅最高人民法院副院长，行政法学家罗豪才主编：《行政法论丛》第9卷，法律出版社，2006年，第477页）。