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李建荣诉上海社保“有令不行、有禁不止”,行政枉判.

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发表于 2018-11-8 19:34:01 | 显示全部楼层 |阅读模式

行政枉判上诉状

上诉人(原审原告):上海李建荣礼服制衣有限公司,注册地址:嘉定区安亭镇墨玉路185号。营业地址上海市吴淞路290号(现联系地址上海市大连西路4弄13号101室)。
企业法人:李建荣。
上诉人(原审原告):李建荣,男,1959年3月17日出生,汉族,住所地上海市大连西路4弄13号101室。
被上诉人(原审被告):上海市社会保险事业管理中心,地址上海市黄浦区陆家浜路265号。
法定代表人施家仪(党委副书记),上海市社会保险事业管理中心主任。
被上诉人(原审枉判法官):上海市浦东新区人民法院,审判长:李峰、人民陪审员:戴雨珍、骆国雄,地址:上海市丁香路611号。
法定代表人张斌(党组书记),上海市浦东新区人民法院院长。
                                                  
上诉人因确认被诉长期不征缴社会保险费的失责渎职和侵犯李建荣基本人权的《BB09180611S02号不予办理情况回执》违犯一案,不服上海市浦东新区人民法院2018年10月23日(2018)沪0115行初701号行政枉法裁判,现依法提起上诉。

上诉事由
上诉人的《行政枉判上诉状》已经符合《中华人民共和国行政诉讼法》第六十六条、《中华人民共和国监察法》第三十四条规定。

上诉请求
1. 依法撤销原审法院的党员领导干部管辖范围内有令不行、有禁不止,搞上有政策、下有对策,违反习近平关于严明党的纪律和规矩及其系列重要讲话精神,违反宪法法律和行政法规,违反党章和其他党内法规,违反政治纪律和政治规矩作出的遗漏和驳回被诉超越、违犯、限制和侵犯了李建荣享受《宪法》第5条、第33条、第45条、《经济、社会、文化权利国际公约》第5条、第9条、《劳动法》第3条、第72条、《社会保险费征缴暂行条例》第12条第3款的人权保障义务的《BB09180611S02号不予办理情况回执》违法的(2018)沪0115行初701号、(2018)枉判;  

2.依法确认被告超越、违犯、限制和侵犯了原告享受《宪法》第33条、《经济、社会、文化权利国际公约》第5条、第9条、《劳动法》第3条、第72条、《社会保险费征缴暂行条例》第12条第3款的人权保障义务作出的《BB09180611S02号不予办理情况回执》的行政行为违法;

3.依法判令被告履行《宪法》第33条、《经济、社会、文化权利国际公约》第9条、《劳动法》第3条、第72条、《社会保险费征缴暂行条例》第12条第3款等羁束行政行为的规定办理上海李建荣礼服制衣有限公司为李建荣补缴欠缴的2000年11月1日至2005年9月30日养老保险费,基数人民币为2000元/月,总共2000*59=118000元,应补缴50527.6元的法定职责。

被诉违法违纪的事实与理由

一、关于被告违犯和不遵守《宪法》第33条、《经济、社会、文化权利国际公约》第9条、《劳动法》第3条、第72条、《社会保险费征缴暂行条例》第12条第3款规定作出的《BB09180611S02号不予办理情况回执》的行为违法

2000年上海李建荣礼服制衣有限公司因房屋拆迁造成公司经济困难,根据《企业职工养老保险基金管理规定》第九条关于经济困难的企业确无缴纳基本养老保险费能力时,在规定的缴费期间,可申请办理基本养老保险费的缓缴手续的规定,申请了缓缴李建荣的养老保险费的手续。(见证据材料清单编号16. 《企业职工养老保险基金管理规定》第九条)

2002年4月10日施行的《上海市社会保险费征缴实施办法》第十二条禁止性规定:“申请缓缴社会保险费的,申请缓缴方应当提出缓缴期限和缴费计划。缓缴期限最长不得超过一年”。(见证据材料清单编号21.)

首先我们必须要明确的是,就《上海市社会保险费征缴实施办法》涉及的禁止性规范而言,以规范词“不得”引领的句式并非该类规范唯一的表达方式。禁止性法律规范的表达方式是多种多样的,其形式变化不仅受到所用规范词的限制,而且受到句子的语态和主词变化的制约,从而呈现出多姿多彩的表达形式。下面,让我们结合法律规范的例子对此作出较为简要的分析“禁止”意义有多种表述方式。作为具有规范性向度的虚词,“不得”在汉语语法中的词性为限定性副词,一般用于动词之前,对其后的动词起到限制、修饰的作用,但并非唯一可用的禁止性规范词。可以用于禁止性规范词而具有相同意义的同类词项还有:不准、不受。我们以《上海市社会保险费征缴实施办法》第十二条“申请缓缴社会保险费的,缓缴期限最长不得超过一年”这一规范语句的规范词,此时的表述方式相应地就是如果上海李建荣礼服制衣有限公司不遵守该禁止性法律规范缴清缓缴的社会保险费,社会保险经办机构就要对不按规定缴纳社会保险缴费情况进行稽核内容包括:欠缴社会保险费的单位和个人的补缴情况;在依法处理,以确保强行法目的在行诉法体系内被一体贯彻执行。因此,所有被国家法律禁止的行为都是属于不被允许的行为,处于什么原因被禁止则没有区别。这就是“凡法所禁止之行为,不论直接禁止或间接地做均在禁止之列——西方法谚”。令一旦被违反,禁令的无效性后果也就不复存在;即是说,法律在这里没有达到其设定的目的。

本案中,由于房屋拆迁原因,李建荣礼服制衣有限公司在缓缴期满后,逾期仍无法按时缴清缓缴的社会保险费。2003年8月8日李建荣公司被上海市虹口区人民政府为了非基于公共利益的房地产开发需要,未经正当法律程序强制拆除了原告的公司。从而导致原告用人单位拖欠缓缴李建荣的社会保险费。(见证据材料清单编号6.强制执行通知书)

但本案被告上海市社会保险事业管理中心却长期失责渎职未对李建荣礼服制衣有限公司在缓缴期满后,仍未按时缴纳社会保险费的行为进行稽核和查处,且对用人单位未按时缴纳社会保险费的违法行为进行社会公开告示。其不依法履行“确保社会保险费应收尽收,维护参保人员的合法权益”的法定职责作出的将原告材料全部退回的被诉长期失责渎职行为。

第一,违反了《社会保险稽核办法》第一条强制性义务:“为了规范社会保险稽核工作,确保社会保险费应收尽收,维护参保人员的合法权益;”(见证据材料清单编号23.)
  
第二,违反了《社会保险稽核办法》第二条的法定职责:“社会保险经办机构依法对社会保险费缴纳情况进行稽核。”(见证据材料清单24.)
     
第三,违反了《社会保险稽核办法》第九条的明确规定:“社会保险缴费情况稽核内容包括:……(三)欠缴社会保险费的单位和个人的补缴情况;(四)国家规定的……其他稽核事项。”(见证据材料清单编号25.)

第四,违反了上海市社会保险事业管理中心的告示制度:

根据《中华人民共和国社会保险法》《社会保险费申报缴纳管理规定》及《上海市社会保险费征缴实施办法》的相关规定,经依法征收,截至2018年6月15日,下列单位仍未按时足额缴纳社会保险费,现对下列单位的违法行为进行社会公开告示:
单位全称        法定代表人或负责人姓名        统一社会信用代码        参保所在地
上海王丹电子科技有限公司        王栋臣        91310115598164017A        浦东
上海车杰汽车服务有限公司        曹美芳        913101157653442355        浦东
上海阳业市政园林工程有限公司        江守国        91310230MA1JYFCN7H        浦东
上海磐哲投资有限公司        程德兵        913101150659806954        浦东
上海迪昂商务咨询有限公司        陆伟忠        91310114768763187H        浦东
  上述单位应依法按时足额缴纳社会保险费。
                                  上海市社会保险事业管理中心
2018年6月20日

二、关于被告拒不履行《宪法》第33条、《经济、社会、文化权利国际公约》第9条、《劳动法》第3条、第72条、《社会保险费征缴暂行条例》第12条第3款的规定办理上海李建荣礼服制衣有限公司为李建荣补缴欠缴的2000年11月1日至2005年9月30日养老保险费,基数人民币为2000元/月,总共2000*59=118000元,应补缴50527.6元的法定职责

1.2018年5月29日被告受理上海李建荣礼服制衣有限公司递交的《养老保险费补缴申请书》及其材料,出具了《上海市社会保险事业管理中心受理情况回执》,并要求李建荣礼服制衣有限公司还需补充以下材料。(见证据材料清单编号1.)

2.2018年6月4日上海市社会保险事业管理中心(虹口分中心)受理了上海李建荣礼服制衣有限公司为李建荣补缴了社会保障费1478元(见证据材料清单编号2.《上海市保险费征收专用收据》)

3.2018年6月5日《上海市社会保险事业管理中心(虹口分中心)受理了上海李建荣礼服制衣有限公司为李建荣补缴社会保障费的补充材料及其《养老保险费补缴申请书》。(见证据材料清单编号3.)

4.2018年6月14日被告经审核,作出了缺乏法律法规依据的不能办理,将原告提供的材料全部退回的应作为而不作为行为(见证据材料清单编号4.)。
5.2018年6月25日《上海市社会保险事业管理中心(虹口分中心)受理了上海李建荣礼服制衣有限公司李建荣社会保险费缴纳《个人帐户转出核定表(见证据材料清单编号5.)》。

三、关于作为人权的社会保障权

《世界人权宣言》首次在立法上将社会保障权明确纳入人权范畴,其第22条规定:“每个人、作为社会的一员,有权享受社会保障,同时,第25条第1款还涉及社会保障的多种形式,该条规定:“人人有权亨有社会保障权。”《经济、社会、文化权利国际公约》进一步发展了社会保障权。第一,社会保障包括社会保险。第9规定:“本公约缔约各国承认人人有权享受社会保障,包括社会保险”。(见证据材料清单编号20.)

从特征上讲,社会保障权利作为人权的重要组成部分,除了具备人权所具有的共性、(如普遍性、不可或缺性等)以外,还具有以下特点:

第一,保障性、社会保障权利目的在于公民遭受到生、老、病、死等各种风险时,能从国家和社会得到必要的帮助与补偿,这是生存权社会性的演化结果,其意义在于保障社会个体的生存及社会安全。

第二,对条件性。社会保障权利的享受需要满足一定的条件,只有达成法律的要求或法律事实成就时,才能享受社会保障待遇。

第三,受益非对等性。社会保障权作为一种受益权,权利人享有社会待遇,并不要求其承担义务或承担对等的义务。即使是建立在参保人缴费基础的社会保险,承担的缴费与所获得的保险待遇并不完全对等。

第四,社会互助性。一方面社会保障权解决难题的路径主要是以社会风险化解为依赖,另一方面社会保障权利的享有实际上是国家对国民收入的再分配和群体间的转移。

第五,集合性。社会保障权兼具人身与财的双重属性,同时又是一总括性权利,包括若干子权利。

从内容上讲,社会保障权包括四大部分:社会福利权、社会保险权、社会救助权和社会优抚权。社会福利是指国家向社会全体成员或部分成员,或者特定组织向其成员,提供旨在保证其生活质量、提升生活水准的社会方案,包括公共福利、职工福利和专门福利。公共福利享受的对象是全体社会成员,职工福利享受的对象是本单位的职工及其家属,专门福利的享受对象为残疾人、儿童、老人等特殊群体。社会保险则是社会保障制度的核心内容,是国家通过强制建立的社会保险基金,对参与劳动关系的劳动者及其他公民在丧失劳动能力或失业时给予必要物质帮助的社会方案,包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险。社会保险通过向参保人筹集社会保险基金,并在一定范围内对社会保险基金实施统筹调剂,从而在劳动者及其他公民遭遇风险时给予必要的帮助。
——付子堂 张永和主编:《国家人权行动计划(2012-2015年)》解读,北京法律出版社,2012年版,第64~65页。

根据经济、社会和文化权利委员会第19号一般性意见,国家在保障社会权方面负有如下层次的义务:第一,尊重的义务。要求缔约国不得干预或者限制社会保障权利的平等享有。不得任意或无理干预用于社会保障的互助性的或习俗的或传统的安排;不得任意或无理干预个人或法人团体为提供社会保障而设立的机构。第二,保护的义务。要求缔约国防止第三方以任何方式干预社会保障权利的享有。制定必要的和有效的认法和其他措施,以便禁止第三方阻碍有关人员享有同等机会参加由它们或他人经管的社会保障计划,以及规定不合理的参加条件;禁止第三方任意或无理干预符合社会保障权利的互助性的或习俗的或传统的安排;监督第三方将法律规定为雇员或其他受益者交纳的保费转人社会保障制度的账户:如果社会保障计划(无论是缴费性还是非缴费性的)是由第三方经管和控制的,缔约国必须建立一种有效的监管制度和对违规行为的惩罚措施。第三,实现的义务。要求缔约国采取必要的手段,通过宣传、立法等措施,实现社会保障计划,确保为所有人提供适当的和可及的社会保障制度,为社会风险和突发事件提供保障。在个人和群体因为超出其控制的原因而无法依靠本身力量在现有的社会保障制度中实现自己的权利时,缔约国有义务提供社会保障权利。缔约国需要制定非缴费性计划或其他社会援助措施,以便向那些没有能力为自身保护交纳足够保费的个人和群体提供援助。特别是在发生自然灾害、武装冲突和农作物歉收(非法强制拆迁)等紧急状况之时以及之后,社会保障制度能够作出反应。即使在社会保障经费十分有限的情况下,社会保障计划也必须顾及处于不利地位的和被边缘化的群体,发展低成本和替代性计划,以便立即帮助无法享受社会保障的人,将这些人纳人正常的社会保障计划。应为此制定相应的政策和立法框架,以便逐步吸收在非正规经济部门中或通常被排除在社会保障体系以外的人。①
国际人权公约调整的是国家和个人之间的纵向关系,因此上述对国家尊重、保护和实现义务的分析,既是国家保障经济、社会和文化权利的国际义务,也是其履行公约所要实施的国内义务。在这里,国家承担的国际义务和国内义务的标准应该是一致的。
—— 孙萌著.《经济、社会和文化权利的可诉性——标准与实践》,知识产权出版社,2010年版,第49~51页。

其一,被诉公权力行为,已经违犯和侵犯了原告享有《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈经济、社会和文化权利国际公约〉的决定》第4条的禁止性规定和基本人权:“本公约缔约国各国承认,在对各国依据本公约而规定的这些权利的享有方面,国家对此等权利只能加以同这些权利的性质不相违背而且是为了促进民主社会中的总的福利的目的的法律所确认的限制;”(见证据材料清单编号18.)

其二,被诉公权力行为,已经违犯和侵犯了原告享有《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈经济、社会和文化权利国际公约〉的决定》第五条第二款的规定,对于任何国家中依据法律、惯例、条例或习惯而被承认或存在的任何基本人权,不得借口本公约未予承认或只在较小范围上予以承认而予以限制或克减。”(见证据材料清单编号19.)

其三,被诉公权力行为,已经违犯和侵犯了原告享有《中华人民共和国宪法》第三十三条的无条件义务规范:“国家尊重和保障人权”;“中华人民共和国公民必须履行宪法和法律规定的义务。”(见证据材料清单编号16.)
   
其四,被诉公权力行为,已经违犯和侵犯了原告享有《中华人民共和国宪法》第四十五条的规定和基本人权:“ 中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”(见证据材料清单编号17.)

社会保障是指国家通过社会保险或收入分配制度对公民因年老、残疾、失业、灾害等造成的生活贫困提供经济保障维持社会最低生活水平。社会保障来源于社会公正理念下的社会成员共同享有社会财富,即和谐社会赖以存在的个人生活的稳定与社会秩序的和谐。国家通过建立社会保障制度的方式,防止社会成员因不可预测因素导致其生活水平的降低,以保障公民在生活发生困难时仍能获得维持其生存所必需的最低生活保障。社会保障是现代福利国家对公民的一项重要责任,也是公民生存权的具体体现,包括旨在减轻贫困的社会救助、旨在与分配相关的社会保险。另外,我国的社会保障制度还包括社会保险,即是指国家强制实行的由劳动者和雇佣劳动者的单位,包括国家机关、企事业组织和其他一切雇佣劳动者的团体、私人向社会保险机钩缴纳社会保险费,以促进社会保障为目的的非营利的商业保险以外的社会保障制度。
——周伟著.《宪法基本权利:原理•规范•应用》,北京法律出版社,2006年版,第278、280页。

其五,被诉公权力行为,已经超越和违犯了《中华人民共和国宪法》第五十三条宪法义务规范:“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律”。

其六,被诉公权力行为,已经违犯、超越、不遵守和限制了原告享有1995年1月1日施行的《中华人民共和国劳动法》第三条的明确规定和基本人权:“劳动者享有社会保险和福利的权利。”

其七,被诉公权力行为,已经违犯、超越、不遵守、不履行《中华人民共和国劳动法》第七十二条的无条件义务规范:“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。”

其八,被诉公权力行为,已经违犯、超越、不遵守、不履行《社会保险费征缴暂行条例》(1999年1月22日国务院令第259号)第十条的无条件义务规范:“缴费单位必须按月向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额,经社会保险经办机构核定后,在规定的期限内缴纳社会保险费”;“缴费单位不按规定申报应缴纳的社会保险费数额的,由社会保险经办机构暂按该单位上月缴费数额的110%确定应缴数额;没有上月缴费数额的,由社会保险经办机构暂按该单位的经营状况、职工人数等有关情况确定应缴数额。缴费单位补办申报手续并按核定数额缴纳社会保险费后,由社会保险经办机构按照规定结算。”(见证据材料清单编号29.)

其九,被告拒不履行办理上海李建荣礼服制衣有限公司应当缴纳的社会保险费的法定职责,已经违反了《社会保险费征缴暂行条例》第十二条第三款的禁止性规定,社会保险费不得减免。
【释义】 本条是对社会保险费缴纳形式和方式的规定,同时规定了单位代扣代缴个人应当缴纳的社会保险费的义务,并对减免社会保险费作出了禁止性规定。

四、任何组织和个人都不得作出缴费单位和缴费个人扣减或免缴社会保险费的决定
第一,社会保险实行缴纳社会保险费与享受社会保险待遇相对应的原则。依法缴纳社会保险费是缴费单位和缴费个人应尽的义务,更是个人享受社会保险待遇的条件,不尽义务,就不能享受待遇。如果减免了社会保险费,就意味着取消了享受待遇的资格和条件,这是待遇享受者即广大职     工所不能同意的。

第二,我国社会保险实行现收现付的基金模式。现收现付,即以短期的资金收支平衡为目标,以保证社会保险待遇支付所需要的资金量来确定社会保险费的征收量。在这种情况下,如果减免某些缴费义务人的缴费义务,势必减少社会保险费收入,将直接影响社会保险待遇的按时足额发放。这是依法保障劳动者权益所不允许的。
——— 国务院法制办公室政法劳动保障司、劳动和社会保障部法制司编:《〈社会保险费征缴暂行条例〉释义》,中国劳动社会保障出版社,1999年版,第40页。(见证据材料清单编号30.)

其十,被告拒不履行办理上海李建荣礼服制衣有限公司补缴欠缴的社会保险费的法定职责,已经违反了《社会保险费征缴暂行条例》第十三条的明确规定,缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的,由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳;逾期仍不缴纳的,除补缴欠缴数额外,从欠缴之日起,按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。

【释义】 本条是对不按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的单位征收滞纳金的规定。
六、滞纳金从欠缴之日起开始计算,按日加收,计算依据为欠缴金额,比例为2‰前面已经列出了三个期限。根据本条的规定,社会保险费滞纳金应当从第二个期限结束之日,即申报被核准后的第4日起开始计算,按日加收,直至缴费单位按规定完成缴费为止。按日加收,即按欠缴的天数计算,欠一天,计算一天。滞纳金是对欠缴的社会保险费加收的,因此只能以所欠金额作为计算滞纳金的依据,即以应缴纳的社会保险费减去已缴纳的社会保险费作为计算依据。
七、缴费单位未按规定代扣代缴缴费个人应缴纳的社会保险费的,也应加收缴费单位的滞纳金,而不应对个人加收滞纳金。
——— 国务院法制办公室政法劳动保障司、劳动和社会保障部法制司编:《〈社会保险费征缴暂行条例〉释义》,中国劳动社会保障出版社,1999年版,第43页。(见证据材料清单编号31.)

其十一,被告拒不履行办理上海李建荣礼服制衣有限公司应当结清应缴纳的社会保险费的法定职责,已经违反了《社会保险登记管理暂行办法》第十三条规定:“缴费单位被工商行政管理机关吊销营业执照的,应当自营业执照被吊销之日起30日内,向原社会保险登记机构申请办理注销登记。”及其第十五条的命令性规定和合法权益:“缴费单位在办理注销社会保险登记前,应当结清应缴纳的社会保险费、滞纳金、罚款。”

其十二,被诉缺乏法律依据的公权力行为,已经违犯了习近平总书记关于严明党的纪律和规矩论述,领导干部提高法治思维和依法办事能力,关键是要做到以下几点。一是要守法律、重程序,这是法治的第一位要求。二是要牢记职权法定,明白权力来自哪里、界线划在哪里,做到法定职责必须为、法无授权不可为。三是要保护人民权益,这是法治的根本目的。四是要受监督,这既是对领导干部行使权力的监督,也是对领导干部正确行使权力的制度保护。(《在省部级主要领导干部学习贯彻党的十八届四中全会精神全面推进依法治国专题研讨班上的讲话》(2015年2月2日)

1.《上海市社会保险费征缴实施办法》第十六条禁止性规定:“缓缴方在缴清缓缴的社会保险费之前,不得转移已备案的财产。”  

2.《上海市社会保险费征缴实施办法》第十八条规定:“当缓缴方因被兼并、收购或者重组等原因决定解散时,即视为批准缓缴期满,缓缴方应在办理注销登记之前,缴清缓缴的社会保险费。兼并方、收购方或者重组后新设立的单位符合条件的,可以重新申请缓缴。”(见证据材料清单编号22.)
   
3.《企业职工养老保险基金管理规定》第十条的规定:“参加基本养老保险的企业,因破产或关停等原因无法继续履行缴纳基本养老保险费义务时,应按国家有关规定,在清算企业财产中,优先向社会保险管理机构清偿欠缴的基本养老保险费。”(见证据材料清单编号27.)

由上可知,企业应为职工缴纳社会保险费,这是企业的强制性义务,而不是任意性的。故单位为其员工补缴各项社会保险费,是具有强制性的,没有诉讼时效的限制,而是“将来应当给付的”。这是民法通则意见中的规定,是诉讼时效的特例。主张这项权利不仅是劳动者的“私权”,同样也是国家的“公权”。也就是说,即使劳动者不主张此项权利,国家有关部门也应当强制要求用人单位履行补缴欠缴的义务。

正因为缴纳社会保险费的问题涉及到了国家利益,已不单单是员工和用人单位双方之间的事了,因此将上海李建荣礼服制衣有限公司向被告递交的《养老保险补缴申请书》,作出不能办理,将李建荣礼服制衣有限公司提供的材料全部退回的行政行为,明显缺乏充足的理由和法律依据。对于此类问题,司法实践中所掌握的标准也是一追到底,要求用人单位自用工之日起开始补缴社会保险是国家强制性要求购买的一种保险,国家发展社会保险事业,建立社会保险制度,建立社会保险基金,目的使劳动者在年老、患病工伤、失业、生育等情况下,获得帮助,享受保险待遇。我国《社会保险法》第六十三条明确规定:“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的,社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户;并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定,书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费”;“用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的,社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保,签订延期缴费协议”;“用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的,社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产,以拍卖所得抵缴社会保险费。”社会保险费征收机构不得以任何借口和理由拒绝办理该项法定义务。非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免缴费义务,用人单位未按时及时缴纳社保的由社保征收机构责令其限期缴纳或补足。用人单位逾期仍未缴纳或补缴社保费的,社保征收机构可以向银行或向银行查询其银行账户,并可申请县级以上行政部门作出划拨社会保险费。

四、关于上海市社会保险事业管理中心的党员领导干部滥用职权,不履行法定义务的违法行为,已经违反了习近平关于严明党的纪律和规矩及其系列重要讲话精神,违反党章和其他党内法规,违反政治纪律和政治规矩,违反社会主义道德,管辖范围内有令不行、有禁不止,搞上有政策、下有对策,损害当事人利益

其一,违犯了《中国共产党章程》总钢第五条的命令性规定:“党必须在宪法和法律的范围内活动,违反宪法和法律的行为都是违纪行为。”

其二,违犯了《中国共产党章程》第三条的命令性规定,党员必须履行下列义务:(一)认真学习马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观、习近平新时代中国特色社会主义思想,学习党的路线、方针、政策和决议,学习党的基本知识,学习科学、文化、法律和业务知识,努力提高为人民服务的本领。……(四)自觉遵守党的纪律,模范遵守国家法律法规,严格保守党和国家的秘密,执行党的决定,服从组织分配,积极完成党的任务。

其三,违犯了《中国共产党章程》第三十六条的命令性规定,党的各级领导干部必须模范地履行本章程第三条所规定的党员的各项义务,并且必须具备以下的基本条件;……(五)正确行使人民赋予的权力,坚持原则,依法办事,清正廉洁,勤政为民,以身作则,艰苦朴素,密切联系群众,坚持党的群众路线,自觉地接受党和群众的批评和监督,加强道德修养,讲党性、重品行、作表率,做到自重、自省、自警、自励,反对形式主义、官僚主义、享乐主义和奢靡之风,反对任何滥用职权、谋求私利的行为。

其四,违犯了《中国共产党章程》第三十九条的命令性规定,党的纪律是党的各级组织和全体党员必须遵守的行为规则,是维护党的团结统一、完成党的任务的保证。党组织必须严格执行和维护党的纪律,共产党员必须自觉接受党的纪律的约束。

其五,违犯了习近平总书记的强调,国家法律是全体公民必须遵循的行为底线。党规党纪对党员的要求严于国家法律对普通公民的要求。凡是法律已有明确规定的违反法律的行为,也一定是违反党纪行为;凡是党员和党员领导干部违法犯罪的,必是违纪在前(中共中央组织部研究室政策法规局编著.《全面从严治党》,党建读物出版社,2015年版,第185页)。

其六,违犯了2013年1月22日,习近平总书记在十八届中央纪委二次全会上的系列重要讲话中指出:“要防止和克服地方和部门保护主义、本位主义,决不允许“上有政策。下有对策”,决不允许“有令不行、有禁不止。”

其七,违犯了习近平总书记系列重要讲话中指出:“高级干部必须自觉向党中央看齐,决不允许有令不行、有禁不止,决不允许上有政策、下有对策。必须不折不扣贯彻执行中央的路线方针政策和重大工作部署,确保中央政令畅通,切实维护中央权威。要认认真真、原原本本学习党的十八届六中全会文件,深人学习《准则》关于这一原则的具体要求,努力吃透精神,领会实质,把握灵魂,切实把思想和行动统一到党中央重大决策部署上来。要提高思想认识、增强法治观念,深刻认识到维护宪法法律权威就是维护党和人民共同意志的权威,捍卫宪法法律尊严就是捍卫党和人民共同意志和尊严,保证宪法法律实施就是保证党和人民共同意志的实现。要牢固树立宪法法律至上观念,作决策、办事情时多想一想是否合法、合规,多想一想法律依据、法定程序、法律责任,自觉当全面依法治国的组织者、推动者、实践者。

其八,违犯了习近平总书记关于严明党的纪律和规矩论述,古人说:“欲知平直,则必准绳;欲知方圆,则必规矩。”没有规矩不成其为政党,更不成其为马克思主义政党。我认为,我们党的党内规矩是党的各级组织和全体党员必须遵守的行为规范和规则。党的规矩总的包括什么呢?其一,党章是全党必须遵循的总章程,也是总规矩。其二,党的纪律是刚性约束,政治纪律更是全党在政治方向、政治立场、政治言论、政治行动方面必须遵守的刚性约束。其三,国家法律是党员、干部必须遵守的规矩,法律是党领导人民制定的,全党必须模范执行。其四,党在长期实践中形成的优良传统和工作惯例。(《在第十八届中央纪律检查委员会第五次全体会议上的讲话》(2015年1月13日)

其九,违犯了《中国共产党纪律处分条例》第六条的明确规定:“党组织和党员违反党章和其他党内法规,违反国家法律法规,违反党和国家政策,违反社会主义道德,危害党、国家和人民利益的行为,依照规定应当给予纪律处理或者处分的,都必须受到追究。”

其十,违犯了《中国共产党纪律处分条例》第二十九条规定,党组织在纪律审查中发现党员有其他违法行为,影响党的形象,损害党、国家和人民利益的,应当视情节轻重给予党纪处分。对有丧失党员条件,严重败坏党的形象行为的,应当给予开除党籍处分。

本条也是修订后新增加的内容。本条规定的目的是将违法行为与违纪处分相衔接。广义的违法,是指一切违反宪法、法律法规和规章的行为,也包括犯罪;狭义的违法,是指违反法律但尚未犯罪程度的行为。本条强调的是有违法行为,影响党的形象,损害党、国家和人民利益的,应当视情节轻重给予党纪处分。
—— 全国“七五”普法学习读本编写组编:司法部法制宣传司审定.《党内基本法规学习读本》法律出版社, 2016年11月第1版第121~122页。

其十一,违犯了《中国共产党问责条例》第六条规定:“党组织和党的领导干部违反党章和其他党内法规,不履行或者不正确履行职责,有下列情形之一的,应当予以问责:(四)维护党的政治纪律、组织纪律、廉洁纪律、群众纪律、工作纪律、生活纪律不力,导致违规违纪行为多发,特别是维护政治纪律和政治规矩失职,管辖范围内有令不行、有禁不止,团团伙伙、拉帮结派问题严重,造成恶劣影响的。”

1.根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十六条规定:“人民法院在审理行政案件中,认为行政机关的主管人员、直接责任人员违法违纪的,应当将有关材料移送监察机关、该行政机关或者其上一级行政机关;认为有犯罪行为的,应当将有关材料移送公安、检察机关。”

2.根据《中华人民共和国监察法》第三十四条的命令性规定:“人民法院在工作中发现(被告)公职人员涉嫌失职渎职等职务违法或者职务犯罪的问题线索,应当移送监察机关,由监察机关依法调查处置”。

原审枉判的事实与理由

上诉人收到一审法院作出驳回被诉违纪违法和违犯习近平主席提出的全面依法治国的行政行为的行政枉法裁判,发现在诉讼请求和争议焦点等诸多问题上均超越、违犯和否定了《关于新形势下党内政治生活的若干准则》提出的鲜明要求:“最高人民法院、最高人民检察院,都要服从党中央的统一指辉,都要按党中央的号令行动,保证全党令行禁止”以及协调推进“四个全面”和“四个意识”战略布局提供坚强纪律保证,特别是习近平主席系列重要讲话精神和要求阳奉阴违,搞上有政策,下有对策,以言代法、以权压法,徇私枉法,团团伙伙不依法履行国家尊重和保障人权的宪法职责,以及无数次打断和剥夺原告陈述权,故意遗漏诉讼请求作出违犯《中华人民共和国宪法》第五条、第三十三条、第四十五、《经济、社会、文化权利国际公约》第9条、《劳动法》第3条、第72条、《社会保险费征缴暂行条例》第12条第3款等羁束行政行为的枉判。

一、关于一审法院拒不审查被诉上海市社会保险事业管理中心对上海市李建荣礼服制衣有限公司在为参保人员李建荣申请缓缴社会保险费期满后以封存李建荣社保账号的不履行“确保社会保险费应收尽收,维护参保人员的合法权益”的法定职责作出的枉法裁判

2018年10月10日下午2点,上海市浦东新区行政审判长李峰说:现在进行法庭调查。

原告这个起诉状已经递交法庭,诉讼请求以及依据的事实和理由是否依据起诉状。
原告:是依据起诉状。
被告:是否收到了原告的起诉状?
被告:收到了。
审:原告简要陈述一下你的诉讼请求?
原告:向法庭说我递交的《被诉材料答辩书》给被告了?
审:说给被告了。

审:说诉讼请求你再简要的向法庭说一下:
原告:1.依法确认被告超越、违犯、限制和侵犯了原告享受《宪法》第33条、《经济、社会、文化权利国际公约》第5条、第9条、《劳动法》第3条、第72条、《社会保险费征缴暂行条例》第12条第3款的人权保障义务作出的《BB09180611S02号不予办理情况回执》的行政行为违法;

2.依法判令被告履行《宪法》第33条、《经济、社会、文化权利国际公约》第9条、《劳动法》第3条、第72条、《社会保险费征缴暂行条例》第12条第3款等羁束行政行为的规定办理上海李建荣礼服制衣有限公司为李建荣补缴欠缴的2000年11月1日至2005年9月30日养老保险费,基数人民币为2000元/月,总共2000*59=118000元,应补缴50527.6元的法定职责。

审:原告阿法庭听了你的诉讼请求阿?还是有必要向你释明一下,你的两项诉讼请求;第一项是确认被告作出的《情况回执的行政行为》违法;第二项就是判令被告履行补缴欠缴养老保险费;从这两项诉讼请求来看,应该是你认为这个被告作出的情况回执在实体上有错误,从你诉讼请求罗列的关系来看,确认违法,一般是适用两种情况,一种是实体是正确,但程序上有轻微违法,还有一种就是说要求履行职责已经没有履行可能或必要,从你这里来看还是要求被告履行职责,那么是否将这项诉讼请求调整为撤销诉讼请求。

原告:不撤销,你确认违法就可以了……原告还是坚持确认违法。
审:被告方是否作出过原告要求确认违法的情况回执。
被告方:作出过办理情况回执,编号是《BB09180611S02号》。
……
审:原告依据你的诉讼请求和依据的事实与理由依据起诉状。
审:全面审查。被告职权依据的合法性

被告:职权依据:《社会保险法》第八条;《上海市人民政府办公厅关于印发上海市社会保险事业管理中心主要职责内设机构和人员编制规定的通知》[沪府办发(2013)22号]第2段第2大点的第3小点。

原告:一、关于被告提供1、《社会保险法》;2、《上海市人民政府办公厅关于印发上海市社会保险事业管理中心主要职责内设机构和人员编制规定的通知》[沪府办发(2013)22号]作为规避被诉依法确认被告超越、违犯、限制和侵犯了原告享受《宪法》第33条、《经济、社会、文化权利国际公约》第5条、第9条、《劳动法》第3条、第72条、《社会保险费征缴暂行条例》第12条第3款的人权保障义务作出的《BB09180611S02号不予办理情况回执》的职权依据

其一,违犯、超越、限制、不履行、不遵守和侵犯了原告方享有《中华人民共和国社会保险法》第一条立法宗旨的规定和合法权益:“为了规范社会保险关系,维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益,使公民共享发展成果,促进社会和谐稳定,根据宪法,制定本法。”

我国各项法律大都在第1条中表明它是根据宪法制定的,但法律中所规定的各种权利,并不都是直接来自宪法所明示的权利。只要这些权利的设定,是符合(或不违反)宪法的基本原则、精神和宗旨的,就都是合宪的,因而也可视为是从这些原则、精神、宗旨所隐含的权利中推定出来的。

这是指凡法律不禁止的事情,就推定公民有权利做。法国《人和公民权利宣言》第5条规定:“凡未经法律禁止的一切行动,都不受阻碍,并且任何人都不得被迫从事未经法律命令的行动。”这就是法律上的一个权利推定,它默示着有做一切不为法律所禁止的事情的权利。“法不禁止即自由”与“法无明文规定不为罪”这两个原则是相通的。

当然,按照“法不禁止即自由”的原则作权利推定,也不是无限制的。还须指出,“法不禁止即自由”的原则,一般只适用于公民(或法人、非法人组织)的权利推定,而不能任意适用于政府的权力推定。根据行政法为“控权法”的性质和行政合法性原则,凡法律未授予政府的权力,政府不得擅自行使,即使法律并未明文禁止政府行使该项权力。否则就会为政府机关(包括行政机关与司法机关)越权、侵权行为大开方便之门。当然,在法律授权的范围内,凡法律未加禁止的,政府为了增进人民的福利,可以而且应该积极主动地为行政行为,而不应借口“法无明文规定”消极地等待“指令”,拒不作为。

至于国家机关作为权利推定的主体,主要是指有立法权、立法解释权或司法解释权、行政解释权的国家机关。在我国,主要是按照1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的规定,由全国人大常委会和最高人民法院、最高人民检察院、国务院及其主管部门以及省级地方人大常委会,依其解释权限与范围,作出权利推定。涉及宪法和法律规定的公民与组织的基本权利,则只能由全国人大常委会作出权利推定,其他国家机关不得擅自作出有关公民基本权利的推定。

由于法律必须依据宪法来制定,宪法未予确认的权利,法律就不能规定为权利,除非(1)修改宪法;(2)根据宪法的精神、原则或已明示的权利,推定出新的默示权利。这里,权利推定就十分必要了。此外,其他国家机关要在它们制定的法规、条例、规章中设置某项法(法律)无明文规定的新的权利,只能按照权利推定的规则,从宪法与法律己明定的权利中作出属于其职权范围内的权利推定,而不能擅自设定新的权利。

其二,违犯、超越、限制、不履行、不遵守和侵犯了原告方享有《中华人民共和国社会保险法》第四条命令性规定和基本权利,中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费,个人依法享受社会保险待遇,有权监督本单位为其缴费情况。
  
其三,超越、限制、不履行、不遵守和违犯了《中华人民共和国社会保险法》第六十条禁止性规定:“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费,非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。”
  
其四,违犯、超越、限制、不履行、不遵守和侵犯了原告方享有《中华人民共和国社会保险法》第六十一条的命令性规定和基本人权:“社会保险费征收机构应当依法按时足额征收社会保险费,并将缴费情况定期告知用人单位和个人。”
  
其五,违犯、超越、限制、不履行、不遵守和侵犯了原告方享有《中华人民共和国社会保险法》第六十三条明确规定和基本人权:“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的,社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户;并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定,书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的,社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保,签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的,社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产,以拍卖所得抵缴社会保险费。”
  
其六,违犯、超越、限制、不履行、不遵守和侵犯了原告方享有《中华人民共和国社会保险法》第七十七条命令性规定和基本人权,县级以上人民政府社会保险行政部门应当加强对用人单位和个人遵守社会保险法律、法规情况的监督检查。
  
【释义】本条是关于社会保险行政部门实施社会保险监督的规定。
3.我国社会保险行政部门的监督。我国各级人民政府社会保险行政部门负责对用人单位和个人遵守社会保险法律、法规的情况进行日常监督。县级以上人民政府社会保险行政部门对用人单位和个人遵守社会保险法律、法规的情况实施监督检查。这里的社会保险法律、法规,除本法外,还包括……《社会保险费征缴暂行条例》等。用人单位和个人遵守社会保险法律、法规的情况主要包括以下几方面:……(2)用人单位是否依法缴纳社会保险费。本法以及《工伤保险条例》、《失业保险条例》、《社会保险费征缴暂行条例》等都对用人单位和个人缴纳社会保险费义务作出了明确规定。用人单位应当依照规定自行申报,按时足额缴纳社会保险费。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。社会保险行政部门应当重点对用人单位是否按时足额缴纳社会保险费进行监督检查,防止有些用人单位少缴、漏缴社会保险费,影响职工享受社会保险待遇。
——— 全国人大常委会法制工作委员会编.《中华人民共和国社会保险法》释义,法律出版社,2010年11月版,第226~228页。

其七,被告不履行《宪法》第33条、《经济、社会、文化权利国际公约》第9条、《劳动法》第3条、第72条、《社会保险费征缴暂行条例》第12条第3款等羁束行政行为的规定办理上海李建荣礼服制衣有限公司为李建荣补缴欠缴的2000年11月1日至2005年9月30日养老保险费,基数人民币为2000元/月,总共2000*59=118000元,应补缴50527.6元的法定职责。已经违犯、超越、限制、不履行、不遵守和侵犯了原告方享有《中华人民共和国社会保险法》第八十九条的明确规定:“社会保险经办机构及其工作人员有下列行为之一的,由社会保险行政部门责令改正;给社会保险基金、用人单位或者个人造成损失的,依法承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:(一)未履行社会保险法定职责的;……(五)有违反社会保险法律、法规的其他行为的。”

其八,违犯、规避、超越、限制、不履行、不遵守和侵犯了原告方享有国务院《社会保险费征缴暂行条例》(1999年1月22日国务院令第259号)第一条的立法目的规定和基本权利,为了加强和规范社会保险费征缴工作,保障社会保险金的发放,制定本条例。

【释义】本条是关于《社会保险费征缴暂行条例》简称《条例》立法目的的规定。
《条例》是关于社会保险费征缴工作的法律规范,社会保险是我国宪法确定的劳动者的一项基本权利,是指劳动者由于年老、疾病、工伤、失业等原因丧失劳动能力或者暂时不能劳动时,由国家或者社会提供物质帮助的一种保障制度。我国的社会保险按险种划分主要包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险。

社会保险具有以下特征:(1)社会保险是国家和社会基本政策的直接体现,是维护国家社会稳定、经济持续发展的重要措施;(2)社会保险是国家以立法形式强制实施的一种保障制度;(3)社会保险是全社会所有劳动者的一项基本权利;……必须依法履行一定的社会保险义务。

社会保险基金是社会保险制度确立的物质基础。因此,社会保险费的筹集是社会保险制度的重要内容和基础环节。世界上实行社会保险制度的国家都是以立法形式规范社会保险费的筹资渠道,强制征缴各项社会保险费。
——— 国务院法制办公室政法劳动保障司、劳动和社会保障部法制司编:《〈社会保险费征缴暂行条例〉释义》,中国劳动社会保障出版社,1999年版,第3页。

其九,违犯、规避、超越、限制、不履行、不遵守、不适用和侵犯了原告方享有《社会保险费征缴暂行条例》第二条的原则性规定和社会保险人权:“基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费(以下统称社会保险费)的征收、缴纳、适用本条例。”

其十,违犯了《上海市人民政府办公厅关于印发上海市社会保险事业管理中心主要职责内设机构和人员编制规定的通知》[沪府办发(2013)22号]第一条规定:“一、职责调整……(二)贯彻落实国家和本市新型农村社会养老保险、城镇居民社会养老保险以及本市社会保险制度改革的相关法规政策。履行社会保险费依法征收的行政强(保)制职责。二、主要职责(一)贯彻执行国家和本市有关社会保险的法律、法规、规章和方针、政策。……(四)承担本市社会保险费的统一征收工作,并对欠缴单位实行强制征收措施。(六)……并按照有关规定做好信息公开工作。(七)承担本市社会保险稽核检查、有关行政复议处理和行政诉讼应诉工作。”可见,该规范性文件并未规定被告享有限制用人单位补缴欠缴社会保险费的职权依据;也未规定单位补缴欠缴社会保险费应提交:《材料目录》二、事实和程序证据,反之,“不符合办理条件”(见材料11、12.)。

其十一,被告以[沪府办发(2013)22号]规范性文件作为增设、限制公民、法人或者其他组织的义务和权利的职责依据,既缺乏法律法规依据,也违犯了《上海市行政规范性文件制定和备案规定》(2010年1月19日上海市人民政府令第26号公布)第八条第三款的禁止性规定:“规范性文件对实施法律、法规、规章作出的具体规定,不得增设公民、法人或者其他组织的义务,不得限制公民、法人或者其他组织的权利。”

再看,《中华人民共和国社会保险法》第二十七条规定:“参加职工基本医疗保险的个人,达到法定退休年龄时累计缴费达到国家规定年限的,退休后不再缴纳基本医疗保险费,……未达到国家规定年限的,可以缴费至国家规定年限。”

实质上,全国人大常委会法制工作委员会对《中华人民共和国社会保险法》第五十七条第二款【关于注销登记】所作的条文释义已经规定:“用人单位发生解散、破产、撤销、合并以及其他情形依法终止时,应当及时向原先办理登记的社会保险经办机构申请办理注销社会保险登记。……在办理注销社会保险登记前,用人单位(上海李建荣礼服制衣有限公司)应当结清应缴纳的社会保险费(的人权义务)”(全国人大常委会法制工作委员会编.《中华人民共和国社会保险法》释义,法律出版社,2010年11月版,第165页)。即“任何人都不得免除服从法律的义务,”这一原则适用于评论法律责任和作出判决。因此,被告无权以封存的形式来限制用人单位有错必纠自愿补缴结清应缴纳的社会保险费义务。

其十二,违反、规避、否定和不履行《中华人民共和国公务员法》第十二条规定了“公务员应当履行下列义务”:(一)模范遵守宪法和法律;……(九)法律规定的其他义务。
以上为公务员必须遵守的公务员道德规范。

为什么?因为“基本权利是宪法规定的,是宪法承诺给公民的,因此要限制这个权利,或者剥夺这个权利,必须要通过法律途径。一般的行政法规,特别是政府的规章,地方性的法规,是不能限制的。”②(被李法官打断原告的陈述)。

二、关于被告提供《上海市城镇职工养老保险办法》作为限制用人单位缓缴期满后,逾期补缴欠缴社会保险费义务的文件依据

第一,违反和侵犯了原告方享有《上海市城镇职工养老保险办法》(1994年4月27日上海市人民政府第63号令发布根据1997年12月19日上海市人民政府第54号令修正并重新发布根据1998年9月3日上海市人民政府第59号令修正)第四条第二款的禁止性规定和基本人权:“单位有为在职人员缴纳养老保险费的义务;在职人员由所在单位为其缴纳养老保险费……的权利受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。”

第二,违反、不履行和侵犯了原告方享有《上海市城镇职工养老保险办法》第八条第(一)项规定和基本人权:“养老保险事业管理中心是具体承办养老保险事务的机构。其职责是:(一)负责养老保险费的收缴;”

第三,违反和侵犯了原告方享有《上海市城镇职工养老保险办法》第十一条禁止性规定和基本人权:“养老保险费由单位和在职人员每月按规定期限缴纳,不得逾期缴纳或者漏缴、少缴。”

第四,违反、限制和侵犯了原告方享有《上海市城镇职工养老保险办法》第四十五条强制性规定和基本人权:“养老保险事业管理中心可以定期或者不定期对养老保险费的缴纳情况进行检查,对不缴、漏缴或者少缴养老保险费的单位,由市社会保险管理局责令其限期缴纳;逾期不缴纳的,市社会保险管理局可以通过银行扣缴,并可处以未缴纳金额1至2倍的罚款,但最高不超3万元。”

第五,违反、限制和侵犯了原告方享有《上海市城镇职工养老保险办法》第四十六条强制性规定和基本人权:“养老保险事业管理中心对逾期缴纳养老保险费的单位,按日增收应缴纳金额2‰ 的滞纳金。滞纳金收入归入养老保险基金”。

第六,违犯、限制和侵犯了原告方享有《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈经济、社会和文化权利国际公约〉的决定》第4条的禁止性规定和基本人权:“本公约缔约国各国承认,在对各国依据本公约而规定的这些权利的享有方面,国家对此等权利只能加以同这些权利的性质不相违背而且是为了促进民主社会中的总的福利的目的的法律所确认的限制;”(见证据材料清单编号18.)

第七,违犯、限制和侵犯了原告方享有《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈经济、社会和文化权利国际公约〉的决定》第五条第二款的禁止性规定和基本人权,对于任何国家中依据法律、惯例、条例或习惯而被承认或存在的任何基本人权,不得借口本公约未予承认或只在较小范围上予以承认而予以限制或克减。”(见证据材料清单编号19.)

第八,违犯、限制和侵犯了原告方享有《中华人民共和国宪法》第三十三条的无条件义务规范:“国家尊重和保障人权”;“中华人民共和国公民必须履行宪法和法律规定的义务。”(见证据材料清单编号16.)

这样,人权就成为“政治合法性的标准:如果政府保护人权,那么,它本身及其活动就是合法的(〔美〕杰克•唐纳利著,王浦劬译:《普遍人权的理论与实践》,中国社会科学出版社2001年版,第10页)”。

本案中,社会保险经办机构是执法者,代表政府行事,难道中国政府也不尊重人权、不尊重人的尊严吗?反之“对人权的无知、健忘和蔑视,乃是公共灾难和政府腐败的唯一根源(法国《人权宣言》序言)”。
   
正因为这样,法律规避行为在罗马法上也被称为“对法律的欺诈行为(in fraudem legis agere)”中国《法学辞源》对【欺诈】的解释:欺骗。“合法的形式”是迂回之手段,“非法的目的”是法律上强制规范的禁止。这完全符合法律规避的要件特征。因此,根据一般虚伪行为,“非法行为”是无效的。即凯尔森所言的“次要规范”的内容,则“不法行为”就转换为了“非法行为”。这样看来,凡是应当受到制裁的行为,就是“不法行为”,而凡是违背法律义务或禁令的行为则是“非法行为”,在实在法中,“不法行为”与“非法行为”并非本质不同,而是基于不同的规范结构理论才具有了不同意蕴。③

主流的观点认为,所有对法律强制规定的规避行为都是对公序良俗的规避:因为在任何情况下人们都可以说,强制规范的规避都包含着对公序良俗的规避。可见,规避法律是与强制性规范有着密切联系的概念,规避法律是当事人用一种形式合法的外衣,来企图绕过法律对其在某种场合下实施自由裁量权的禁止,以期达到其目的。所以,调整规避法律规范的任务,就在于揭穿当事人的这一真正企图,从而达到挫败当事人以曲解地方政府规章来规避强制规范禁止的违反目的,即不能按照当事人所预期的那样发生的结果。从而起到了一种威慑作用,使得当事人以后不敢再实施这种违禁行为,或者使当事人会引以为戒,不愿以身试法再去实施这种法律禁止的行为。尤其是在当事人明知必须遵循一定形式的情况下,如果他们故意不遵守该禁止性法律规范,那么其从事的法律行为就应无例外地无效。以确保强制法目的在行诉法体系内被一体贯彻执行。因此,所有被国家法律禁止的行为都是属于不被允许的行为,处于什么原因被禁止则没有区别。这就是“凡法所禁止之行为,不论直接禁止或间接地做均在禁止之列——西方法谚”。④令一旦被违反,禁令的无效性后果也就不复存在;即是说,法律在这里没有达到其设定的立法目的。

三、关于一审法庭在庭审中被告对李建荣提交第二组、第三组证据材料清单内的《宪法》、《社会保险费征缴暂行条例》或者其他法律、法规赋予的社会保险费征收、缴纳工作的法律规定宣布与本案无关

回到本案中遍查一审庭审对《证据材料》的审查录音
审:原告方你有什么证据向法庭出示?
原告:有的,第一组证据材料清单一:1至12项;第二组证据材料清单二:15到22;第三组证据材料清单一:23到31。

审:被告对原告的举证有什么意见?
被:我们发表一下质证意见:
……
被:对第二组、第三组证据材料清单依据,我们认为是和本案无关的。

审:原告对被告的质证意见提出质证?
原告:认为被告明显限制和侵犯了原告享有宪法和法律以及行政法规关于公民享有社会保障的权利,有令不行、有禁不止,搞上有政策、下有对策,明显违宪违法的行为,应当移送纪检监察部门处理。

审:原告现在原告公司上海李建荣礼服制衣有限公司现在是什么经营状况。
原告:答现在公司没有注销,我在社保中心缴了4年社保费,因为动迁就申请缓缴社会保险费一年期满后因为强拆就没有补缴后来就被封存了李建荣的社保账号。……现在公司一直在维权吗!

审:被告作出这个被诉情况回执啊,主要的依据是什么?主要的理由?

被告:主要的理由就是原告提供的一部分证据真实性存疑的?然后就是在这个情况下,我们认为原告是进一步提供原始的财务凭证,那么原告没有提供出来,还有一个就是工资收入……所以依据上海市城镇养老保险办法的相关规定?不予办理(没有法律法规及其规范性文件依据)。
审:材料存疑?指的是举证时候?
被告:举证时候一个是入职登记表、包括工作证,

审:就是反映他的这个是不是职工或者是入职的经历不是不?被告说:对。(企业法人参保人员李建荣既然不是企业职工?实在是荒谬)

审:根据受理情况回执,在这个递交的材料第三项补缴时段涉及的原始单的原件及复印件这个是什么?
被告:这个是指除了劳动合同以外的……工作证明,因为当时他是原件带过来的,我们留下的是复印件,这是原始单的原件,是指然后我们是经过核对后。

法庭调调查结束,现在进行法庭辩论,先由原告发表辩论意见。

原告:被告采用规章以及规章以下规范性文件作为限制公民享有宪法和法律以及行政法规规定的基本社会保障人权,这个是缺乏法律法规依据,没有法律的授权,行政行为……法无授权不得行,法有授权必须行。被告不予办理没有法律法规依据。

四、关于原审法院、被告违法依据《社会保险法》第八条;《上海市人民政府办公厅关于印发上海市社会保险事业管理中心主要职责内设机构和人员编制规定的通知》[沪府办发(2013)22号]第2段第2大点的第3小点规定作出的枉判、被诉长期不征缴社会保险费的失责渎职行为

首先,遍查上海市浦东新区违法法院(2018)沪0115行初701号行政枉法裁判第二页第一段判词:“被告市社保中心于2018年6月11日作出编号BB09180611S02《办理情况回执》(以下简称被诉回执),主要内容为原告上海李建荣礼服制衣有限公司为原告李建荣申请办理社会保险费补缴(六个月以上)项目,并提供了以下材料并承诺其内容真实有效:1.《社会保险业务变更项目申报表(用人单位填写专用)》;2.劳动合同复印件;3.补缴时段涉及的原始单的原件及复印件;4.补缴申请;5.情况说明;6.职工登记表;7.行政处罚决定书及营业执照。经审核,原告上海李建荣礼服制衣有限公司申请的业务不符合办理条件,故不能办理,并将提供的材料一并退回。原告上海李建荣礼服制衣有限公司、李建荣诉称,上海李建荣礼服制衣有限公司于2018年6月5日向被告市社保中心申请办理为员工李建荣补缴欠缴的2000年11月1日至2005年9月30日养老保险费,被告作出被诉回执并邮寄送达原告。原告认为,被告作出被诉回执的行政行为,违反了宪法及中国签署的国际公约以及《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十二条和《社会保险费征缴暂行条例》第十二条第三款,侵犯了原告李建荣享有的社会保障权利,故诉请法院确认被告作出的被诉回执违法并判令被告履行办理原告上海李建荣礼服制衣有限公司为原告李建荣补缴欠缴养老保险费的法定职责。被告市社保中心辩称,2018年6月5日原告上海李建荣礼服制衣有限公司向被告提出申请,要求为原告李建荣补缴养老保险费,被告当日予以受理。被告经审核认为,缴纳养老保险的前提条件是在职员工且有真实收入,而原告上海李建荣礼服制衣有限公司提供的劳动合同、职工登记表、工作证、工资单等材料的真实性存疑,且该公司无法提供反映李建荣真实收入的原始财务凭证,故该公司申请补缴社会保险费不符合办理条件,被告遂作出被诉回执。综上,被告作出被诉回执并无不当,请求法院驳回原告的诉请。经审理查明,2018年6月5日,原告上海李建荣礼服制衣有限公司向被告市社保中心提交申请材料,申请为原告李建荣办理社会保险费补缴(六个月以上)项目,补缴期限为2000年11月1日至2005年9月30日,同日,被告市社保中心作出受理情况回执。被告经审查于2018年6月11日作出被诉回执,告知原告上海李建荣礼服制衣有限公司其申请的业务不符合办理条件,故不能办理,并将该公司提供的材料一并退回。原告上海李建荣礼服制衣有限公司、李建荣不服,诉至本院。以上事实,由经庭审举证、质证的社会保险业务变更项目申报表、补缴养老保险申请书、情况说明、私营企业职工劳动合同书、2000年李建荣礼服制衣有限公司人员编制及薪酬表、员工入职登记表及工作证、2000年1月至2005年8月李建荣工资单、行政处罚决定书、营业执照、受理情况回执、被诉回执及寄送凭证等证据证明,并结合当事人庭审陈述予以确认。本院认为,依据《中华人民共和国社会保险法》第八条以及《上海市人民政府办公厅关于印发上海市社会保险事业管理中心主要职责内设机构和人员编制规定的通知》(沪府办发〔2013〕22号)的规定,被告市社保中心具有作出被诉回执的法定职权。1998年修正的《上海市城镇职工养老保险办法》第十二条规定,单位应当按本单位上一月全部在职人员工资总额的25.5%的比例缴纳养老保险费。在职人员应当以本人上一年度月平均工资收入为缴费基数,按3%的比例缴纳养老保险费。本案中,原告上海李建荣礼服制衣有限公司申请为原告李建荣办理社会保险费补缴(六个月以上)项目,但申请时提交的劳动合同、职工登记表、工作证及工资单存在不合理之处,相关材料的真实性存疑,且不能提交反映李建荣工资收入的原始财务凭证,被告市社保中心审查后作出被诉回执,并无不当。被告收到申请后,经受理、审查后,在法定期限内作出被诉回执,程序符合法律规定。综上,原告上海李建荣礼服制衣有限公司、李建荣请求撤销被诉回执的诉讼请求,无事实根据与法律依据,本院不予支持”。

其一,原审判决、被诉长期失责渎职行为,已经违犯、超越、不履行、不遵守和侵犯上诉人享有《中华人民共和国社会保险法》第八条的法定职责和基本人权,社会保险经办机构提供社会保险服务,负责社会保险登记、个人权益记录、社会保险待遇支付等工作。

【释义】 本条是关于社会保险经办机构的职责的规定。
社会保险经办机构是社会保险业务的具体承担者,直接面对广大参保人员,社会保险经办机构应当提高服务意识,做好社会保险登记、参保人员权益记录、社会保险待遇支付等各项工作:(1)社会保险登记。社会保险登记是确保参保人员参加社会保险的重要措施。用人单位应当自成立三十日内向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。社会保险经办机构应当自收到申请之日起十五日内予以审核,发给社会保险登记证件。用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申清办理社会保险登。末办理社会保险登记的,由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。……(7)社会保险稽核:《社会保险稽核办法》规定,稽核是指社会保险经办机构依法对社会保险费缴纳情况和社会保险待遇领取情况进行的核查。社会保险经办机构负责社会保险稽核工作。社会保险经办机构的稽核部门具体承办社会保险稽核工作。社会保险稽核采取日常稽核、重点稽核和举报稽核等方式进行。(8)受理举报、投诉。任何组织或者个人有权对违反社会保险法律、法规的行为进行举报、投诉(包括被上诉人)。社会保险经办机构对属于本机构职责范围的举报、投诉,应当依法处理;对于不属于本机构职责范围的,应当书面通知并移交有权的部门、机构处理。(9)加强内部管理。社会保险经办机构应当建立健全业务、财务、安全和风险管理制度,完善社会保险信息系统。
社会保险经办机构必须依法履行职责,否则要承担相应的法律责任。
——— 全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编:《〈中华人民共和国社会保险法〉释义》,法律出版社,2010年版,第23~25页。
————————————————
① Ceneral Comnlent No.3:The Rights to Water (Arts l lAnd 12 Of the Covenant).para 9).
②  法学家、博士生导师韩大元著《感悟宪法精神》,法律出版社2008年版,第101页
③  魏治勋著.《禁止性法律规范的概念》,山东人民出版社,2008年版,第275页(法律文库/最高检副检察长徐显明,谢晖主编)。
④    孙笑侠编译.《西方法谚精选》,法律出版社,2005年版,第85页)。

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GMT+8, 2018-12-19 03:15

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