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何清涟:华为起诉美国政府缘于“三一重工经验”

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发表于 2019-3-12 11:34:18 | 显示全部楼层 |阅读模式
互联网时代信息堪称海量,得到信息固然容易,但忘记信息也不难。华为起诉美国政府的“灵感”,其实缘于2014年中国三一重工集团诉美国政府获胜的启示。

三一重工诉美国政府的经验

2012年,由中国工程机械制造企业三一集团的两位高管共同拥有的罗尔斯公司(Ralls Corp)向Terna Energy收购美国的4座风力发电厂,该项目位于俄勒冈州海军军事基地附近。各方未向美国外资投资委员会(The Committee on Foreign Investment in the United States,以下简称为CFIUS)申报,就在2012年3月完成了交易交割。事后,CFIUS联系罗尔斯公司,后者于2012年6月提交了申报。

CIFUS评估了此项交易对美国国家安全的影响,在美国国家情报总监办公室提交的分析报告的基础上,形成意见并递交给奥巴马总统。奥巴马总统于9月签署并发布命令,称有可信的证据表明罗尔斯公司的收购行为可能威胁到美国国家安全,要求罗尔斯公司从有关项目公司中撤资并拆除该公司已经安装的改进设备。

此后罗尔斯公司提起对CFIUS的诉讼,并将美国总统奥巴马列为共同被告。其起诉理由是:该命令违反行政程序法(Administrative Procedure Act),属于未经正当程序剥夺私有财产的违宪行为;阻止其收购风电项目的做法不合法,其强加的限制超越了法律赋予总统的权限;而且没有为此决定提供具体证据和解释。在诉状中,罗尔斯要求法庭判决CFIUS的命令无效,不得执行。

该案持续近两年。2014年7月15日,哥伦比亚特区巡回上诉法院宣判三一重工胜诉,判决如下:

1、三一集团在美关联公司罗尔斯公司在BC项目中具有受宪法程序保护的财产权。

2、奥巴马下达的禁止罗尔斯公司在俄勒冈BC项目的总统令违反程序正义,剥夺了罗尔斯公司在BC项目中受宪法保护的财产权。美国政府需要向罗尔斯公司提供相应的程序正义,包括CFIUS/总统做出相关决定所依赖的非保密信息和在了解相关信息后回应的机会。

3、CFIUS就BC项目针对三一各公司下达的各项命令不因奥巴马总统令而下达自动规避法院的审查,初审法院应就罗尔斯公司对CFIUS各项命令的挑战和诉求立案并进行实质审查。

在长达47页的裁决书中,法院命令白宫上交说明为何禁止罗尔斯公司兴建风力发电厂的所有非机密文件。

中国方面认为,此案是第一宗挑战CFIUS的审核流程案例,也是中国企业在美国首次“民告官”的胜利。

这个案子给中国留下的经验不可谓不宝贵:首先,在讲究程序正义的美国,立法者、司法者认为只有通过严谨的程序,才能使决议、决策、审判的正确率达到最大。如果程序出错,美国司法机关往往宁可废除一个合理的决议、判决,也要维护程序的严肃性。其次,罗尔斯公司是一家私营公司,美国只对国有企业保持警惕。本次华为诉美国政府,基本上就从违宪及企业性质这两点入手:一是就美国《2019财年国防授权法》(NDAA)第889条款的合宪性向美国联邦法院提起诉讼,请求法院判定这一针对华为的销售限制条款违宪,并判令永久禁止该限制条款的实施。二是强调华为是私营公司,并非国有企业。

美国已对中国产生防范意识

三一重工当年诉美国政府,曾被认为“是史上首次CFIUS面临严重的诉讼,也是美国政府历史上第一次败诉。”那么,这次华为诉美国政府,是否能够取得同样的胜利?这得从CFIUS的功能及其变化说起。

CFIUS是一个由11个政府机构的行政首长和5个观察员组成的联邦政府委员会,由美国财政部长担任委员会主席,国防部部长、国土安全部部长、国务卿、商务部部长、能源部部长、司法部部长、美国贸易代表、白宫科技政策办公室主管等共同组成。同时,白宫国家安全工作人员、白宫经济顾问委员会、白宫国家经济委员会、管理与预算办公室等以“观察员”身份参与审查,国家情报主任和劳工部部长是“无表决权的当然委员”。

该委员会的权限是:所有有外国公司参与收购的美国公司的提议案都应自愿通知CFIUS,但CFIUS可以审查非自愿提交的交易。CFIUS在众多审查中重点关注在于是否有由于被外国收购方收购,被收购的美国企业的技术或资金可能会转移到被美国制裁的国家的可能。因为这一重点关注,中国方自然成为被CFIUS重点关注的对像。关于CFIUS的法律规定可参见《1950年国防生产法案》的第721节。

自三一重工胜诉之后,美国意识到中国是一个棘手的经济合作伙伴:既带来了有利可图的合作机遇,也让美国进入充满安全风险的雷区。2017年11月上旬,德克萨斯州共和党参议员约翰·科宁(John Cornyn)和加利福尼亚州民主党参议员黛安·费恩斯坦(Dianne Feinstein)提出了立法,要求把数千家与外国有往来的公司列入每年都要接受CFIUS审查的企业名单。议员们提出,一些中国公司通过与美国公司成立合资企业或获得相关技术的授权许可,从而避开CFIUS审查。相关立法应该堵上这个漏洞,要求外资所有权超过一定门槛的合资企业自动接受检查,并对某些可能会让中国等国超过美国的新兴技术加强审查。

2018年,美国财政部签发两项临时新规:1、根据2018年《外国投资风险评估现代化法案》更新有关CFIUS的现行规定;2、根据前述法案设立试点项目,就外国对美国关键技术公司投资实施一套独立的条款。从2018年11月10日起,试点项目强制要求对某些关键技术的投资须向CFIUS提交简易申报。对CFIUS的修订列入《美国联邦法规》第31编第800部分,于2018年10月11日生效;临时试点项目列入《美国联邦法规》第31编第801部分,于2018年11月10日生效。

这一修订主要针对中资公司,因为此前向CFIUS申报是“自愿”的,很多中资公司选择不申报。

华为就美国《2019财年国防授权法》(NDAA)第889条款的合宪性向美国联邦法院提起诉讼,应该是有精明的美国律师向华为提出的建议,认为这是可攻陷的薄弱环节。

华为通过诉讼能够得到什么?

三一重工当年诉奥巴马政府胜诉,确实成为华为决定起诉美国政府的经验。但两案发生的时点相差7年,无论是中美关系、还是美国国内政治,都已经发生很大变化:

1、两国已由“战略合作伙伴”变成“战略竞争”关系,对中国,美国已经有了明确的国家安全意识;

2、CFIUS的权限经过2018年修法而更完善。

3、三一重工与华为两案涉及的安全级别完全不在一个层级。三一重工只是投资设厂地点邻近海军基地,而华为对世界互联网安全造成的隐患,已经成为大多数西方国家担心的重点。据公开资料,美国对华为的调查始于6年前,2014年初,孟晚舟从纽约肯尼迪机场入境美国时,边检人员截住她并从她的电子设备上获得了她与天通科技公司有关的证据。

美国朝野对两案性质的认知也完全不同。尽管《华盛顿邮报》还在重复美媒2014年评论三一重工诉美国政府获胜的老调,说华为状告美国政府和美国国会违反美国宪法的举动在不经意间凸显出中美两国政治和经济体制的一些基本差异,但华府的智囊们不这样看。3月8日,美国之音在《华为与美国对簿公堂可能是场情报反侦查》中,引述多位美国安全问题专家及信息技术专家的话,认为华为可能希望通过与美国政府对簿公堂,了解美国如何获取华为的情报。指出美国政府官员在一些闭门会议中得出了不信任中国公司通信技术设备的结论,美国政府是否会在法庭上公布相关证据则是未知数——2014年,三一重工的最大收获其实就是拿到了白宫上交法庭的那些与该案有关的所有非机密政府文件。

如同古希腊哲言“人不可能两次踏进同一条河流”,三一重工的经验确实成为华为今天的模本,但时移势异,三一重工当年胜诉,华为今后未必能胜诉,能否通过法庭质证获得相关情报也是未知之数。


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