李建荣致习近平许可证违纪违法控状（一）
违纪违法控告状 控告人：（一审原告、二审上诉人、再审申请人、行政抗诉申请人、违法违纪控告人）李鸿祥（死亡），现有李鸿祥的儿子，李建荣代位诉讼。 控告人：（一审原告、二审上诉人、再审申请人、行政抗诉申请人、违法违纪控告人）李建荣，男，1959年3月17日生，汉族，原住上海市吴淞路290号，现暂住上海市大连西路4弄13号101室。被控告人：（一审被告、二审被上诉人、行政再审被申请人、行政抗诉被申请人、行政被申诉人）上海市虹口区房屋土地管理局，地址：东体育会路359号。法定代表人王阿金，职务局长。被控告人：上海市虹口区人民法院行政庭审判长：居淑英、代理审判员：连慰江、代理审判员：邱莉（党员），住所地上海市北宝兴路531号。被控告人：上海市第二中级人民法院行政庭审判长：王朝晖（党员）、代理审判员：李金刚（党员）、代理审判员：周华（党员），住所地上海中山北路571号。被控告人：上海市高级人民法院行政审监庭，庭长及其党员领导干部，住所地上海市肇嘉浜路308号。被控告人：最高人民法院监察局，局长：何莉（党员），住所地北京市东交民巷27号。被控告人：上海市检察院第二分院，控告申诉检察处处长：杨恒祥（党员），住所地上海市和田路35号。被控告人：上海市人民检察院，控告申诉检察处处长：朱云斌（党员），住所地上海市建国西路75号。被控告人：最高人民检察院监察局，局长：王洪祥（党员），住所地北京市北河沿大街147号控告人因撤销非基于公共利益的《违法房屋拆迁许可证》一案，不服上海市虹口区人民法院2003年9月17日（2003）虹行初字第62号、上海市第二中级人民法院2003年11月25日（2003）沪二中行终字第333号行政判决书、上海市高级人民法院2004年6月14日（2004）沪高行监字第52号驳回再审申请通知书、最高人民法院行政审判庭2009年11月16日（2009）行监字第246号通知书，于2010年至2013年期间多次向最高人民法院立案庭邮寄和递交《行政再审申诉状》后，最高法逾期未对再审申请作出裁定；2016年1月4日控告人依法向上海市检察院第二分院邮寄送达了《行政抗诉申请书》；2016年9月3日控告人向上海市人民检察院邮寄送达了《行政抗诉申请书》，但上海市人民检察院均未依法受理，又不依法制作《不予受理通知书》；2017年1月31日控告人向最高人民检察院监察局局长王洪祥邮寄送达《违法违纪控告状》和《行政申诉状》，而最高人民检察院监察局既不受理，又不将不予受理的情况答复控告人；2017年3月17日控告人向最高人民法院监察局局长周小莹邮寄送达《违法违纪控告状》，而最高人民法院监察局亦不立案，又不将不予立案的原因告诉控告人止； 2017年6月3日控告人向中纪委王岐山书记邮寄了《违法违纪控告状》、现向习近平主席邮寄违法违纪控告。 违法违纪事由 控告人的《违纪违法控告状》已经符合《中华人民共和国宪法》第四十一条、《中国共产党章程》第三条、第三十六条、第三十九条、第四十六条、《中华人民共和国公务员法》第五十三条、第五十六条、《中华人民共和国法官法》第三十二条第（三）、（七）项、第三十三条、第三十四、《中华人民共和国检察官法》第三十七条、《中华人民共和国监察法》第六条、第十八条、（2003年12月31日）《中国共产党纪律处分条例》第九条、第三十八条、第五十条、第一百零九条、第一百三十一条、第一百三十四条、（2015年10月18日）《中国共产党纪律处分条例》第六条、第二十七条、第三十八条、第五十三条、第六十一条、第七十一条、第一百零八条、第一百一十四条、《中国共产党党内监督条例》第二条、第四条、第二十七条、《中国共产党问责条例》第二条、第六条第（四）项、《人民法院监察工作条例》第六条、《人民法院工作人员处分条例》第二条、第四十三条、《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》第二条、第十四条、《人民法院监察部门调查处理案件暂行办法》第十六条、《中国共产党纪律检查机关控告申诉工作条例》第二十六条、第二十七条、第四十条、《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第十条、《中国共产党纪律检查委员会、中华人民共和国监察部关于保护检举、控告人的规定》第二条等规定。 违法违纪请求 依法依纪追究：被控告人最高人民检察院、最高人民法院、上海市人民检察院等国家机关工作人员、党员领导干部，超越、违犯宪法法律，违反党章和其他党内法规，违反政治纪律和政治规矩，违反社会主义道德，损害控告人利益，拒不贯彻实施《关于新形势下党内政治生活的若干准则》提出的鲜明要求：“最高人民法院、最高人民检察院，都要服从党中央的统一指辉，都要按党中央的号令行动，保证全党令行禁止”以及协调推进“四个全面”和“四个意识”战略布局提供坚强纪律保证，特别是习近平主席系列重要讲话精神和要求阳奉阴违，搞冤假错案、有错不纠，以言代法、以权压法，徇私枉法、有腐不反，团团伙伙不依法履行监督：（1）中国四级法院的法官及其领导党员，有令不行、有禁不止，团团伙伙作出违反、限制和侵犯李鸿祥、李建荣享有《中华人民共和国宪法》第五条、第三十三条、第三十七条、《立法法》第八条第（五）项、第（六）项、《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈经济、社会和文化权利国际公约〉的决定》第五条第二款、第十一条第一款、《世界人权宣言》第八条、第十三条、第十七条第二款、《城市房屋拆迁管理条例》等禁止性规定和基本人权的（2003）虹行初字第62号、（2003）沪二中行终字第333号、（2004）沪高行监字第52号、（2009）行监字第246号枉法裁判的职责应承担的违纪责任；（2）中国四级人民法院的法官及其领导党员，有令不行、有禁不止，团团伙伙不依法撤销《沪房虹拆许字（2002）第12号》违法许可职责应承担的违纪责任。 违法违纪的事实与理由 一、关于最高法院行政庭作出的通知书的形式和内容违法如下： 1．根据《民诉意见》第206条的规定：“人民法院接到当事人的再审申请后，应当进行审查。认为符合民事诉讼法第179条规定的，应当在立案后中止原判决的执行，并及时通知双方当事人；认为不符合民事诉讼法第179条规定的，用通知书驳回申请”。该意见明确规定对于驳回当事人再审申请所采用的法律文书是通知书。在2008年4月1日之前是可行的，也是合法的但之后应采用裁定书，不能用通知书的形式，用通知书的形式驳回是不合法的。《民事诉讼法》于2007年10月28日进行修改，该法第181条规定：“人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法第179条规定形式之一的，裁定再审；不符合本法第179条规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。”该法于2008年4月1日施行。根据上位法优于下位法的规则。《民事诉讼法》的效力等级高于《民诉意见》，应按《民事诉讼法》的规定执行，故从2008年4月1日开始执行《民事诉讼法》的规定，即对于当事人申请再审予以驳回的，用“裁定书”而不再用“通知书”。2．《审判监督程序司法解释》第43条规定，本院以前发布的司法解释与本法不一致的，以本法为准。本解释未规定的，按照以前的规定执行。该司法解释第24条明确规定应当“裁定”驳回当事人再审申请。而该司法解释已于2008年12月1日施行。另外，2008年12月8日最高人民法院《关于印发〈民事审判监督程序裁决文书样式（试行）〉的通知》中也明确了上级人民法院提审或者指令下级人民法院再审，应采用民事裁定书修正后《民事诉讼法》要求的以上文件均明确了当事人申请不能用通知书，而应当用裁定书。对于驳回以通知书这样一种不具有法律约束力的非正式司法文书来驳回当事人的再审申请，不但削弱了法律的严肃性，不利于法院威信的提供，而且容易加剧当事人无限申请再审（请参见最高人民法院审判监督庭高级法官何东宁、法官丁俊峰、法官助理杨心忠编著：《民事再审程序新问题裁判标准》，人民法院出版社2010年版，第21～22页）。事实上，最高人民法院审判监督庭对《最高人民法院关于适用民事诉讼法审判监督程序司法解释》第24条所作的理解与适用明确规定，《民事诉讼法》181条强制性规定：“人民法院应当自收到再审申请书之日起3个月内审查，符合本法第179条规定情形之一的，裁定再审；不符合本法第179条规定的，裁定驳回申请。”裁定再审和裁定驳回再审申请是人民法院对申请再审案件审查终结并作出的两种不同的裁判结果。本条是对人民法院裁定驳回再审申请的情形，以及驳回再审申请的裁定的法律效力的规定，主要包括以下三方面内容：1．人民法院审查认为当事人或案外人申请再审事由不成立的，应当驳回再审申请。在本次《民事诉讼法》修订前，人民法院对当事人的再审申请，经审查认为符合法定再审情形的，裁定再审，同时中止原判决的执行。认为不符合再审情形的，以《驳回再审申请通知》的方式，通知申请再审的当事人。这种处理模式，在理论上有矛盾之处。因为根据《民事诉讼法》的规定，裁判文书应包括判决书、裁定书和调解书。判决书、裁定书和调解书是对当事人实体权利义务或程序性权利的行使依法由人民法院依据一定诉讼程序，通过行使审判权作出的强制执行效力的判决文书。通知书不属于民事裁判文书的范畴，更不属于具有司法强制执行效力的判决文书。以通知书的方式对当事人诉权不能够继续行使作出裁判，没有法理依据。当事人所享有的申请再审权，是其认为已经发生法律效力的裁判有错误时，要求人民法院重新审理的诉讼权利，属于程序权的范畴。当事人再审申请的提出，是行使诉讼权利的行为。对当事人申请再审进行审查虽然只是审判监督程序中的一个阶段，但其与再审审理形成了两个完全独立的阶段，审查程序类似于再审的前置程序。通过审查确定的是当事人申请再审事由是否成立，原裁判是否存在法定必须再审的情形。从诉讼的角度，是人民法院对当事人享有的诉权所作的具有法律约束力的判定。因此，既然诉权成立的情形下用裁定决定再审，诉权不成立予以驳回的情形下，也应用裁定的方式，否则形成的是人民法院对当事人诉权行使的不同对待。且对当事人申请再审经审查后作出的再审或驳回申请的处理，均属于阶段性的程序裁决，只有用裁定书才能体现出其所应具有的对诉权行为进行裁决的特征和效力。因此，本次民事诉讼法对申请再审审查终结处理方式进行了修订，明确规定人民法院对当事人再审申请经审查后无论是决定再审，还是驳回当事人的再审申请，均以裁定的方式作出（请参见最高人民法院审判监督庭编著，最高人民法院副院长江必新主编：《最高人民法院关于适用民事诉讼法审判监督程序司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第217～220页）。《最高人民法院案件审限管理规定》第7条（法〔2001〕164号）的强制性禁止规定：“对不服本院生效裁判或不服高级人民法院复查驳回、再审改判的各类申诉或申请再审案件，应当在三个月内审查完毕，作出决定或裁定，至迟不得超过六个月。”可见，该司法解释强制性规定人民法院对当事人的申请再审，是“应当” 裁定驳回，而不是“行政审判庭通知书”。因此，上述法律强制性规范人民法院驳回当事人的再审申请，均以裁定的方式、目的，就在于防止最高人民法院行政审判庭的法官在收到李建荣符合民、行二大诉讼法规定的再审情形的《行政再审申请书》后，滥用职权借口“经审查，你们的申诉不符合《行政诉讼法》第63条的规定，本院决定不对该案提起再审。”相对于李建荣诉求而言，完全是答非所问。这就相当于用婚姻规则认定买卖纠纷，用税收规则认定环境保护案件，其违法和不合理是显而易见的。因为对于李建荣来说提出的再审诉求问题，就是人民法院应当回答的再审问题，那么将问与答放在一起，就等于李建荣提供并主张：被诉公权力行为提供用以强制拆迁的不符合国家质量安全标准的司法查封房屋的证据事实和依据。那么答案就是有无获得《上海市建设工程竣工验收合格证》的有或无的问题。法官如何看待李建荣主张地方三级法院对缺乏主体资格的被诉公权力行为，依据清一色地方性规章来违反、限制和侵犯李建荣享有上述宪法、法律和国际人侵法所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救（《世界人权宣言》第八条、第十三条择居自由权）的争议事实”；即，限制李建荣享有《中华人民共和国宪法》第五条、第十三条、第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国立法法》第八条第（五）项、第（六）项、《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈经济、社会和文化权利国际公约〉的决定》第五条、第十一条第一款等“非因公共利益不被强行迁移的基本自由和人权”的合法性审查的争议焦点，法官为什么不予适用又拒绝说理？法官不依法对系争排除羁束裁量的“违法性审查”的理论依据是什么？有无说服力？这些统统没有。李建荣在通知书中所看到的，仅仅是叙述“经审查，你们的申诉不符合《行政诉讼法》第63条的规定，本院决定不对该案提起再审”。至于最高人民法院行政审判庭法官如何认定李建荣提供的现有证据和主张；排除和违反法律、行政法规的禁止性规定得出的不符合《行政诉讼法》第63条规定的事实，又如何根据事实得出被诉公权力行为符合法律的结论──这一切都只有法官自己知道。法官的答非所问与舞台上表演的答非所问游戏不一样，后者并不能也不想真正地回答问题，前者却能够决定当事人的命运。既然如此，目的只有一个，就是对法律作任意的解释，因为没有人知道是如何解释法律的；他可以任意地采纳或排除某种证据和依据，因为他无须对此说明理论，因此，以最高人民法院行政审判庭名义作出的通知书本身就已经违法。第一，本案被告控告人作出的枉法裁判，已经违反了《最高人民法院关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》第七节关于“行政诉讼法第63条规定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权提审或指令下级人民法院再审。”和民事诉讼法……规定的再审标准相比，行政诉讼法的规定明显具有其独特性，也就是说行政诉讼法确立了“违法性审查”的再审立案原则。何为“违反法律、法规规定，”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第72条做了界定，即：（1）原判决、裁定认定的事实主要证据不足；（2）原判决、裁定适用法律、法规确有错误；（3）违反法定程序，可能影响案件正确裁判；（4）其他违反法律、法规的情形。① ——————————————① 最高院副院长沈德咏/主编，纪敏、虞政平副主编：《最新再审司法解释适用与再审改革研究》，人民法院出版社2003年版，第66页。二、关于本案法院拒不撤销被诉违法《房屋拆迁许可证》的枉判 回到本案中，细查上海高院判词，本院认为，“《实施细则》是上海市人民政府根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》，结合本市实际情况所制定，可以作为上海市虹口区房屋土地管理局颁发房屋拆迁许可证的执法依据。”来违反、限制上述宪法和法律的羁束行政行为的规定裁判违法。1.遍查国务院《城市房屋拆迁管理条例释义》，发现只有第十六条第一款第（三）项规定，实施裁决的房屋拆迁管理部门是县级以上地方人民政府房屋拆迁管理部门。其他没有任何条款规定县级以上地方人民政府房屋拆迁管理部门可以对申请事项进行审查并颁发房屋拆迁许可证。2.再核查《城市房屋拆迁管理条例释义》第七条规定：申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：……（四）拆迁计划和拆迁方案；（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查；经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。 【释义】本条是关于申请领取房屋拆迁许可证受理机关、必备资料和审查时限的规定。本条共2款，第1款规定，拆迁申请的受理机关是房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门。拆迁申请的受理机关即为审批机关，它负责对申请事项进行审查并颁发房屋拆迁许可证。本条对受理机关的规定有两层含义，一是属地原则。拆迁申请的受理机关只能是拟拆迁房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门，而不论该房屋的产权人是外市、县的或者是省、中央有关部门的。原《条例》规定向县级以上人民政府房屋拆迁管理部门提出申请，没有强调属地原则，这是一个 区别。二是受理机关只能是市、县人民政府房屋拆迁管理部门。这意味着只有一定级别的房屋拆迁管理部门才有权批准拆迁申请。在一定的区域内，拆迁政策和拆迁管理必须具有统一性，对审批权限作适当的限制是必要的。对于设区的市，其区人民政府房屋拆迁管理部门可以受市人民政府房屋拆迁管理部门的委托，受理拆迁申请、对申请事项进行审查并颁发房屋拆迁许可证，但发放拆迁许可证的责任仍应由市人民政府房屋拆迁管理部门承担，这是与原《条例》关于受理机关规定相比的另一个区别。行政许可的基本原则之一是许可法定，只有法律规定的行政机关才有行政许可权。因此，拆迁行政许可权只能由本《条例》规定的房屋拆迁管理部门行使，其他任何单位和个人均无权向拆迁李建荣颁发房屋拆迁许可证。 …… 本条第2款规定了受理机关对申请事项进行审查的时限。这是修改后《条例》新加的内容，对房屋拆迁管理部门的工作效率提出了明确的要求。市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查并对符合条件的发给房屋拆迁许可证。如果房屋拆迁管理部门在30日内未予审查，或对符合条件不予颁发房屋拆迁许可证的，李建荣可以依据《行政复议法》和《行政诉讼法》提起行政复议或行政诉讼。拆迁管理部门在对拆迁申请进行审查时，应坚持公开、平等、民主的原则，对李建荣一视同仁，平等对待；坚持合理裁量的原则，要听取李建荣的意见，允许李建荣提出异议，公平、公正地对待每个人；坚持效率的原则，严格遵守本条规定的期限，及时审理、裁断、颁发房屋拆迁许可证，对不予批准的，应及时通知李建荣不予许可的事宜及理由。房屋拆迁管理部门对申请事项进行审查的内容应包括，本条规定的必备资料是否齐全、有效；拆迁范围与批准的项目用地范围是否一致；拆迁补偿安置方案是否符合拆迁政策，内容是否完善；拆迁期限的设立是否合理；拆迁计划是否可行；拆迁范围内是否有不能或不宜拆除的房屋，对不能或不宜拆除的房屋采取何种保护措施；拆迁范围内房屋的产权、产籍是否明确，对不明确的是否有了妥善的补偿安置方案；拆迁补偿安置资金是否落实、到位；安置地点和房源是否落实，用于拆迁安置的住房是否符合国家质量安全标准等。房屋拆迁管理部门要按照本《条例》的规定严格把关，严格审查，对不符合本《条例》规定条件的拆迁项目，不得发给房屋拆迁许可证，违反本《条例》规定核发房屋拆迁许可证的，要承担相应的法律责任（请参见国务院法制办、建设部：《城市房屋拆迁管理条例释义》，知识产权出版社2001年版，第31、35页官方解释）。《城市房屋拆迁管理条例》第17条第3部分规定：“在实施行政强制拆迁的时候，应由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁。原《条例》规定，由县级以上人民政府责成有关部门强制拆迁。这是与原《条例》关于由县级以上人民政府房屋拆迁管理部门批准并发放房屋拆迁许可证的规定相适应的。修改后《条例》第7条规定由市、县人民政府房屋拆迁管理部门审查并颁发房屋拆迁许可证。因此，在实施行政强制拆迁的时候，也应当由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁。这样修改对实际操作的主要影响是，县级以上的区政府按原《条例》可以责成有关部门强制拆迁，按修改后的《条例》就无权责成有关部门强制拆迁了（请参见国务院法制办、建设部：《城市房屋拆迁管理条例释义》，知识产权出版社2001年版，第59页官方解释。”另外，《建设部关于清理城市房屋拆迁有关地方法规、规章中有关问题的通知》（建法〔2004〕154号文）第四条明确规定：“一些地方将房屋拆迁许可证的发证权力授予了区人民政府房屋拆迁管理部门，违反了《条列》关于拆迁许可证的发放主体、责任主体只能是市、县人民政府房屋拆迁管理部门的规定。” 然而中国法律解释形式在很长时间内是杂乱的、非规范化的，行政解释更是如此。在实际操作中，行政机关作出的行政解释几乎没有使用“解释”的术语，而经常是以“决定”、“批复”、“意见”、“通知”、“规定”、“答复”、“复函”等等形式（请参见张弘，张刚著：《行政解释论：作为行政法之适用方法意义探究》，中国法制出版社，2007年版，第119页）。很明显，最高人民法院行政审判庭及其上海市三级法院不能无视上述条例和建设部已经对《城市房屋拆迁管理条例》作出的正式解释：本案“虹口区房屋土地管理局”无权限批准发放系争《房屋拆迁许可证》的行政主体资格。即“法有授权必须行，法无授权不得行”的原则。 三、被诉公权力行为提供无权限签订的《国有土地使用权出让合同》 本案中，上海市虹口区房屋土地管理局的法定代表人王阿金，打着“旧区改造，鼓励居民回搬”的幌子（违纪违法之一），实为大规模侵犯和强迫驱逐被拆迁户的犯罪行为，来无偿侵吞国有土地资产，已造成“巨额国有土地资产流失”，已经构成非法低价出让国有土地使用权犯罪。理由如下：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议”。之所以在头条对土地使用权出让合同进行定义性解释，主要目的就是要明确土地使用权出让合同的出让主体和出让行为的标的物。依据现行法律规定，出让主体为市、县人民政府所属的土地行政管理职能部门。在讨论中，不少地方反映了一些市辖区及设立的各类开发区管理委员会出让土地的情况和问题。为此，有观点认为，《解释》将土地出让主体限定为市、县人民政府土地管理部门不全面，遗漏了主体，出让土地的主体还应包括市辖区人民政府和开发区管理委员会。对市辖区人民政府能否作为出让主体的问题，根据《国家土地管理局〈对出让国有土地使用权有关问题请示的答复〉》（1991国土函字第71号）意见，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中的“市、县人民政府”，所指“市”包括全国各级市；所指“县”不包括市辖区（请参阅王利明主编：《判解研究》.2005年.第3辑：总第23辑，人民法院出版社，2005，第21页）。根据《城市房地产管理法》第11条、第14条的规定，市、县人民政府土地管理部门是依法有权经办国有土地所有权出让行为的惟一主体，具有出让土地使用权的民事行为能力，上海市虹口区房屋土地管理局则不具备相应的民事权利和民事行为能力。依据《中国共产党纪律处分条例》第109条、《刑法》第410条、《民法通则》第55条、第58条以及上述司法解释的明确规定对不具备行政主体资格的上海市虹口区房屋土地管理局作为出让方与受让方上海耀兴房地产开发有限公司订立的《上海市国有土地使用权出让合同》的行为，分别以非法出让国有土地使用权、非法低价出让国有土地使用权罪予以处罚，合同按自始无效处理。《城市房屋拆迁管理条例》（国务院令305号）第七条命令性规定：“申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：（一）建设项目批准文件；（二）建设用地规划许可证；（三）国有土地使用权批准文件”……。《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》（上海市人民政府令111号）第十二条第二款规定：“建设单位申请领取房屋拆迁许可证时，应当提交下列文件：（一）建设项目批准文件；（二）建设用地规划许可证；（三）国有土地使用权批准文件”。 上海市房屋土地资源管理局关于贯彻执行《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》若干意见的通知（沪房地资拆673号）第二条关于申请拆迁许可证需提供的材料规定：“以出让方式取得土地使用权的建设单位提交《上海市国有土地使用权出让合同》的，可以作为提交《细则》第十二条第二款第（一）、（二）、（三）项规定的有关文件。” （一）关于王阿金徇私舞弊和滥用职权先颁发虚假房地产权证来抵押骗贷，后再拆迁造房还贷的违法违纪行为 2002年4月22日，本案王阿金在明知不法商人存在严重资金不足的情况下公然违反《中国人民银行贷款通则》第二十条的禁止性规定：“对借款人的限制：……八、不得采取欺诈手段骗取贷款。”来与拆迁人联手用欺骗手段假造了被拆迁基地的新建商品房《房地产权证、虹2002006992号》，受理日期2002年4月22日，核准日期2002年4月27日，故而，在于2002年5月14日，从“中国农业银行上海市南市支行”骗取了人民币资金9500万元（违纪违法之二）。见控告人提供上海市房地产登记册新证据与被诉《房屋拆迁许可证》中提供的第12页资金证明互相印证。）而后，王阿金再依据该“资金证明”于2002年5月29日越权向不法商人核发了系争地块的《房屋拆迁许可证》。可见，官商勾结的关系非同一般！设想一下一家刚成立6天，注册资金3000万元的空壳公司就能够接到一项8个亿的投资工程，如果不是腐败，那是什么？被诉上海市虹口区房屋土地管理局法定代表人王阿金，履行和保护国有土地资产流失既是其法定职责，也是正常工作范围。因此，王阿金具备了徇私舞弊，滥用职权的职务之便。此其一；其二，法定代表人王阿金作为出让方，在明知不具备行政主体资格的情况下，却徇私情与受让方上海耀兴房地产开发有限公司订立的《非法无偿出让国有土地使用权合同》，致使“巨额国有土地资产流失”，其行为显然出自故意，客观上也造成了国家对国有土地使用权管理的正常活动，破坏了社会主义法制以及违反了《土地管理法》《土地管理法实施条例》《城市房地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《协议出让国有土地使用权最低价确定办法》等法律、法规对出让国有土地使用权的批准权限、程序以及出让的最低价格等明确具体的规定。这里的“出让”，是指不以谋利为目的而卖出所享有的土地使用权。这里的“土地使用权”，是指对土地的占有、使用、收益的权利。这里的“出让国有土地使用权”，根据2007年8月30日修订的《城市房地产管理法》第8条规定，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。这里的“非法出让国有土地使用权”，主要有以下几种方式：（1）越权出让，即超越权限出让国有土地使用权行为。比如，《城市房地产管理法》第11条规定：县级以上地方人民出让国有土地使用权用于房地产开发的，须经国务院或者省级人民政府批准。未经批准，擅自出让国有土地使用权的，即属越权出让”。（2）低价出让，即低于国家规定的最低价出让国有土地使用权行为。比如，《城市房地产管理法》第13条第三款规定：“采取双方协议出让土地使用权的出让金不得低于国家规定所确定的最低价。”凡以协议方式出让国有土地使用权的出让金低于国家规定的最低价的，即属“低价出让”。（3）非法出让国有土地使用权的行为。根据《党纪处分条例》第109条第一款规定，非法出让国有土地使用权，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除处分。上述“情节较轻”“情节较重”和“情节严重”标准，《党纪处分条例》未作具体规定，有待中央纪委作出解释。在中央纪委作出解释之前，应根据非法出让国有土地的数量、出让价低于国家规定的最低价的比例、造成国有土地资源流失价额以及其他情节确定情节的轻重予以处理。”房管局滥用职权的行为，根据《党纪处分条例》127条第二款规定，滥用职权的行为，必须使党、国家和人民利益以及公共财产造成较大损失的，才构成本违纪行为。 （二）区分本违纪行为与非法低价出让国有土地使用权罪的界限 根据《刑法》第410条规定，非法低价出让国有土地使用权的行为，必须情节严重的，才构成犯罪；情节不够严重不构成犯罪。这里的“情节严重”，根据最高人民检察院2006年7月26日发布的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，是指下列情形之一的：（l）出让国有土地使用权面积在30亩以上，并且出让价额低于国家规定的最低价额标准的60％的；（2）造成国有土地资产流失价额在30万元以上的；（3）非法低价出让国有土地使用权，影响群众生产、生活，引起纠纷，造成恶劣影响；其他严重后果的；（4）非法低价出让林地合计30亩以上，并且出让价低于国家规定的最低价额标准的60％的；（5）造成国有资产流失30万元以上的；（6）其他情节严重的情况。因此，为了进一步证明李建荣控告上海市检察院及其被诉公权力行为有令不行、有禁不止，团团伙伙违法违纪行为的事实和语境的正确性，现将中国最高公法各专家著述的主流观点提供给最高人民检察院。附录1：中国最高权威刑法专家对非法低价出让国有土地使用权罪的著述与主流观点 Ⅰ 主旨 土地是人类赖以生存和发展的重要物质基础，近年来我国耕地面积呈现连年大幅度下降趋势，人多地少的矛盾日益突出。个中原因很多，而在土地方面的违法犯罪是一个重要原因。尤其是一些地方政府领导越权批地，违法批地，非法出让国有土地使用权，土地资源受到极大的破坏，如不加强对土地管理的保护，必将危及人类生存环境的可持续发展。本条规定了两个罪名（非法批准征用、占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪），刑法通过对国家机关工作人员询私舞弊、滥用职权，非法批准征用，或者非法低价出让国有土地使用权读职行为的惩治，维护国家对土地管理制度的保护。1998年8月29日九届全国人大第四次会议对《土地管理法》作了进一步修正，其中第78条规定，“无权批准征用、占用土地的管理单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征用土地的，……对非法批准占用土地的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。……”同时第84条规定：“土地行政主管部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、河私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。” 2．非法低价出让国有土地使用权罪的对象 本罪的对象是国有土地的使用权。出让的是一种权利，而非具体的人或物。改革开放以来，我国实行土地所有权与使用权相分离的制度，有效地促进了土地资源的合理利用、优化配置。但国有土地使用权，作为国有资产的一部分，其出让必须在法律的范围内按照国家规定的标准价格进行，以保证国有资产的保值。增值。行为人违反土地管理法规，徇私舞弊，滥用职权非法低价出让国有土地使用权，严重损害了国家作为土地所有者的权益，因而必须予以严惩。 ……（2）违反土地管理法规。这是行为人构成本罪的前提条件。如果行为人并没有违反土地管理法规，只是在审批征用、占用土地过程中有徇私舞弊、滥用职权行为的，不构成本罪，但符合滥用职权罪构成特征的，可以滥用职权罪论处。根据全国人大常委会的立法解释，“违反土地管理法规”是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。从这一立法解释可知，这里的“违反土地管理法规”是广义的，并非限于《土地管理法》及相关的行政法规。为加强土地管理，合理开发、利用土地资源，切实保护耕地、林地、草原等土地，促进社会的可持续发展，国家先后制定了一系列法律、法规，有关部委也制定了相应的部门规章、规定等。如前文提到的《中华人民共和国土地管理法》，该法先后经过了两次修正；……1994年7月5日全国人大常委会通过的中华人民共和国房地产管理法》；1991年1月4日国务院发布的《中华人民共和国土地管理法实施条例》；1994年8月18日国务院发布的《基本农田保护条例》；等等。这些法律。法规对于土地的所有权、使用权、土地的利用保护、国家建设用地等土地管理作了具体、明确的规定，是认定行为人是否构成本罪的法律依据。…… 2．非法低价出让国有土地使用权罪的客观要件 本罪在客观方面表现为河私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，非法低价出让国有土地使用权，情节严重的行为。（1）违反土地管理法规。关于国有土地使用权的出让，目前尚生效的规范性文件主要包括：1989年7月22日国务院发布的《关于出让国有土地使用权批准权限的通知》；1990年5月19日国务院发布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》；1992年2月24日国家土地管理局发布的《关于出让国有土地使用权批准权限的通知》；1992年年12月4日建设部颁布的《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》；1995年6月28日国家土地管理局发布的《协议出让国有土地使用权最低价确定办法》；等等。（2）“低价”的含义。关于出让国有土地使用权的价格标准，有关法规、规章作了较为明确的规定，所谓“低价出让”就是违反了有关规定，以低于规定的标准价格出让。问题是，如果无偿出让，能否按本条定罪？如果出让方是无偿出让，则作为出让方相对人的受让方是无偿取得国有土地的使用权。按国家土地管理局政策法规司关于对“无偿取得土地使用权”含义的答复，所谓“无偿取得的土地使用权”是指陈出让形式以外，通过行政划拨取得的土地使用权。根据这一答复，很显然出让不包括无偿在内；如果是无偿的，则属于行政划拨的范畴。但我们认为，刑法本条规定的‘非法低价出让”应当包括非法无偿出让在内。这是因为刑法规范与行政法规范的规范围的不同，刑法旨在保护法益。刑法规定本罪的主要目的在于保护国有土地使用权的出让收益，实现国有资产的保值、增值。如果非法低价出让国有土地使用权的行为尚且构成犯罪，而相比之下社会危害性更为严重的河私舞弊无偿将国有土地使用权让与他人的行为，倒不作为犯罪处理，显然是有违立法精神的。或许有的论者认为由于本罪与滥用职权罪存在特殊法与普通法的法条竟会关系，对这种情况可以滥用职权罪定罪，但这种行为毕竟与一般的滥用职权行为有别。而行政法意义的出让与划拨的区分是在这种行为合法的前提下作出的。如果对刑法规定的“低价出让”、无偿出让也从行政法意义上来理解，其结果是在无偿出让的情况下，作为受让方自然是无偿取得（当然受让方也可能向出让方负责人行贿等，但这些费用不是合法取得国有土地使用权本身所必然支出的），而根据上面《答复》所作的解释，这种情况下应属于行政划拨，但行为人询私舞弊，滥用职权，非法无偿将国有土地使用权出让，显然并非行政划拨。因此不能依据行政法范畴的解释来解释刑法用语的含义。刑法规范的解释应从自己的目的出发，并结合相关的法律、法规加以进行。对刑法规范用语的解释，应进行实质的解释，而不能纯粹机械地作形式的解释。也就是说，对刑法的解释，“应以刑法保护的价值来超越形式主义的束缚”，不论对“法律所作的扩张解释或限曲解释，都必须符合法律目的，而不是相反。……”①例如，我国刑法第201条规定“因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的”，构成偷税罪。这里的“二次”是否包括二次以上，如果机械地。理解————————————————① 陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版，“前言”第6页。法条，刑法的确只规定了给予二次行政处规又偷税才构成犯罪，而并没有说是给予二次以上行政处罚又偷税构成犯罪，但很显然“二次”应当包括二次以上。其道理昭然，无需赘言。总之，基于“举轻以明重”的逻辑和法益保护的目的，对这里的“低价”应作扩大解释，既包括目通常意义上的低价，也包括无偿。对此，最高人民检察院的立案标准也是站在肯定的立场。（3）“出让”的含义。出让，是指国家作为国有土地的所有权者，通过协议、拍卖、招标的形式将土地使用权让于土地使用者，使用者从土地所有者手中获得土地的使用权。出让与转让不同，出让发生于土地的一级市场，或者说，只有土地一级市场才是土地使用权的出让市场；而转让，根据有关法律、法规的规定，是指土地使用权人将土地使用权再转移的行为，是土地使用权者与使用权者之间的交易关系，其发生于土地的二级市场。这是两者的根本区别。 Ⅶ主体要件非法批准征用、占用土地罪与非法低价出让国有土地使用权罪的犯罪主体虽都是国家机关工作人员，但仍稍有不同：前者主要是各级土地管理机关的工作人员，强调的是对土地征用、占用进行审批的行为；而后者，根据有关规定，国有土地使用权的出让，由市、县人民政府负责，强调的并非对国有土地使用权出让进行审批的行为，因而非法低价出让国有土地使用权罪的主体只能是市县政府的负责人员，主要是市县土地管理部门的有关行政人员。而负责审批的有关部门的人员超越批准权限批准出让国有土地使用权的，并不构成非法低价出让国有土地使用权罪，但可以构成该罪的共犯。有的论者认为，非法低价出让国有土地使用权罪的主体除国家各级土地管理机关的工作人员外，其他非土地管理部门的国家机关的工作人员也可构成本罪。这显然是由于对“出让”含义的误解而造成的。 那么，如果土地管理部门的有关行政人员超越其对有偿出让国有土地使用权批准权限而予以批准，并且在不成立非法低价出让国有土地使用权罪的共犯的情况下，是否就不能定罪呢？我们认为，虽然这种行为显然不符合非法批准征用。占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪的构成条件，但有可能符合滥用职权罪或玩忽职守罪的构成，因而在这种情况下完全可以滥用职权罪或玩忽职守罪定罪判刑。 Ⅷ主观要件非法批准征用、占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪在主观方面均为故意，过失不构成此二罪。 Ⅸ罪数实践中，国家机关工作人员因收受贿赂而构私舞弊，滥用职权，非法批准征用、占用土地，或者非法低价出让国有土地使用权，情节严重的，应如何处罚？这一问题从更宏观的角度看，就是在行为人实施受贿行为并且构成受贿罪情况下，因徇私舞弊、滥用职权而又触犯刑法分则第九章规定的徇私舞弊型读职罪，应如何处理？对此学界有不同的意见：一般认为，这种情况下行为人分别构成受贿罪和非法批准征用、占用土地罪或非法低价出让国有土地使用权罪等读职犯罪，但两者之间具有牵连关系，构成牵连犯。——— 高铭暄，马克昌主编，冯军执行主编：《中国刑法解释》，中国社会科学出版社，2005年8月版，第2872～2977页）。 附录2：中国权威专家对非法低价出让国有土地使用权罪的著述观点 二十二、非法低价出让国有土地使用权罪（刑法第410条）。（一）犯罪构成要件 本罪侵犯的客体是国家的土地管理制度。。本罪的客观方面表现为行为人违反土地管理法规，滥用职权，非法低价出让国有土地使用权，情节严重的行为。非法低价出让国有土地使用权，是指违反土地管理法，将属于国有的土地使用权以低于其本身的价值非法转让给他人使用。根据有关司法解释，具有下列情形之一的，属于本罪的“情节严重”：（l）出让国有土地使用权面积在30亩以上，并且出让价额低于国家规定的最低价额标准的60％的；（2）造成国有土地资产流失价额在30万元以上的。 本罪主体是国家机关工作人员，具体是指各级土地管理机关、城市规划部门中的工作人员。本罪主观方面的罪过形式是故意，即行为人明知自己滥用职权，非法低价出让国有土地使用权的行为会造成国家或集体利益遭受重大损失的后果而仍然为之。 （三）非法低价出让国有土地使用权案件的立案标准1999年8月6日最高人民检察院作出的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》第2条第20款对非法低价出让国有土地使用权案件的立案标准的规定：非法低价出让国有土地使用权，涉嫌下列情形之一的，应予立案：1．非法低价（包括无偿）出让国有土地使用权2公顷（30亩）以上，并且价格低于规定的最低价格的60％的；2．非法低价出让国有土地使用权的数量虽未达到上述标准，但造成国有土地资产流失价值20万元以上或者植被遭到严重破坏的；3．非法低价出让国有土地使用权，影响群众生产、生活，引起纠纷，造成恶劣影响或者其他严重后果的。 （四）怎样认定非法批准征用、占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪的犯罪情节 关于如何认定……非法低价出让国有土地使用权，“情节严重”，“致使国家或者集体利益遭受特别重大损失”的情形的问题，2000年6月26日最高人民法院通过的《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，非法低价出让国有土地使用权，具有下列情形之一的，属于“情节严重”，依照《刑法》第410条的规定，以非法低价出让国有土地使用权罪定罪处罚： （一）出让国有土地使用权面积在30亩以上，并且出让价额低于国家规定的最低价额标准的60％的；（二）造成国有土地资产流失价额在30万元以上的。———前最高人民法院副院长，现任中国新疆维吾尔自治区党委常委、政法委书记熊选国主编：《公检法刑事办案重点难点问题解释》，中国方正出版社，2005年8月版，第3352～3354页）。 《城市房屋拆迁管理条例》第三十五条（节录）羁束性规定，拆迁人违反本条例的规定，以欺骗手段取得房屋拆迁许可证的，由房屋拆迁管理部门吊销房屋拆迁许可证，并处拆迁补偿安置资金1﹪以上3﹪以下的罚款。 【释义】本条是对以欺骗手段取得房屋拆迁许可证的违法行为进行处罚的规定。 《条例》第7条规定，申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：（1）建设项目批准文件；（2）建设用地规划许可证；（3）国有土地使用权批准文件；（4）拆迁计划和拆迁方案；（5）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查；经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。 条例对如何取得房屋拆迁许可证规定了较为严格的审批条件。现实中有的单位在利益驱使下，存在投机心理，妄图以欺骗手段取得房屋拆迁许可证，从而达到从事房屋拆迁活动的目的。 （一）本条所规定的违法行为：以欺骗手段取得房屋拆迁许可证的 所谓“欺骗手段”，是指用虚构事实或隐瞒真相的手段或方法逃脱政府对资格审批的方法，如准备实施房屋拆迁的单位用假造的批准文件或不实的拆迁计划、拆迁方案或虚假的资金证明等手段以假充真，从政府房屋拆迁管理部门申请领取到房屋拆迁许可证。这些单位实际上不符合领取房屋拆迁许可证的条件，一旦从事拆迁活动，必然损害被拆迁人利益，必然破坏政府对拆迁活动的管理秩序，最终必然危害社会利益。这是一种较为严重的违法行为，应当受到处罚。因此，条例规定只要是以欺骗手段取得了房屋拆迁许可证，不论违法行为人实施了何种欺骗手段，也不论其动机是什么，都应当受到处罚。 （二）本条规定的法律责任 （2）吊销房屋拆迁许可证。只要是以欺骗手段取得了房屋拆迁许可证，不论是否已经实施房屋拆迁，也不论是否已经产生危害后果，城市房屋拆迁管理部门首先应当吊销这个已经颁发的房屋拆迁许可证，也就是禁止这个单位继续从事房屋拆迁活动。 2．罚款。城市房屋拆迁管理部门应当根据法定职权，对实施上述违法行为的单位处以拆迁补偿安置资金1﹪以上3﹪以下的罚款。本条规定的处罚依据是“拆迁补偿安置资金”，是指申请领取房屋拆迁许可证的单位在办理房屋拆迁许可证时所提交的拆迁方案中载明的拆迁补偿安置资金的数额。拆迁人如果通过欺骗手段取得了房屋拆迁许可证，就已经构成违法，应当依照本条进行处罚。……本条规定的处罚种类是吊销房屋拆迁许可证并处罚款，只要拆迁人以欺骗手段取得了房屋拆迁许可证，房屋拆迁管理部门就应当吊销其房屋拆迁许可证，并同时处以与危害性相当的罚款。——— 国务院法制办、建设部：《城市房屋拆迁管理条例释义》，知识产权出版社2001版，第107、108页官方解释）。
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