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1．《建设部关于清理城市房屋拆迁有关地方法规、规章中有关问题的通知》第五条明确规定：“一些地方性法规、规章违反《条列》的规定，将责成有关部门实施强制拆迁的权力授予区人民政府。”
2．1991年5月13日国家土地管理局《对出让国有土地使用权有关问题请示的答复》（1991国土函字第71号）山东省土地管理局：你省威海市土地管理处《关于出让国有土地使用权有关问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中的第9条、第10条、第11条、第17条、第25条、第26条、第45条、第46条中的“市、县人民政府”，所指“市”包括全国各级市；所指“县”不包括市辖区。
然而，中国法律解释形式在很长时间内是杂乱的、非规范化的，行政解释更是如此。在实际操作中，行政机关作出的行政解释几乎没有使用“解释”的术语，而经常是以“决定”、“批复”、“意见”、“通知”、“规定”、“答复”、“复函”等等形式。 [12]
（三）中国有关越权无效的观点
1．无权限。这是行政越权中最严重的一种违法形式，是指越权的主体实施了根本就不具有的职权的行为。这类行为属于当然无效的行为（请参阅德国国际继续教育与发展协会、最高人民法院行政审判庭、国家法官学院编：《中德行政法与行政诉讼法实务指南》，中国法制出版社，2008年版，第145页）。
2．一切行政机关只能在其权限范围以内活动，这是公法的根本原则。行政机关的权限，主要规定在宪法、条约、法律、法规之中。在成文法的规定不明确时，行政法院的判决根据法的一般原则，对成文法的规定加以补充和解释。行政机关超越其权限范围以外的活动，因而侵犯其他机关的权限，或者行使根本不可能属于行政机关的权限时，称为无权限。这是最严重的违法行为（请参阅当代著名行政法学专家，行政法学教授王名扬著：《法国行政法》，北京大学出版社，2007年版，第542页）。
3．中国行政法中对行政越权处理的总原则是违法无效并予以撤销。但对于超越职权的行政行为是否一概无效，则要根据超越的是什么权限以及该行政行为对相对人带来的影响等来决定，一般来说有以下六种情况：无权限、层级越权、事务越权、地域越权、内容越权和内部越权。对行政越权行为的处理在我国《行政复议法》和《行政诉讼法》也有总的明确规定。我国《行政复议法》第28条规定，行政主体超越职权的，复议机关可作出撤销、变更或者确认该具体行政行为违法的决定，也可以责令被申请的行政主体在一定期限内重新作出具体行政行为。我国《行政诉讼法》规定，人民法院有权对具体行政行为的合法性进行审查，对超越职权的具体行政行为，人民法院可以撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。具体来说，按照上述行政越权形式的分类，无权限是行政越权中最严重的违法行为，这种越权行为当然是一种无效的行为。层级越权或称纵向越权，是指上下级行政机关之间上级或下级行使了另一方的行政职权。下级行政机关行使了上级行政机关的职权当属行政越权并违法，而上级行政机关行使了下级行政机关的职权，如果立法明确规定该职权属于下级行政机关行使的则构成越权。事务越权又称横向越权，违法无效。地域越权即行政机关超越了其行政职权行使的空间范围，违法无效。内容越权主要指行政机关在行使行政职权时，超越了法定的范围、程度等内容，违法无效（请参阅浙江大学副校长胡建淼教授主编：《论公法原则》，浙江大学出版社，2005年版，第361页）。”
4．最高人民法院副院长，最高权威公法专家罗豪才主编的权威教科书《行政法学》更是一针见血地指出：“例如，某县政府作出一个行政决定，规定其所作出的某类行政行为（如强制拆迁行为）是终局行政行为。行政相对方不能对之申请行政复议或提起行政诉讼。此行政决定明显违反国家法律——《行政复议法》和《行政诉讼法》，因此应视为无效行政行为，自始不发生法律效力。”[13]
5．《依法行政案例教程》第三章内亦有对“强制拆迁行为”的解释：例如，某县政府作出一个行政决定，规定其所作出的某类行政行为（如强制拆迁行为）属终局行政行为。行政相对人不准对之提起行政诉讼。此行政决定明显违反《行政诉讼法》，（《行政诉讼法》规定，只有法律才能规定终局行政行为，法规、规章均无权作此种规定，更何况是县政府的行政决定），其违法是显而易见的。因此，应视为无效行政行为，自始不发生法律效力。 [14]
6．《中国大百科全书》，对“行政强制执行”的解释：③作出行政强制执行决定书。强制决定书应包括以下内容：……申请复议或提起诉讼的途径等。[15]
7．最高人民法院行政审判庭组织编写的《行政审判实用全书》第三部分第十二节第475段对【可否对行政机关依法强制执行提起行政诉讼？】的解释为：在非诉强制执行时，相对人可以对依据有效的具体行政行为作出的强制执行提起诉讼这是没有问题的。对行政机关依据具有法律效力的判决、裁定实施的强制执行可否起诉，回答也是肯定的。这是因为，相对人虽然失去了对具有法律效力的判决、裁定的诉权，但不等于说因此丧失了对行政机关强制执行的诉权。
由上可见，法律并没有规定对侵犯《国际人权法》和我国宪法、法律和《城市房屋拆迁管理条例》存在的法定人权和基本自由的被诉公权力行为，可以以“没有设定当事人新的义务，不属于行政审判权限范围”之说完全是“未审先判”、“倒因为果”的反其道而行之，来排斥《行政处罚法》和《国家赔偿法》及其司法解释规定的可以提起诉讼的行政赔偿确认案件。以及《行政诉讼法》第11条第8项中明确规定，“只要认为行政机关侵犯其人身权、财产权的，行政相对人就可以向人民法院提起行政诉讼。”进行司法解释，并因此来为侵犯再审申诉人享有《国际人权法》和我国《宪法》法律、行政法规存在的法定人权和基本自由的具体行政行为寻找法律上的审判依据，其不仅过于武断，违反逻辑，亦与“有权利必有救济，无救济便不能处罚”的现代司法理念是格格不入的。更有悖于最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第70条明确规定：“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机关裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。”
因此，法院对被诉行政相对人的公权力保护，首先应当对相对人起诉权的保护。如今，行政诉权以被公认为公民享有的一项基本权利，属于人权的范畴；据有的学者研究得出的结论，基本权利最初是以抵抗国家权力为目标而产生的社会个体主观的公权，具有防御性质。[16]所以基本权利的实现与保障都依赖于法院的司法保护，都以相对人行使起诉为前提。在现代法治社会的条件下，诉权的重要性不亚于人的生命权、自由权和发展权，因为在某种意义上来说，诉权是公民的生命权、自由权和发展权得到尊重、保护和免受侵犯，并在受到侵犯时获得有效司法救济的保障。正是由于诉权对于公民基本权利的如此重要性，可称之为第一人权；有学者认为它是“真正的权利”并认为，“公民在法治国家的地位，是以原则上拥有针对行政的诉权，即真正的权利为基础的。公民不再是施舍的对象或恩赐的乞求者，而是遇有争议时的诉讼权利人”。[17] 关于行政诉权（主要是起诉权）对公民权利的重要性，我们还可以援引出一些较为著名的论述，如美国的马歇尔大法官在受了著名的“马伯里诉麦迪逊案”时所言：“公民权利的精髓在于公民受到侵害时，每个公民都有权请求法律保护。政府的第一职责也就在于给予这种保护。人们强调美国是法治政府，而不是人治政府，如果法律不对侵犯法定权利的行为给予救济，它就不能再享受这一美称了，”[18]
因此，在美国一般认为获得司法审查的机会是一种宪法权利；宪法观念认为，没有这种近乎私方当事人将在未经正当法律程序的情况下遭受丧失权利的危险。《世界人权宣言》第8条规定：“任何人当宪法和法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”这其中就包括了对行政诉权的宣告。行政诉权的义务主体是国家，是一种通过国家预设的司法机制，以平等对话的方式求得行政争议理性、协调解决的权利。德国基本法第1条第1款规定：“人的尊严不可侵犯，尊重和保护它是国家的义务。”第19条第4款规定：“任何人的权利如遭到有关当局的损害，可通过司法途径上诉，如所属辖区不予受理，可向联邦普通法院上诉。”我国宪法第41条的规定也是行政诉讼权行使的宪法依据，如果行政诉权不能很好地服务于对相对人实体权利的保护，那么，这种行政诉权则无存在的必要。诉权是当事人请求法院通过审判解决一切纠纷的权力。诉权只能向法院行使，并且只对法院有约束力，相应的，法院有不得拒绝审判的义务。当事人享有诉权的原因之一，是因为宪法规定了每个人都有权获得司法救济。正是由于诉权是一项宪法上的权力，是私人享有的要求国家进行审判的公法请求权，所以法院负有审判的宪法性义务。因此公民诉讼权被世界各国列入宪法权利和基本人权。“所以说，诉权是现代法治社会中第一制度性的人权，只有诉权是可以要求政府承担无限的保护责任的，这种保护责任不仅是可能的，也是现实的。但是，诉权如果得不到保障，那么，对人权的保障依然会落空。因此，需要一种保障诉权的人权，这便是公正审判权。公正审判权包含对诉权的保障和对程序与结果公正的保障。公正审判权是保障进入诉讼程序中的人获得法庭公正审判的权利，它贯彻于诉讼过程的始终，由主要诉讼环节应有权利组合而成。其目的是通过促进法庭实现程序公正和正义以实现实体公正和正义。因此，从本质上说，公正审判权属于程序性人权。程序性人权是实体性人权的屏蔽，也是原始形态的人权。如果在正当程序上还存在缺陷，那么司法不公及司法侵权就是必然的，而司法侵权一旦产生，对人权救济的最后一道防线也就崩溃了。诉权以基础性程序成为现代诉讼社会中第一制度性人权。因此，作为诉权保障和所有实体人权保障的最后一道屏障的公正审判权就必然成为最重要的程序性人权（请参见博士生导师杨海坤教授主编：《宪法基本权利新论》，北京大学出版社2004年版，第347页）。”
根据《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款第1句，所有人在法庭和裁判所前一律平等。这意味着任何人在法庭上都享有平等的审判权。不能有中国绝大多数省、直辖市都可诉的强制拆除案件，却存在上海市不可诉的差别对待。因为，平等原则既是一项基本人权，也是法治社会的基本要素。平等原则在联合国的一系列重要文件当中都有所体现。如《世界人权宣言》第1条，人人生而自己，在尊严和权利上一律平等。第2条规定，人人有资格享有本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。第7条规定：“法律面前人人平等，并有权享受法律的平等保护，不受任何歧视。人人有权享受平等保护，以免受违反本宣言的任何歧视行为以及煽动这种歧视的任何行为之害。”《经济、社会和文化权利国际盟约》第2条第2款规定，本盟约缔约各国承担保证，本盟约所宣布的权利应予普遍行使，而不得有例如种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区分。《关于实施〈经济、社会和文化权利国际公约〉的林堡原则》第22段规定：“《公约》规定的有些义务要求缔约国即刻充分地予以实施，如《公约》第2条第2款规定的禁止歧视。”《公民权利和政治权利国际公约》第26条：“所有的人在法律面前平等，并有权受法律保护，无所歧视。 因此，《各国经济权利和义务宪章》明确提出了真诚履行国际义务、尊重人权和基本自由在内的十五项指导国际经济关系的基本原则，1955年4月18～24日《亚非会议最后公报》的第七部分“关于促进世界和平和合作的宣言”再提出了十项原则：（1）尊重基本人权、……。我国著名的国际法学家王铁崖、李浩培、朱奇武等也认为现代国际法中包含强行法规则。他们认为国际法的基本原则属于强行法的范畴，而并非任意选择的原则。在国际法基本原则之外，国际法上还有其他规则属于强行法的范畴。由于国际法的强制性规范是不得违反的。因此，本案二级法官不能援引“没有设定新的义务、不属于行政审判权限范围”，来作为违反国际法中的强制性规范的借口。有悖于《维也纳条约法公约》第53条明文规范。“就适用本公约而言，一般国际法强制性规律指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。”公认为不许损抑，不许损抑的基本要求是……国家也不得以任何其他形式的合意或者单方面的行为违反国际强行法规范，否则，要承担相应的法律后果（请参阅博士生导师周忠海教授主编：《国际法》，中国政法大学出版社2008年版，第87页）。“人权法具有强制性，对人权的侵犯必然导致违背对世义务（请参见[德]沃尔夫刚·格拉夫认为·魏智通：《国际法》，吴越、毛晓飞译，法律出版社2000年版，第289页）。”
从宪法角度来说，法院的受案范围到底有多大，其标准就是只要属于司法权的界限，只要属于司法权范畴，而不属于其他性质的国家机关的权力的范围，它就应当受理。第二个标准就是人权，只要起诉所主张的是人权的范畴，法院就责无旁贷应予受理。法院受案范围的标准在宪法法里，人权就是决定法院受案的一个宪法重要标准（请参阅中国人权研究会编：《“人权人宪”与人权法制保障》，团结出版社2006年版，第55页）。
根据联合国国际法委员会一、二读通过的《国家责任条款草案》第4条第1款规定：“任何国家机关，不论它行使立法、行政、司法职能，还是行使任何其他职能，不论它在国家组织中具有何种地位，也不论它作为该国中央政府机关或一领土单位机关而具有何种特性，其行为应视为国际法所指的国家行为。同条第二款规定：机关包括依该国国内法具有此种地位的任何人或实体。”
我国法律解释中经常使用的辅助资料有：关于法律草案的说明，审议结果的报告和审议意见的汇报，人大代表、常委会委员、有关专门委员会的审议意见，起草和审议过程中各方面的意见。此外，参与立法人员撰写的文章、著作，各种权威辞典等，也是我国法律解释经常注意的资料。[19]
《国际法院规约》第38条（卯）规定：“各国权威最高之公法家学说，作为确定法律原则之补助资料者”因此，单从上述中国最高之公法专家的主要著作对强制拆除、强制拆迁执行行为的可诉性，就可以肯定地应该包括在这里所规定的“公法家学说”之内，成为确定法律原则之补助资料内的内容就足以满足司法认知的“不存在合理怀疑的准确性”的要求。更不用说上述法律和官方对强制拆除、行政强制拆迁执行行为作出的可诉性规定和正式解释。
基于上述事实，再审申诉人就上述中国绝大多数的判例与被诉同一法律事实和同一法律关系的强制拆除、强制拆迁行为，存在上海不可诉的裁定书与其全国绝大多数可诉的生效裁判、通说相互矛盾的情况下，再审申诉人依据上述绝大多数法院作出的可诉生效法律文书提出再审申请的，最高人民法院就不应当右手给出的可诉权利，左手再以种种借口收回。从而严重违反了伦理道德和诚实信用原则。所以在一般情况下，一个案件存在只能有一个正确的裁判。这是从事司法实务工作的人都共认的明理。通常事理告诉我们，一个案件若存在多个不同甚至相反的裁判结果，要么有的是错的，要么有一个比较正确或唯一正确，其余或多或少存在着瑕疵，不可能都是正确的裁判，否则如何解释“不同的裁判结果”所产生的“不同”。[20]亦与“非黑即白”式的裁判方式不符。也违反和侵犯了再审申请人享有最高人民法院《关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》的理解与适用第8条第一款第（四）项的明确规定和权利：“在就同一法律事实或同一法律关系，存在两个相互矛盾的生效裁判的情况下，当事人对后一生效法律文书提出再审申请的，人民法院应当再审。”
【理解与适用】……司法有一个最基本的要求就是司法的统一性，这决定了人民法院作出的生效判决之间应当互相尊重，互相认可其效力，排除矛盾和冲突，维护一个和谐的、稳定的司法局面。就同一法律事实或同一法律关系，作出相互矛盾判决的情况，违反了司法统一性的要求，造成了人民法院的判决之间的直接冲突，严重扰乱了审判秩序，影响了司法的权威和形象，危害了司法的公正性。因此，对这一问题，必须通过再审的方式进行纠正。诉讼法没有明确规定这一问题的解决方式，实际中做法不一，以至在一些案件中，法院之间互相扯皮，问题长期得不到解决。《若干意见》明确规定，在就同一法律事实或同一法律关系，存在两个相互矛盾的生效裁判的情况下，当事人对后一生效法律文书提出再审申请的，人民法院应当再审。这一规定是基于在后裁判必须绝对尊重在先裁判的司法理念，对于规范审判秩序将会起到非常积极的作出。[21]
值得注意的是，最高人民法院行政审判庭依据2000年3月10日起施行的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第74条的规定作出（2010）行监字第538号驳回再审申请通知书的方式，通知申请再审的当事人。这种处理模式，在理论上有矛盾之处。因为根据《行政诉讼法》及其《民事诉讼法》的规定，裁判文书应包括判决书、裁定书和调解书。判决书、裁定书和调解书是对当事人实体权利义务或程序性权利的行使依法由人民法院依据一定诉讼程序，通过行使审判权作出的强制执行效力的判决文书。通知书不属于行政裁判文书的范畴，更不属于具有司法强制执行效力的判决文书。以通知书的方式对当事人诉权不能够继续行使作出裁判，没有法理依据。当事人所享有的申请再审权，是其认为已经发生法律效力的裁判有错误时，要求人民法院重新审理的诉讼权利，属于程序权的范畴。当事人再审申请的提出，是行使诉讼权利的行为。对当事人申请再审进行审查虽然只是审判监督程序中的一个阶段，但其与再审审理形成了两个完全独立的阶段，审查程序类似于再审的前置程序。通过审查确定的是当事人申请再审事由是否成立，原裁判是否存在法定必须再审的情形。从诉讼的角度，是人民法院对当事人享有的诉权所作的具有法律约束力的判定。因此，既然诉权成立的情形下用裁定决定再审，诉权不成立予以驳回的情形下，也应用裁定的方式，否则形成的是人民法院对当事人诉权行使的不同对待。且对当事人申请再审经审查后作出的再审或驳回申请的处理，均属于阶段性的程序裁决，只有用裁定书才能体现出其所应具有的对诉权行为进行裁决的特征和效力。因此，本次民事诉讼法对申请再审审查终结处理方式进行了修订，明确规定人民法院对当事人再审申请经审查后无论是决定再审，还是驳回当事人的再审申请，均以裁定的方式作出（请参见最高人民法院审判监督庭编著，最高人民法院副院长江必新主编：《最高人民法院关于适用民事诉讼法审判监督程序司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第217～220页）。也违反了2001年11月5日《最高人民法院案件审限管理规定》第7条的强制性明确规定：“对不服本院生效裁判或不服高级人民法院复查驳回、再审改判的各类申诉或申请再审案件，应当在三个月内审查完毕，作出决定或裁定，”更违背了“大法优于小法”、“后法优于前法”以及“程序从新、实体从旧”的基本原则。
二、本案法院和被申诉人联手侵犯了再审申诉人多项基本人权
本案中，三级人民法院和被诉公权力行为不顾《国际人权法》和我国宪法、法律和条例存在的强制性保护权利和羁束行政行为的明确规定，侵犯了李建荣企业的财产权和经营权以及谋取经济权利的生存手段和程序保障请求权，又称有接受公正审判的权利或审判保护请求权。损害了李建荣的家庭生活及其儿童享有的人权和《经济、社会和文化权利国际盟约》第二条至第六条、第十一条所规定的个人权利以及经济、社会和文化权利委员会发布的第3号、第4号、第7号、第12号和第15号一般性意见以及《儿童权利公约》第2条第1款所规定的权利。在人权问题上，违反基本人权引起了国际关切，并不就是他国因此而受到了损害，而是因为这种行为是对人类尊严的攻击，并为条约或一般国际法所禁止。这是一种行为准则的问题（请参见前联合国国际法委员会委员贺其治教授·著：《国家责任法及案例浅析》，法律出版社2003年版，第58页）。
因此，我国《宪法》第38条基本的权利规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”
（一）法人的一般人格权
法人的一般人格权包括法人的意志自由和人格尊严。
1，人格尊严。法人的人格尊严与自然人有所不同，但是，它同样是指对法人人格的尊重，是对法人的共同价值确认的一种观念。法人有不同种类，但是，无论是何种法人，也无论其财产多少，规模大小，甚至是行政级别的高低，其法律地位都是平等的，人格尊严都是相同的，都应当受到尊重。……。
（二）法人的具体人格权
1，生存权。法人的生存权是指法人一经依法设立便具备法人资格，非经法定程序不得被撤销的权利。生存权对于机关法人并不重要，但是对于企业法人和社会团体法人，却至关重要。企业法人为营利而生存，社团法人为其宗旨而生存，都是其作为民事权利主体的首要条件。侵害了法人的生存权，使法人丧失了生存的条件，是对法人人格权最严重的侵犯。法律保护法人的生存权，民法通则专门规定了企业终止的法定程序，国务院公布的《企业法人登记管理条例》对此规定了详细的办法（请参见王利明主编，徐明、杨立新副主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第188页）。
（三）经济、社会和文化权利的可诉性
1．根据《经济、社会和文化权利国际公约》第2条第1款的规定：“每一缔约国应尽最大能力承担个别采取步骤，或经由国际援助和合作，特别是经济和技术方面的援助和合作，采取步骤，以便用一切适当方法，尤其包括用立法方法，逐渐达到本公约中所承认的权利的充分实现。”根据经济和社会、文化权利委员会第3号“一般性意见”认为“采取步骤”的义务要求缔约国在《公约》生效之后，必须在合理并较短时间之内采取有关步骤，因此“采取步骤”是立即的义务，所谓的“一切适当方法”，是指除立法之外，还包括为权利提供司法补救的方法。《关于实施〈经济、社会和文化权利国际公约〉的林堡原则》第17段规定：“在国家层面，缔约国应利用一切适当方法，包括立法、行政、司法、经济、社会和教育措施，与各项权利的性质保持一致，以履行其依据《公约》所承诺的义务。”1998年，委员会通过第9号“一般性意见”（《公约》在国内的适用），进一步阐述国家在国内适用《公约》的义务及在国内实施公约时必须考虑的原则。此外，有关“在国内法律秩序在适用《经济、社会和文化权利国际公约》的义务”的一般性意见中，经济、社会文化委员会重申了1948年《世界人权宣言》第8条规定：“任何人当宪法或法律赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”缔约国必须使用一切可以使用的手段实施《经济、社会和文化权利国际公约》确认的权利。也就是说，必须在国内法律秩序中以适当方式承认国际规范，必须向受到伤害的个人或群体提供适当的纠正或补偿，必须建立追究政府责任的适当手段。由于《世界人权宣言》特殊的权威地位和影响力而对所有国家具有法律拘束力，该条确认了包括经济、社会和文化权利在内的所有基本权利的可诉性。
关于执行《经济、社会和文化权利国际公约》的林堡原则提出了应当对经济、社会和文化权利提供司法补救的四个原则，即第17、19、35、和40原则。经济、社会和文化权利委员会在《林堡原则》的基础上，通过“一般性意见”的形式重申了经济、社会和文化权利司法补救的重要性，进一步明确了应当接受司法审查的经济、社会和文化权利范围。第一，规定了《经济、社会和文化权利国际公约》在国内司法适用的总原则。委员会认为，必须根据两个国际法原则来解释有关《经济、社会和文化权利国际公约》在国内适用的问题。第一原则是，缔约国应修改其国内法律秩序以履行其条约义务。第二条原则反映在《世界人权宣言》第8条中①，即政府必须以司法补救对基本权利的侵害。具有法律效力的国际人权标准应该能够在每个缔约国的国内法律制度中直接和立即运作，从而使有关的个人能够在国内法院和审判庭上要求实施其权利。②第二，列举并说明应当予以司法救济的经济、社会和文化权利内容。委员会提到，“不受歧视地享有公认的人权往往可以通过司法或其他有效补救办法得到适当的促进”。③这就将《经济、社会和文化权利国际公约》第2条第2款规定的权利的
非歧视行使、……纳入司法补救的范围。①[22]
经济、社会和文化权利委员会在审查中国于2003年6月通过联合国秘书长递交的关于《公约》实施情况的首份报告时，对《公约》在中国法院的适用给予特别关注。它要求中国政府“说明中国法院在何种程度上可以援引《经济、社会和文化权利国际公约》”；②在对中国报告所作的结论性意见中，“委员会敦促缔约国确保在法律和司法培训方面充分考虑《公约》规定的权利的可诉性，促进《公约》作为一个法律渊源在国内法院的适用。委员会提请缔约国注意关于在国内适用《公约》的第9号一般性意见，并邀请缔约国在其下一次定期报告中包括有关适用《公约》的判例法信息”。 ③希望缔约国法院直接适用《公约》的原则性立场。
三、虹府强执（2003）76号强买强卖私有财产的行为违法
本案中，行政机关与拆迁人联手依据规范性文件规章违法强买再审申诉人李鸿祥的住宅，费用为141537．85元，（请参见附后的《房屋拆迁裁决书》证据予以佐证）。中国民法泰斗江平指出：“对私人财产的限制和剥夺必须有法律依据。私权利和公权力的碰撞在任何一个社会都是不可避免的。与公权力相比，私权利也总是脆弱的，难以对抗强大的公权力。
正因如此，各国宪法和民法的主旨就是要确立只有议会通过的法律才能对公民私人财产进行限制和剥夺的原则，政府没有法律依据是不能限制和剥夺私人财产的。这个精神在我国立法法中有所表述，《立法法》第8条规定，对非国有财产的征收，只能由法律设定。”
因此，“依法行政”和“依法判决”都必须依据“法律”进行，这体现了“法律优位”的思想。“依法行政”要求行政机关依照立法机关制定的法律管理国家事务，管理公民的具体行为，行政机关是立法机关的“执行”机关，在行政管理中，行政机关是管理者，公民是被管理者，但管理者管理的依据是人民代表制定的法律而不是管理者自己制定的规范性文件，即管理者根据被管理者的总体意志（法律）的具体的被管理者进行管理，在这里要防止的是脱离立法约束的行政。“依法判决”要求司法机关依据立法机关制定的法律（而不是自己的意志）审判案件，处理社会的法律纠纷，司法机关是法律的“适用”机关。[23]
为什么，因为财产权是人们行使自由权的必要条件。没有财产权，自由权就会落空。约翰·亚当斯曾断言，财产必须受到保护，不然，自由就没有存在的可能。①Richard Pipes在《财产权与自由》一书中提出，没有自由，某种形式的财产权是可能的，而没有财产权，自由却是不可想象的。诺贝尔经济学家获得者米尔顿·弗里德曼则认为，财产权不仅是经济自由之源，它们也是政治自由之根。①弗里德里希·冯·哈耶克认为：“确认财产权是划定一个保护我们免受压迫的私人领域的第一步，私有财产是自由的基本要素，是不可剥夺的天赋的自然权利，对私有财产权的承认是阻止或者防止国家政府强制与专断的基本条件。如果不存在这样一种确获保障的私人领域，那么强制与专断就不仅会存在，而且还会成为司空见惯的现象。换句话讲，如果财产权与物质财富处于某个机构或者某个个人排他性的控制之下，个人自由将不复存在。”②布莱克斯通指出，人之绝对不可侵犯的权利有三个，第一是生命，第二是个人自由，第三则是财产。③生命权、自由权和财产权被称为三大基本人权，是人最底限度的权利，是人权大厦的基石。生命权构成人作为生物体存在的基础，自由权构成人作为独立的人格体存在的基础，而财产权则构成生命权、自由权发挥作用的物质基础和条件，是生命权、自由权自然延伸的结果，三者是一个不可分割的整体。所以，启蒙思想家将这三项权利并列起来，并且按照一定的顺序排列，不是没有道理的，生命、自由和财产构成一个逻辑自足的权利体系，而这些权利对于人来说，又是最基本和最重要的，因此获得一国具有最高法律效力的宪法的确认和保障就是理所当然的了。④
道格拉斯·诺斯和罗伯特·托马斯认为，西方国家在世界上最先走出中世纪，实现现代化，其根本原因不在于技术变革，而在于最先形成了有效率的经济制度，特别是产权制度，这种产权制度实际上是通过法律的形式对私有产权的明确界定和平等保护。正是所有权制度的有效性，才使得社会经济力量有了源源不断的发展。①私有权的建立被诺斯和托马斯看成是导致经济增长的最关键的因素。英国之所以能够领先世界一个半世纪，正是因为它较早地建立起了有效的私有产权。这不仅表现在土地的私有化方面，而且表现在皇室权力的削弱以及与此相适应的民间产权的加强方面。②如果私有财产权得不到充分、平等的保护，则受损害最大的往往是处于弱势地位的群体，这便不能为社会稳定奠基牢固的基础，并会使经济衰退，社会贫弱，国家陷入困境。亚当·斯密曾分析过中国经济发展缓慢的原因，指出原因之一便是中国的法律不能有效地保障人们的财产权利，“富者或大资本家在很大程度上享有安全，而贫者或小资本家不但不能安全，而且随时都可能被下级官吏借口执行法律而强加掠夺” ③。孟德斯鸠曾指出，财产权是道德之神。一个现代法治社会下的道德品质，绝不再是一种单纯建立在义务之上的道德，而只能是一种以权力为基础的道德。道德与法律的与时俱进，也只能紧跟在财产权及其他个人权利的确立之上。④而财产权既是一种公民权利，又是一种经济权利。
因此，2004年第四次修宪将“公民合法的私有财产不受侵犯”及“国家尊重和保障人权”写进了宪法，这成为此次修宪的亮点。如果说，入宪的各种权利作为法定权利可以成立的话，那么被宪法确认的那些权利就是法定权利，可属于人权保障法的范畴。对此英美法就是这么推论的，《牛津法律大辞典》把宪法里规定的基本权利推论为基本人权（请参见原福建省高级人民法院高级法官关今华教授/著：《人权保障法学研究》，人民法院出版社2005年版，第486页）。
1．我国《宪法》第39条基本权利规定“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”据此，除依法进入、搜查、拆除公民住宅外，任何组织和个人不得侵犯公民的住宅自由权。住宅是公民居住和生活的处所。住宅自由权是公民依法享有选择住宅并不受侵害的权利。”[24]
2．联合国《世界人权宣言》第十二条规定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击。”
3．《公民权利和政治权利国际公约》第十七条规定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击。”
而《公约》“对于商业和贸易场所是否也受保护则是争论的。对“住宅”这一术语的字面解释，以及将住宅作为隐私的特别表现加以保护的历史目的都有利于将其从生活空间这一比较狭义的解释加以理解；①另一方面，一些著述者考虑到提供全面的保护的需要，并因为第17条中没有详细地描述“住宅”这一术语，而且准备工作材料也不能清楚明白地显示其含义，因此力主一种广义的解释。②因为在国内法律制度中住宅的保护往往延伸至商业和贸易场所，所以人权事务委员会在其对第17条的一般性意见中相似地明确倾向于承担一种广泛全面的适用范围。③”[25]
《第十六届会议（1997年）》第7号一般性意见：适足住房权利（《公约》第11条第（1）款）：强迫驱逐
1.委员会在其第四号一般性意见（1991年）中指出，所有人均应拥有一定程度的住房使用权的保障，以保障得到法律保护，免遭强迫驱逐、骚扰和其他威胁。它的结论是：强迫驱逐的事例显然是于《公约》的要求格格不入的。近年来，委员会审议了许多关于强迫驱逐的报告，包括一些他认为是缔约国没履行义务的事例，因此，现已有能力要求进一步的澄清，看看这类做法同《公约》所列的义务是否背道而驰。
2.国际社会早已认识到强迫驱逐是一个严重的问题。1976年，联合国人类住区会议就曾指出要特别注意：“只有当保留和恢复不可行、而且已采取居民重新安置的措施之后，才应进行大规模的清扫活动”。①1988年，联合国大会在其第43/181号决议中通过了《至2000年全球住房战略》，其中承认：“各国政府有基本义务去保护和改善、而不应损害和拆毁住房和住区”。②《21世纪议程》声称：“人民应受到法律保护，不得不公平地从他们的家中或土地上被逐出”。③在《人类住区议程》中，各国政府做出承诺，“保护所有人不受违法的强迫迁离，提供法律保护并对违法的强迫迁离采取补救措施，同时考虑到人权情况，如果不能避免迁离，则酌情确保提供其他适当的解决办法”。④人权委员会也确认，“强迫驱逐做法构成对人权、尤其是得到足够住房的权利的严重侵犯”。⑤
4.强迫驱逐的做法很普遍，影响到许多发达国家和发展中国家里的人。由于所有人权都是相互关联、相互依存的，强迫驱逐往往也就侵犯了其他的人权。所以，强迫驱逐不但明显地侵犯了《公约》所体现的权利，同时也违反了不少公民的政治权利，例如：生命权、人身安全权、私人生活、集体和住宅不受干涉权、以及和平享用财产权等。
……。
12.用强迫驱逐、拆除房屋作为一种惩罚措施是不符合《公约》的规定的。此外，委员会还注意到1949年《日内瓦公约》和该《公约》的1977年的《议定书》都规定国家有义务禁止用强迫驱逐的手段去迁移平民、拆毁私人财产。
13.缔约国还应保证在执行任何驱逐行动之前，特别是当这种驱逐行动牵涉到大批人的时候，首先必须同受影响的人商量，探讨所有可行的被选方法，以便避免或尽可能地减少适用强迫手段的必要。那些受到驱逐通知的人应当有可能援用法律补救方法和程序。缔约国也应保证所有有关的个人对他们本人和实际所受的财产的损失得到适当的赔偿。在这方面，不如回顾一下，《公民权利和政治权利国际公约》第2（3）条要求缔约国保证其权利受到侵犯的人士能得到“有效的补救”，并保证“合格当局在准予适当补救时，确能付诸实施”。
14.如果驱逐被认为是合理的，在执行的时候也应严格遵从国际人权法的有关规定，符合合理和适当比例的一般原则。关于这点，特别有必要回顾人权委员会关于《公民权利和政治权利国际公约》第17条的第16一般性意见声明：只有在“法律设想的情况之下才允许当局干预一个人的住屋。委员会指出，这种法律应符合《公约》的规定、宗旨和目标，而且在具体情况下绝对有必要合理。委员会还指出，有关立法必须详细地说明在什么具体情况下这种干预行动可被允许。”
15.适当的法律程序上的保护和正当的法律手续是所有人权所必不可少的因素，在强迫驱逐等问题上尤为重要，因为它直接涉及到两个国际人权公约所承认的一系列的权利。委员会认为，对强迫驱逐所适用的法律程序保护包括：（a）让那些受影响的人有一个真正磋商的机会；（b）在预定的迁移日期之前给予所有受影响的人充分、合理的通知；（c）让所有受影响的人有合理的时间预先得到关于拟议的迁移行动以及适当时关于所腾出的房、地以后的新用途的情报；（d）特别是如果牵涉到一大批人，在迁移的时候必须由政府官员或其代表在场；（e）是谁负责执行迁移行动必须明确地认明；（f）除非得到受影响的人的同意，否则迁移不得在恶劣气候或在夜间进行；（g）提供法律的补救行动；（h）尽可能地向那些有必要上法庭争取补救的人士提供法律援助。
16.驱逐不应使人变得无家可归，或易受其他人权的侵犯。如果受影响的人无法自给，缔约国必须采取一切适当的措施，用尽它所有的资源酌情提供新的住房、新的住区和新的有生产能力的土地。
17.委员会也知道，有些缔约国领土内的不同的发展项目受到国际机构的资助；结果会带来强迫驱逐。关于这一点，委员会回顾它的第2号一般意见（1990年）除其他外曾声称：“各国际机构在其项目中应认真避免，如……违反《公约》规定提倡和强化歧视，或造成大批人流离失所而没有适当的保护和赔偿……在发展项目的每个阶段均应尽力确保考虑到《公约》中包括的权利”。①
18.有些机构，例如世界银行和经济合作和发展组织，已通过了一套关于迁
移和（或）重新安置的准则，以求限制强迫驱逐的规模，减轻强迫驱逐为人带来的灾难。强迫驱逐的做法往往是同大规模的发展项目有关，例如建筑水坝或其他主要的能源项目。这些准则反映了《公约》所载的义务，应受到机构本身和《公约》缔约国的绝对服从。关于这一点，委员会回顾《维也纳宣言和行动纲领》曾经宣称：“虽然发展能促进人权的享受，但缺乏发展，并不得被援引作为剥夺国际公认的人权的理由”（第一部分，第10段）。
19.根据委员会通过的汇报准则，缔约国被要求提供与强迫驱逐做法直接有关的各种资料，包括说明：（a）“在最近5年被驱逐的人数，以及目前被任意驱逐或任何其他方式的驱逐得不到法律保护的人数”；（b）“关于住客使用房屋安全权利、受保护避免驱逐权利的立法”（c）“禁止任何形式驱逐的立法”。① [26]
1991年8月28日，保护少数群体和反对歧视专门委员会通过了提为“反对强制驱逐”的1991/12号决议，进一步表明采用强制手段使人们离开自己的家园是一种严重违反人权的行为。“专门委员会认识到强制搬迁使得那些不愿意离开自己家园的人、家庭和族群不得不离开，其结果破坏了他们的生活和在这个世界中的身份认同，加剧了无家可归现象”；“提醒人权委员会……（b）强制搬迁严重侵犯人权，特别是适足住房权；（c）有必要采取各种措施防止强制搬迁的发生。”上述要求就是《公约》的最低核心义务。
因此，《联合国宪章》和各种国际人权文件多次在强调“重申基本人权”信念之后，联合国于1977年12月16日通过的《关于人权新概念决议案》第1条4项中，对影响各国人民和个人的基本权利，特别“其人权受到大规范严重侵害的情事，应作为优先事项，或继续作为优先事项，来寻求解决”。这便是基本人权应优先保护的原则，不但适用国际领域，而且适用国内领域，对此应当不受质疑（请参见原福建省高级人民法院高级法官关今华教授/著：《人权保障法学研究》，人民法院出版社2005年版，第50页）。
四、被申诉人侵犯了再审申请人非公有制经济的发展权及歧视
《发展权利宣言》第1条第1款规定：“发展权是一项不可剥夺的人权，由于这种权利，每个人和所有各国人民均有权参与、促进并享受经济、社会、文化和政治发展，在这种发展中，所有人权和基本自由都能获得充分实现。”所谓每个人和所有各国人民，是指个人与集体（国家）都可以作为发展权的主体。与公民权利与政治权利所代表的第一代人权以及经济、社会、文化权利代表的第二代人权将人权只作为个人权利相比，“对作为国际人权法主体的个人和人民加以区分，是第三代人权问题的核心。”①
中国作为世界上人口最多的发展中国家，生存与发展是主要的任务。早在1985年的第40届联合国大会上，中国代表团就阐述了中国政府对于发展权的主张，即发展权是一项不可剥夺的人权，该权利是民族自决权的必然延伸，也是为非殖民地化、民族解放、经济独立和发展而斗争所取得的成果。
（一）个人发展权的历史演进
发展权作为一个权利概念是国际人权委员会塞内加尔人卡巴·穆巴依（Keba M’Baye）提出的。他指出，发展权是一项人权，因为人类没有发展就没有生存。……1977年6月，发展中国家在联合国人权委员会会议上，正式提出将发展权列为人权范畴的建议，并积极推动联合国大会于1979年11月30日通过34、36号决议，发布了关于《发展权的决议》，正式宣布发展权是一项人权，平等的发展机会既是各国的特权，也是各国国内个人的特权。 [27]
1993年维也纳人权会议上，南北国家在人权的普遍性（应考虑到不同的文化背景）与发展权作为一项个人权利上终于达到了妥协与共识。这一点也体现在《维也纳宣言》之中，前言第二款强调：“个人是人权与基本自由的主体，继而是人权的主要受益者，并积极地分享人权和基本自由的实现。”即使是倾向发展权可以作为集体人权的学者也特别强调应该维护个人作为发展权主体的优先性。里奇指出，无论对第三代人权问题作出任何结论都应当考虑这些前提：（1）个人必须仍然是国际人权法的基本主体。（2）国际人权法承认团体的存在。（3）充分实现个人的人权需要全面或部分地发展团体的某种权利。他同时又强调，在人权法的主体之间是有等级之分的，“要坚持个人作为所有人权最终受益者处于首要地位的立场，因此最重要的是，不能有任何损害个人人权的人权。”①
经济全球化时代的人权构成了一个不可分割的整体。发展权不是单独存在的，它必须与其他权利一起构成人权的完整内涵。正是在此意义上，《发展权利宣言》在前言中明确提出，“所有人权和基本自由都是不可分割和相互依存的”，在保护发展权的进程中，“对实施、增进和保护公民、政治、经济、社会和文化权利应予同等重视和紧急考虑”。如果过分强调发展权是一项集体的权利的话，它确实有可能出现因实现国家社会经济、文化目标而无视个人人权甚至践踏基本人权的现象。正如唐纳利所言，每天我们只看到个人受到社会的挤压，却很少见到社会因个人权利的运用而分裂。②
（二）个人发展权的实现
发展权作为一项不可剥夺的基本人权，它的主旨在于，每个人和所有国家人民均有权参与、促进并享受经济、社会、文化和政治发展。发展权作为人权的主张就是对发展的平等与公正的主张。平等是指人或事物获得相等的对待，平等与人的尊严相关，它是国际人权法的基本原则。《世界人权宣言》第1条明确指出：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。他们赋有理性和良心，并
应以兄弟关系的精神相对待。”《发展权利宣言》也是建立在对经济、社会秩序的平等的要求之上的，并在不同的条款中提倡“平等的机会”、“平等的获得资源”、“平等的分享利益”和“公平的分配”、“平等的参与权”。 [28]
请看，《辞海》对【发展权】的解释为，发展经济、社会、文化的权利。人权概念的新发展。1977年由联合国人权委员会提出。1986年12月4日联大通过《发展权宣言》，确认发展权是一项不可剥夺的人权，强调发展机会均等是国家以及组成国家的个人的权利。广大发展中国家认为，最紧迫的人权问题是人的生存权利和经济、社会、文化发展的权利，因此发展权应优先受到重视。[29]
再看，黄瑶教授著：《国际法关键词》对【人权】两字的解释为：人权是指一个人作为人所享有或应享有的、不可剥夺的基本权利。[30]
由上可见，本案三级法院和被申诉人联手侵犯再审申诉人享有的法定人权的司法和行政行为，不仅侵犯了再审申诉人的财产权、发展权，亦侵犯了再审申诉人的住宅安全权，从而直接造成了对再审申诉人的生存权的威胁。因为，“公民的生存权与发展权是不能分开来看的。因为如果没有生存权，公民的基本生存权得不到保障，发展权就无从谈起；反之，如果公民的发展权得不到有效的维护，那么，公民的生存权也不会进一步得到改善。所以，生存权与发展权应是同步发展，相辅相成的辩证关系。”[31]
然而，上述法律、判例法、权威法律词典、教科书均已解释全国可诉的行政强制拆除、行政强制拆迁行为，而在上海却不可诉。这显然抵触了《宪法》第5条第2款的总纲规定：“国家维护社会主义法治的统一和尊严。”以及申诉人享有国际人权法的司法救济权利，在中国只能成为空文。甚至比一纸空文都不如，因为违法不究的情况使人们失去了对宪法和法律的尊重。在宪法第39条之中，基本权利被一般地规定为“不可侵犯的永久权利”，以明文确定了其不可侵犯的原则。因此，国家对于基本权利的限制，只能是对如此原则的例外。这种例外，就要求限制必须得有高度的合理性，而且限制必须依法停留于必要的最小限度，在诉讼时其合法性的举证责任在于国家一方，可见这项原则在宪法上的价值非常之大。再者，也如宪法第53条基本权利规定，“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，”宪法第5条第4款规定“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”因此，国家权力受到基本权利内容的拘束，即可以直接让三权加以执行的，我国宪法就是以此为总体性原则来对基本权利进行保障的。
2001年2月28日，九届全国人大常委会又作出决定，批准我国政府于1997年10月27日签署的《经济、社会和文化权利国际公约》，根据公约规定，自我国将批准书交存联合国秘书长之日起3个月后，公约开始在我国生效。这样，在我国管辖范围内，不分国籍、种族、宗教、出身等差异，公约所宣布的权利将被普遍行使。这是我国促进和保护人权采取的重要步骤，是我国政府向世界各国作出的庄严承诺，必将推动我国人权事业的发展，载入我国人权发展的史册（转引自2001年5月10日中国人大新闻，全国人大外事委员会办公室条法处）。从而确立了审判程序公正的国际标准。
联合国《经济、社会和文化权利国际公约》。在序言中指出：“各国根据联合国宪章负有义务促进对人的权利和自由的普遍尊重与遵守”。这是对宪章规定的人权原则的确认。第4条规定，本公约缔约国各国承认，在对各国依据本公约而规定的这些权利的享有方面，国家对此等权利只能加以同这些权利的性质不相违背而且是为了促进民主社会中的总的福利的目的的法律所确认的限制；《经济、社会和文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》第5条均规定，本公约中任何部分不得解释为隐示任何国家、团体或个人有权利从事于任何旨在破坏本公约所承认的任何权利和自由或对它们加以较本公约所规定的范围更广的限制的活动或行为；第5条第2款均规定，“本盟约缔约国内依法律、公约、条例或习惯而承认或存在之任何基本人权，不得借口本公约未予确认或确认之范围较狭，而加以限制或减免义务。”[32]
《世界人权宣言》第30条规定：“本宣言的任何条文，不得解释为默许任何国家、集团或个人有权进行任何旨在破坏本宣言所载的任何权利和自由的活动或行为。”
当国家成为国际人权公约的缔约国，就意味着国家承担了在其国内履行条约的义务。国际条约在国内的地位本质上是国内法的问题。如果遵守条约需要适用国内法，国家就应制定新的国内立法。国家没有采取必要的立法措施，就违反了条约义务，国家应对此承担条约责任。从国际条约法的角度讲，一国不得援引国内法的规定为理由不履行条约。“条约必须遵守原则”是一项古老的习惯法原则，1969年《维也纳条约法公约》第26条规定：“凡有效之条约对其各当事国有约束力，必须由各该国善意履行。”在对条约进行解释时，也应依条约用语按上下文并参照条约的目的和宗旨，善意解释之。按照这一“善意原则”（good faith principle），国家批准或加入国际人权条约，就是意味着国家愿意履行条约的义务。国际人权条约为国家规定的各项义务的内容和性质是不同的，但概括起来讲，主要有下列几项义务：尊重和保证个人享有人权的义务、对于违反人权事件进行调查义务、对违法者追究法律责任的义务、给受害者提供有效救济的义务。
虽然，“我国现行宪法未就国际法在中国的适用作出明确规定，但根据法律实践，经全国人大常委会决定批准或经国务院核准的，一般即在中国发生效力，可以直接适用，而无需经过特别的转化程序。”①《世界人权宣言》之类已经成为国际习惯法一个部分的国际人权法在国内法能够直接生效。②条约在国家具有法律的效力，是指国内法院同样地以条约规定为适用的规则。法院所适用的不仅是国内法律，而且是国际法规则、宪法规则以及行政法规所发布的各种规章等，亦即法律秩序的总合，或即奥里欧所谓的“合法性的集体”。 ③
从法学家的通论看，我国的法学理论界已经普遍承认国际条约本身是国内法的渊源。④正如国际法院（前南国际法庭）大法官、科学院院士王铁崖先生指出的：“在中华人民共和国，作为通例，并不需要制定法律以执行条约，条约的内部效力在中华人民共和国主席颁布后立即发生。”⑤关于这一点，中国外交代表在多种国际场合已经作出了庄严的宣告。1990年4月，中国代表在联合国禁止酷刑委员会是，针对部分委员会就中国政府提交的《执行〈禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约〉的报告》时声称：“根据中国的法律制度，中国缔结或者参加的国际条约，要经过立法机关批准或国务院核准程序，该条约一经对中国生效，即对中国具有法律效力，我国即依公约承担相应义务”1991年11月14日，我国代表张克宁在联合国大会社会、人道和文化问题委员会上发言时重申，中国作为联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》的缔约国，将忠实履行公约义务。同时，他指出：按照中国的法律制度，有关的国际条约一经中国政府批准或加入并对中国生效后，中国政府就承担了相应的义务，不再为此另行制定国内法进行转换。也就是说，该公约已在中国直接生效，公约所定义的酷刑行为在中国法律中均受到严厉禁止。①另外，1989年的《行政诉讼法》第72条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。”由于上述各法的规定是我国最高立法机关对条约的国内执行作出的原则规定，按照这个原则，我国与外国所缔结的条约在生效时，就当然被纳入国内法，由我国各主管机关予以适用，而无须另以法律予以转变为国内法（请参见前南斯拉夫国际刑事法庭和联合国卢旺达国际刑事法庭上诉庭法官、国际法研究院院士李浩培教授：《条约法概论》，法律出版社1987年，第384页）。
国际法委员会的《国家权力和义务宣言》第13条规定：“各国一秉信诚履行由条约和国际法其他渊源产生的义务，不得借口于其宪法或法律的规定而不履行这种责任”。维也纳条约法会议同样赞同这些原则。再按照《维也纳条约法公约》的规定，所有条约对当事国具有拘束力。该公约第27条规定：“一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约，此项规则不妨碍第46条”。
在我国，人权观念自20世纪90年代以来逐步受到尊重与广泛的认同。对于人权的范围，可从两个方面进行理解。
1.《宪法》和我国政府发布的人权白皮书和有关政策提到的权利。
截至2000年12月，我国政府以国务院新闻办公室的名义发布了13份中国人权白皮书②。就《宪法》规定的基本权利中属于人权的权利而言，主要包括平等权、人格尊严权，人身自由权、发展权、生存权、……。就我国政府发布的有关人权白皮书和政策而言，目前我国政府人权白皮书所指的人权的范围实际上与公民权利是相同的：生存权，发展权，经济、社会、文化权利，公民权利，政治权利，妇女、儿童权利的保护，少数民族的平等权利和特殊保护①。
2.从我国政府业已批准或承认的有关国际条约所确认的人权范围来看，人权还包括《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》（1996年）和《经 济、社会和文化权利国际公约》确认的各国尊重并普遍承认的权利，这些权利是：民族自决权、人格尊严权、生命权、迁徙自由权、受公正审判权。【33]
事实上，国务院法制办、建设部对《城市房屋拆迁管理条例》第15条所作的条文解释关于先予执行规定：“比如因为“钉子户”不搬，回迁的安置房不能如期建成，广大被拆迁人不能如期还迁；过渡期过长，严重影响被拆迁人正常的生活、学习、工作（请参见国务院法制办、建设部：《城市房屋拆迁管理条例释义》，知识产权出版社2001年版，第59页）。”可见，依照平等原则条例规定的是强制回迁或还迁，即“原权利”不受侵犯。没有否定居住和迁徙自由权的强制异地拆迁。《城市房屋拆迁管理条例》第5条第2款强制性规定：“县级以上地方人民政府负责管理房屋拆迁工作的部门（以下简称房屋拆迁管理部门）对本行政区域内的城市房屋拆迁工作实施监督管理。县级以上地方人民政府有关部门应当依照本条例的规定，互相配合，保证房屋拆迁管理工作的顺利进行。”而没有规定虹口区人民政府对“本行政区域外”……实施监督管理。 |
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发表于 2011-5-31 19:38:49
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