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其四，违反、限制和侵犯了申诉人享有《合同法》第42条的强制性规定和合法权益，当事人在订立合同过程中，有下列情形之一的，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：……②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；③有其他违背诚实信用原则的行为。
其五，违反、限制和侵犯了申诉人享有《最高人民法院劳动争议案件司法解释释义与案解》第14条第2款的强制性规定和合法权益，根据劳动法第97条之规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的救济损失。
【条文释义】
劳动合同无效是劳动合同制度中的重要内容，所谓无效的劳动合同是指劳动合同因为违反法律、行政法规的规定，或者是采取违反不正当手续订立，是不具备法律效力的合同。劳动法第18条规定：“下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。”
（一） 无效劳动合同的种类
按照以上法律的规定，无效劳动合同分为两类：
1．违反法律、行政法规的规定
劳动合同违反法律、行政法规，是违反了国家意志，因而无效。这类无效的劳动合同具有违法性，因此有必要实行国家干预。对于违反法律、行政法规的劳动合同，无需当事人请求合同无效，人民法院和劳动仲裁委员会可以主动依职权予以审查，确认无效。因为无效的劳动合同当然无效。劳动合同因违反法律、行政法规被确认无效后，国家行政机关可以对违反行为人予以追究，使其承担相应的行政责任。对于劳动法第18条第一款中“法律、行政法规”的理解应当加以注意。首先，劳动合同违反法律、行政法规，既包括劳动法律规范方面的法律、行政法规，也包括民事、经济、行政等其他方面的法律和行政法规。其次，违法应当限定为违反法律、行政法规的强制性规定，而非指法律、行政法规的任意性规定。因为对于任意性规定，当事人可以通过约定选择适用与否。另外，确认劳动合同无效，应当以全国人民代表大会及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据。行政规章以及地方性法规等地方性规范文件，可以作为判定劳动合同无效的参考。那些不合理，甚至与法律、行政法规相抵触的地方性法规和规章，不应作为判定劳动合同无效的依据。
2．欺诈、威胁等手段订立的劳动合同
欺诈，是指一方当事人故意隐瞒和订立劳动合同相关的真实情况或者故意告知虚假情况，致使对方陷入错误认识而与之订立劳动合同。如用人单位在招聘时，故意对自身情况做不真实的宣传，误导劳动者。威胁是指，以某种现实的或将来发生的危险相要挟，使对方陷入恐惧而被迫与之订立劳动合同。危险或损害既可以是直接实施的，也可以是将来可能发生的；既可以是针对对方本人，也可以是针对对方的亲属和朋友等关系密切的人。欺诈、胁迫等手段，是使一方当事人上当受骗或者精神受到强制，在违背自己真实意愿的情况下订立劳动合同，违反了劳动合同的平等、自愿原则，侵害了一方当事人的利益，因而欺诈、胁迫等手段订立的劳动合同无效（最高院副院长李国光主编：《最高人民法院劳动争议案件司法解释释义与案解》，法律出版社2006年版，第49～50页）。
然而，上海市高院不顾上述合同已经记载的以虚构的用人单位“全球花旗顾问集团公司”的基本事实，并公然违反、限制和侵犯了申诉人享有《最高人民法院关于适用民事诉讼法审判监督程序司法解释的理解与适用》第10条规定的规定和合法权益：申诉人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为民事诉讼法第179条第一款第（一）项规定：“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；”以及《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》第45条的强制性规定和合法权益：“一方当事人提出新的证据的，人民法院应当通知对方当事人在合理期限提出意见或者举证据。”并硬判称：“本院认为，依据国际开发中心上海分部于2003年3月4日出具的证据证实，陈弘由其派遣至“北美管理公司”工作。陈弘作为“北美管理公司”的员工，为李建荣具体经办出国事宜，并收取有关款项，是代表该公司行使的职务行为。李建荣明知其出国手续由“北美管理公司”办理，由此产生的后果，由该公司承担。李建荣现认为陈弘收取钱款系个人行为，坚持要求陈弘个人返还钱款，未能提供相关证据予以佐证，其主张未获原审法院支持，并无不当。”其公然把未经“国际开发中心上海分部”质证的证据当作法定书证，来排除和否定《劳动合同》中存在的基本违法事实以及法律的强制性规定、限制性规定和禁止性规定，且拒绝说明理由，违法是显而易见的。
第一，违反、限制和侵犯了申诉人享有最高人民法院1999年11月19日法发[1999]231号文，即《全国民事案件审判质量工作座谈会纪要》中的规定和合法权益：“要针对当事人的诉讼请求和争议的焦点，摆事实、摆证据、讲法律、讲法理、讲道理。”
第二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第72条的强制性规定：证据应当在法庭上出示，并经过庭审辩论、质证。
【释义】本条规定是对《民事诉讼法》第66条的解释。
《民事诉讼法》第66条规定，“证据应当在法庭上出示，并经过庭审辩论、质证。”……。
1998年7月11日最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的规定》在“关于改革审判方式问题”中对证据出示和质证的顺序作了规定。……“审判人员出示人民法院调查收集的证据，原告、被告和第三人进行质证”。……未经庭审质证的证据，不能作为定案的根据。”[49]不幸本案法院未依法通知“林宏达（职务代理人）和中国国际人才开发中心”参加诉讼。从而违反和侵犯了申诉人享有最高法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第57条的无条件强制性规定和合法权益：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第119条的规定，通知其参加；”因此，本案法院调查收集证据的程序、形式、内容以及质证顺序均违背了法律的强制性程序规定，侵犯了申诉人享有的上述法律权利。
第二，违背、限制和侵犯了申诉人享有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十条的强制性规定和合法权益，质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。
【释义】
3.合法性。证据的合法性是指证明案件真实情况的证据必须符合法律规定的要求。证据的合法性主要表现在以下几个方面：（1）证据必须是法定人员依照法律规定的程序和方法设计的。收集证据必须依法进行。依法收集证据，既是程序正义的重要标志，也是在民事诉讼中获取确凿证据，正确认定案件事实的重要保证。只有合法收集的证据才能作为裁判的依据。……（2）证据必须具备合法的形式。我国民事诉讼法规定的证据形式有7种。这种证据形式是立法机关总结了我国多年的民事诉讼实践经验，并借鉴了古今中外民事诉讼法中合理因素的基础上制定出来的。它反映了我国民事诉讼证据的内容。因此，凡是不符合我国民事诉讼法规定的证据形式就不能视为合法证据。[50]
法官裁判案件的过程是认定事实和适用法律的过程，以逻辑公式表达，其遵循的是三段论式的演择推理，即以法律为大前提，以事实为小前提，在此基础上得出裁判结论。法官审理案件必须寻找所适用的法律（“找法”），在裁判案件中无可避免地要适用法律，而理解或者解释法律显然是适用法律的核心环节，所谓任何法律不经解释均难以适用，就足以说明法律解释或者解释法律在法律适用中的特殊重要性。
而本案中，上海三级法官为什么要认定以虚构 “全球花旗顾问集团公司”的基本事实（小前提），为“笔误”？申诉人提供的《委任合约书》内的基本事实和援引的强制性、禁止性规定（大前提），为什么不被采信遭排除？法官如何认定系争民事违法行为变民事法律行为的争议观点？法官不依申诉人援引法律的强制性、禁止性规定的理论依据是什么？有无说服力？这些统统没有，既然还把与陈弘有利害关系的私营企业“国际开发中心上海分部”于2003年3月4日向人民法院提出的证明文书，当成了司法解释来引用，且未依法通知“国际开发中心上海分部”作为第三人参加诉讼和质证，即得出了“笔误”的结论──这一切都只有法官自己知道。既然如此，目的可能只有一个，就可以对法律作任意的解释，因为没有人知道是如何解释法律的；他可以任意地认定8个字、20个字或17句笔误，作为理由来判决。因为他无须对此说明理由，因为他的判决本身就是腐败的集中表示，或整个权力体系和法律程序的紊乱、失控，或国家权力的自我控制和自我的约束机制的丧失，或公民维权机制的崩溃，而是一种信念的失落——对法律及对法律权威和诉讼活动的不信赖感。更不用说，它使“法治社会”的理想离我们越来越远。
因此，本案法院未以事实为根据、以法律为准绳。来确定系争欺诈、违法侵权合同的真实目的和性质，以荒唐的逻辑掩盖着自己的错误；以拙劣的裁判手法来变更、包装和覆盖欺诈、侵权合同的违法行为，“满纸荒唐话，一副讹人相”，严重违背了司法道德和申诉人享有获得司法公正审判的权利。
本案中，法官为什么敢冒天下之大不韪公然违法裁判，这里反映出来由腐败的人情关系在里面。因为，世界上没有无缘无故的爱，也没有无缘无故的恨，“社会流传的“打官司就是打关系”“案件一进门，两边都托人”法院“门难进，脸难看，事难办”并“久拖不决”“暗箱操作”“持案寻租”等专用词语已成为不可回避的社会现象（请参阅：张庆福主编：《宪政论丛》（第三卷），法律出版社2003年版，第502页）。
因此，当申诉人的合法权益与其被申诉人的欺诈、侵权的民事违法行为发生冲突时，法官的首要职责到底是保障申诉人的合法权益，还是保障欺诈、侵权的民事违法行为，哪个才配成为法官应当优先尊重和保护的最高指导原则？以保障合法权益为已任的人民法院之所以存在的原因就是要保障每个人的合法权益免于违法侵犯。
总之，本案三级法院赖以定案的被诉民事违法、诈骗、侵权行为，不仅程序和实体违法，形式亦违法，没有一条上位法可以印证有合法的地方，全部非法。如此荒谬的裁判和监审以至于任何一个智力正常的人一眼都能看出法官是在“前腐后继”地枉法裁判就足以证明，本案《民事抗诉申诉书》内请求的违法事由均已经符合《民事诉讼法》第208条、第209条第1款、第200条第1款第（一）、（二）、（六）、（十三）项、《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第12条的抗诉申诉规定（小前提）。”
我国法律解释中经常使用的辅助资料有：关于法律草案的说明，审议结果的报告和审议意见的汇报，人大代表、常委会委员、有关专门委员会的审议意见，起草和审议过程中各方面的意见。此外，参与立法人员撰写的文章、著作，各种权威辞典等，也是我国法律解释经常注意的资料（请参阅乔晓阳主编《立法法讲话》，中国民主法制出版社2000年版，第183、184页官方解释）。符合《国际法院规约》第38条（卯）的规定。该《国际法院规约》第38条（卯）规定：“各国权威最高之公法家学说，作为确定法律原则之补助资料者”因此，单从上述中国最高之公法专家的主要著作对民事违法行为不得代理，也不属于民事法律行为等之规定，就可以肯定地应该包括在这里所规定的“公法家学说”之内，成为确定法律原则之补助资料内的内容就足以满足司法认知的“不存在合理怀疑的准确性”的要求。
第一，本案《民事抗诉申诉书》内请求的违法事由均已经符合《民事诉讼法》第208条、第209条第1款、第200条第1款第（一）项、《最高人民法院关于适用民事诉讼法审判监督程序司法解释的理解与适用》第10条规定：申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为民事诉讼法第197条第一款第（一）项规定的“新的证据”：
【条文主旨】
本条是对民事案件基本事实范围的规定。
【条文释义】
为了便于实践操作和把握，从规范人民法院认定的角度，对新的证据进行解释。第1款中将原审庭审结束后新发现、原审庭审结束前发现但无法收集、原鉴定或勘验者推翻原结论等三种情形，界定为再审程序中“新的证据”。“原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据”，是指新发现的原先就形成的证据，有人称为“新发现的旧证据”。……。
【理解与适用】
《民事诉讼法》第179条将“有新的证据证明，足以推翻原判决、裁定的”作为五种应予再审的情形之一，但对“新的证据”，《民事诉讼法》没有详细解释；最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中，对此也未作进一步的解释。随着各地民事申请再审案件的增多，对新的证据的把握上分歧越来越大，需要及时地加以规范。因而，2001年中国人民法院制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》第44条：“《民事诉讼法》第179条第一款第（一）项的‘新的证据’，是指原审庭审结束后新发现的证据。”所谓新发现的证据，一是指客观上没有发现的证据；二是指之前虽然出现，但在通常情况下当事人无法知道已经出现。当事人在原审程序中没有发现该证据，因而不可能提出该证据；而不是当事人知道存在该证据，但因无法收集而没提出；更不是当事人持有该证据，但因各种原因而没有提出，例如，未能充分认识其证据的重要性和关联性而未提出。 ①[51]
第二，本案《民事抗诉申诉书》内请求的违法事由均已经符合《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》第44条规定，《民事诉讼法》第179条第一款第（一）项的‘新的证据’，是指原审庭审结束后新发现的证据。
当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出。”
【主旨】
再审程序的新的证据
【释义】
本条涉及再审程序的启动事由之一有新的证据，足以推翻原判决、裁定。因此，有必要了解以下几个方面。
……。
三、新的证据的界定
而现行民事诉讼法中的再审事由不够准确、合理，特别是“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”这一事由，对新的证据没有界定。本条的规定正是满足了这一要求，即“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的” 新的证据是新发现的证据。这里的新发现包括以下几个方面，一是之前客观上没有出现的，二是之前虽然出现，但在通常情况下当事人无法知道其已经出现。当事人在原审程序中没有发现该证据，因而不可能提出该证据；而不是当事人知道存在该证据，但因无法收集而没提出；更不是当事人持有该证据，但因各种原因而没有提出，例如，未能充分认识其证据的重要性和关联性而未提出（转引自李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第312、313页）。
第三，本案《民事抗诉申诉书》内请求的违法事由均已经符合《民事诉讼法》第200条第1款第（二）项、《最高人民法院关于适用民事诉讼法审判监督程序司法解释的理解与适用》第11条规定：对原判决、裁定的结果有实质影响、用以确定当事人主体资格、案件性质、具体权利义务和民事责任等主要内容所依据的事实，人民法院应当认定为民事诉讼法第179条第1款第（二）项规定的“基本事实”。
【条文主旨】
本条是对民事案件基本事实范围的规定。
【条文释义】
民事诉讼中不可能对所有事实均规定为基本事实，故从民事诉讼法律关系以及民事法律关系的要素出发，规定民事诉讼主体以及民事法律关系的主体、客体、内容等为基本事实。如果这些基本事实的一项以上经审查认为缺乏证据证明，人民法院应当裁定再审。
1．该事实对原判决、裁定的结果有直接影响
从因果关系上看，该事实为原因，有了该事实才能使原判决、裁定的结果正确，缺乏该事实将影响到原判决、裁定的结果是否公正，因此该事实与裁判结果有着直接因果关系。
从逻辑关系上看，该事实是裁判结果正确与否的充分条件，如果该事实缺乏证据证明，则裁判将可能会得出错误结果。
2．该事实系用以确定当事人主体资格、案件性质、具体权利义务、民事责任等主要内容所依据的事实。
基本事实又称为主要事实，或者要件事实，是指对于权利发生、变更或消灭法律效果有直接作用的事实。因为其能够直接导致一定法律效果的产生，故又称为“直接事实”。
所谓当事人主体资格，是指当事人作为民事诉讼的重要主体，在诉讼程序在享有诉讼权利和承担诉讼义务，并有权行使诉讼程序发生、变更或消灭等诉讼行为的可能性。如果参与民事诉讼的一方没有当事人主体资格，则整个诉讼活动将无法进行、不能顺利进行或没有必要进行。因此，确定当事人主体资格的事实缺乏证据证明的话，整个民事诉讼活动就没有向前推进的必要。
所谓案件性质，这里主要是指民事法律关系性质，是指如何为以民事权利和民事义务为内容的某一法律关系定性。如何给某一具体民事法律关系定性，是人民法院处理民事案件的关键问题。不给案件定性或者不能准确地给案件定性，就无法确定适用某一具体法律、怎样适用法律。民事法律关系的性质不同，则适用的具体法律就不同，当事人民事权益实现的效果就不同。因此，确定民事法律关系性质的事实缺乏证据证明的话，作出裁判时适用法律就会无所适从。
民事权利和民事义务是对立统一的关系，二者构成民事法律关系的内容。所谓民事权利，是民法规范赋予当事人实现其利益的可能性，或者说是法律之力所保护的民事利益。所谓民事义务，是民事法律关系的一方当事人为满足对方当事人利益的必要性，或者说是义务主体为满足权利主体的利益，应当为一定行为或不为一定行为的拘束力。如果具体民事权利义务不确定，则民事法律关系的内容就不确定。因此，确定民事法律关系内容的事实缺乏证据证明的话，作出裁判时就无法分清民事责任。
所谓民事责任，是指义务人不履行法定或者约定民事义务所应当承担的法律后果，也就是说，责任是违反义务的后果，责任和义务并不等同。因此，确定民事责任的事实缺乏证据证明的话，作出裁判时就无法适用法律，分清民事责任的承担。
3．关于基本事实缺乏证据证明
所谓缺乏证据证明，主要是指：（1）缺乏证据证明案件基本事实所必不可少的证据，也就是说缺乏认定案件所需要的基本证据或主要证据，换句话说就是没有证据；（2）认定的基本事实没有没有达到最高人民法院《关于民事诉讼法证据的若干规定》第73条确定的“高度盖然性”的证明标准；（3）根据最高人民法院《关于民事诉讼法证据的若干规定》第64条的规定，对于原审法官有明显违反经验规则和逻辑推理等行为的，可以作为“缺乏证据证明”。如果一个案件的基本事实缺乏证据证明，那么该案件作出裁判依据的基础事实就没有保证，裁判就是“沙上建塔”。
第四，本案《民事抗诉申诉书》内请求的违法事由均已经符合《民事诉讼法》第200条第1款第（六）项、《最高人民法院关于适用民事诉讼法审判监督程序司法解释的理解与适用》第13条规定，原判决、裁定适用法律、法规或司法解释有下列情形之一的，人民法院应当认定民事诉讼法第179条第1款第（六）项规定的“适用法律确有错误（大前提）”：
（一）适用的法律与案件性质明显不符的；
（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；
……。
（五）违反法律适用规则的；
【条文主旨】
本条规定适用法律确有错误的情形。
【条文释义】
……。
6．关于“违反法律适用规则的”
所谓法律适用规则，是指裁判案件中选择适用有关法律时应当遵从的规则。在查清案件事实后，法官的职责是正确适用法律。在可以找到相应法律规范的情况下，可能存在与本案事实相关的法律规定不止一条。这些法律规范有的内容是一致的或基本一致的，但也有的由于法律规范的滞后性而内容存在矛盾对于内容不一致的多个法律规范，还涉及不同位价、不同性质法律规范的选择适用问题。总体而言，有以下几个基本的法律适用规则：
第一，法律的顺位规则。主要是指上位法与下位法之间的顺位问题。如果一个下位法规定与上位法规定的内容相抵触，则排除适用该下位法。
第二，特别法优先于普通法的适用规则。如果找出来的两个以上法律规范分别属于普通法规范和特别法规范，则在一般情况下应当优先适用特别法规范。
第三，强行法优先于任意法的适用规则。如果找出来的两个以上法律规范分别属于强行法法律规范和任意性法律规范，则在一般情况下应当优先适用强行法法律规范。
……。
第六，作出符合当事人合意的解释。正如前文所述，合同是当事人合意的载体，是当事人之间的法律。如果作出裁判违背当事人之间的合意，必然导致裁判结果的错误（请参见最高人民法院审判监督庭编著，最高人民法院副院长江必新主编：《最高人民法院关于适用民事诉讼法审判监督程序司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第117～118页）。
综上所述、所辩，按照新《民事诉讼法》第208条、第209条第1款、第200条第1款第（一）、（二）、（六）、（十三）项、《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第12条、《合同法》第42条的强制性规定：“当事人在订立合同过程中，有下列情形之一的，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：……②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；③有其他违背诚实信用原则的行为。”；《劳动法》第18条、参照《境外就业中介管理规定》第33条的实施性规定：“个人……因非法从事境外就业中介活动，给当事人造成损害的，应当承担赔偿责任”等上述法律之规定：（1）撤销上海市三级法院作出认定基本事实错误、适用法律确有错误及违反法律、行政法规强制性规定和禁止性规定的（2004）杨民三（民）初字第182号、（2005）沪二中民一（民）终字第1047号、（2005）沪二中民一（民）监字第250号、（2007）沪高民一（民）监字第576号枉法裁判；（2）判令：被申诉人归还申诉人全部出国办理的款项。
此致
最高人民检察院
抗诉申诉人：
2013年2月22日
上述事实由下列与原件核对无误的新证据予以佐证：
附件：1.《证据目录》；
2.上海市高院拒绝采信的新证据《委任合约书》复印件予以佐证；
3.原审被告的《答辩状》复印件予以佐证；
4.《承诺书》复印件予以佐证；
5.新证据《北美花旗顾问集团》宣传资料等证据复印件予以佐证。
[49] 最高院民庭原庭长梁书文主编：《最高人民法院司法解释理解与适用民事诉讼法适用意见新释》，中国法制出版社2001年版，第126-128页。
[50] 李国光主编：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的理解与适用，中国法制出版社2002年版，第335-336页。
① 李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第312、313页。
[51] （请参见最高人民法院审判监督庭编著，最高人民法院副院长江必新主编：《最高人民法院关于适用民事诉讼法审判监督程序司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第78、79页）。 |
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发表于 2013-4-9 21:15:18
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