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1．羁束行为（Gebundener Verwaltungsakt）。是指行政机关在法律事实所规范对象之要件成就时，可以拥有决定“是否”以及“如何”颁布行政决定之谓也。行政机关颁布此行为决定时，如果受到所适用法律之拘束效果甚强，本身已经没有弹性决定的空间时，所作的行为称为羁束行为。规定羁束行为的法律条文，多半是所谓的“因为条款”（Muss - Vorschrift）,凡是条文中有使“应该”、“不得”或“必须”的用语，或是可推敲出“拟制强制”规定的用语。法律之所以拘束此类行政决定的目的，主要是这类行政行为对于公共利益、人民权益的影响较大，同时行政行为的滥权可能性也较多，因此，采取了较严格、更细部的精密规定，来限制行政机关的主观意志行使的范围，这也只有靠着法律，来使“法明确性”原则，能够在行政个案中实践出来。
再看，依照德国学者毛雷尔的观点，如果行政机关在特定条件下应当活动，即构成“应当式规范”或“当为式规范”据此，行政机关原则上“必须”遵守，只有在例外情况和反常情况下可以不遵守这种规定。羁束规范采用的术语为必须、应当、不得等。（请参阅[德]哈特穆特•毛雷尔著，高家伟译：《行政法总论》，法律出版社2000年版，第126页）。
请再看，中国法学会行政法学研究会编：《修宪之后的中国行政法》对“羁束性许可”的解释为；行政许可亦分为羁束性许可和裁量性许可。羁束性许可是指具备法定条件时必须或者不颁发的许可，其在法律条文中多以“应当”、“不得”或“必须”等词语出现。（请参阅中国法学会行政法学研究会编：《修宪之后的中国行政法》——中国法学会行政法学研究会2004年年会论文集，中国政法大学出版社2005年版，第633页）。
焦点一、依法撤销上海市3级法院作出违反《国际人权法》和我国《宪法》、法律及《条例》的（2004）虹行初字第80号、（2005）沪二中行终字第109号行政判决书以及（2005）沪高行监字第139号驳回再审申请通知书以及《沪房虹拆许字（2004）第2号”房屋拆迁许可证》。
国务院《城市房屋拆迁管理条例》释义第一章总则的精髓总则中的这些基本原则与制度贯穿《条例》始终，是《条例》的精髓所在。因此，学习与掌握《条例》，首先应当理解总则的各条规定。
第（一）方面：5．其一，……《条例》第7条关于房屋拆迁许可证程序的规定，……都是规范行政管理的具体规定，旨在约束行政管理部门的管理行为，保护拆迁当事人的合法权益（即羁束行政行为的法律规范）。（请参阅国务院法制办、建设部：《城市房屋拆迁管理条例释义》释义性立法解释。知识产权出版社2004年版，第9页）。
再细查上海高院判词，本院认为，“《实施细则》是上海市人民政府根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》，结合本市实际情况所制定，可以作为上海市虹口区房屋土地管理局颁发房屋拆迁许可证的执法依据。”来改变、替代和违反法律、《城市房屋拆迁管理条例》第七条羁束许可的规定。
其1，违反了《行政诉讼法》第4条规定，人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。
【释义】 （二）以法律为准绳。就是审理行政案件，要正确适用法律，将法律作为裁判案件的标准。任何机关或个人都不能以言代法，以权代法。这里所说的法律，包括实体法和程序法，是广义的法律概念。包括全国人大及其常委委员会制定的法律，国务院的行政法规，地方性法规，民族自治地方的自治条例和单行条例。（请参阅原司法部部长、中国法学会会长邹瑜主编，肖金泉副主编：《中华人民共和国法律释义全书》，法律出版社1996年版，第88～89页）。
其2，最高人民法院研究室副主编、人民司法编辑部总编辑、人民法院出版社社长兼总编辑、人民法院报社常务副社长兼总编辑。系最高人民法院国家级有特殊贡献的专家回沪明主编：《行政诉讼法及配套规定新释新解》《行政诉讼法》第5条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。
【释解】 （二）合法性审查的范围
根据本法的规定，人民法院只能审查具体行政行为的合法性，不涉及合理性。合法性与合理性的划分可以追溯到具体行政行为的划分。具体行政行为按照受法律拘束程度的不同，可以分为羁束的具体行政行为和自由裁量的具体行政行为。羁束的具体行政行为是指法律对行为和行为适用条件有明确具体的规定，行政机关必须严格按照法律规定作出具体行政行为，没有自由选择的余地。……：违反羁束规定作出的具体行政行为是违法的，羁束的具体行政行为发生合法与否的问题，应受司法监督。（请参阅回沪明、孙秀君主编：《行政诉讼法及配套规定新释新解》，人民法院出版社2004年版，1月第2版，第34～35页）。
其3，胡康生主编：《行政诉讼法释义》第5条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。
【释义】 本条规定了人民法院审理行政行为的原则的规定。
人民法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查，对具体行政行为适当基本不予审查。
（一）为什么要这样规定？这是因为：第一，行政权、审判权是依法由国家行政机关和审判机关各自行使的不同职权，必须正确处理。行政权是指国家管理行政事务的权力。为使行政机关能对大量纷繁复杂、不同情况的具体事件作出适当处理，法律、法规赋予行政机关在法定范围内有自由裁量权。具体行政行为是否适当是属于行政权范围内行使自由裁量权的问题，原则上应当由行政机关复议解决。审判权通常指法院依法审判案件的权力。人民法院审理行政案件，原则上，不代替行政机关作出决定，是在审查清楚具体行政行为是否合法的基础上，作出维持或者撤销的判决。第二，这是由行政诉讼的目的决定的。行政诉讼的目的是保护公民、法人或者其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，一个是指合法的权益，一个是指依法行政，两者的杠杠都是划在合法上，而这又都取决于具体行政行为是否合法。因此，人民法院只有把具体行政行为是否合法审查清楚了，才能达到行政诉讼的目的。
（二）这个原则是行政诉讼法的一个重要的基本原则，其他的一些原则是由这个原则决定的或者与这个原则紧密联系的。例如，行政机关在诉讼过程中负有举证责任的原则，人民法院的判决主要是维持和撤销两种形式。
（三）人民法院经过审理，只要认定具体行政行为有下列情形之一的，该具体行政行为即为违法：1．事实的主要证据不足；2．适用法律、法规错误；3．违反法定程序；4．超越职权；5．滥用职权；6．依法应当作为而不作为。（请参阅胡康生/主编：封面题字彭冲《行政诉讼法释义》，北京师范学院出版社1989年版，第10～11页）。
邹瑜主编，肖金泉副主编：《行政诉讼法释义》对该法亦作了相同的解释。《中华人民共和国行政诉讼法释义》第32条规定，“被告对作出具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”
【释义】 本条是对被告负举证责任的规定。（请参阅：原司法部部长、中国法学会会长邹瑜主编，肖金泉副主编：《中华人民共和国法律释义全书》，法律出版社1996年版，第89～90页）。
在行政法律关系中，行政机关和公民、法人或者其他组织之间是一种管理与被管理的关系，双方的地位是不平等的。作为权利主体的行为机关，认为作为相对一方当事人的公民、法人和其他组织的行为违法或不当时，可以凭借国家赋予的行政管理权，单方面作出相对一方所应承担的义务和所应受到的制裁等具体行政行为，但是必须要有事实根据，要有法律、行政法规等规范性文件的依据。因此，在行政诉讼中，诉讼标的是具体行政行为，由作出的具体行政行为的行政机关——被告负举证责任，提供为什么作出该项具体行政行为的证据，是理所当然的。人民法院审理行政案件的核心就是要审查和确认行政机关的具体行政行为是否正确合法。行政机关就应当提供其单方面按照一定标准和事实进行具体行政行为的依据。就是说，在行政诉讼中，被告不仅要通过作出具体行政行为的事实根据和法律、法规等规范性文件，而且还应对提供的材料加以证明。如果被告提供的证据不足以证明其行政行为是合法时，则有败诉的可能。”（请参阅原司法部部长、中国法学会会长邹瑜主编，肖金泉副主编：《中华人民共和国法律释义全书》，法律出版社1996年版，第111～112页及胡康生主编：《行政诉讼法释义》对该法亦作了相同的解释。（请参阅胡康生/主编：封面题字彭冲《行政诉讼法释义》，北京师范学院出版社1989年版，第56～57页）。
其4，陈光中，肖金泉主编：《中华人民共和国行政诉讼法释义》第53条规定，……
【释义】 本条是关于规章的规定。人民法院审理行政案件，在没有法律、法规规定的情况下，可以参照规章的规定，但不能把它作为处理行政案件的依据。（请参阅总顾问陈光中，肖金泉主编：《中华人民共和国法律释义大全》，中国政法大学出版社1992年版，第148页）。
其5，邹瑜主编：《中华人民共和国行政诉讼法释义》第53条规定，……
【释义】本条是人民法院审理行政案件，参照规章及规章之间发生不一致时解决办法的规定。
规章，是指由国务院所属各部委以及省、自治区、直辖市、和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和行政法规制度、发布的实施于本部门或本地区的规范性文件。人民法院审理行政案件，在没有法律、法规规定的情况下，可以参照规章的规定，但不能把它作为处理行政案件的依据。所谓参照，是指审理行政案件参考并仿照规章的有关的规定精神，但不能引用，依照它办。即人民法院认为行政机关根据规章作出的具体行政行为是合法的，应确认其效力，判决维持具体行政行为，这是对规章的肯定；对不符合法律、法规的规章，不予适用。规章的效力低于法律、行政法规，地方性规章的效力低于地方性法规。（请参阅邹瑜主编：《中华人民共和国法律释义全书》，法律出版社1996年版，第129页）。
其6、违反了最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》释义第62条第2款第2项第（1）目规定：“规章包括中央部委规章和地方性政府规章”。我国行政诉讼法第53条规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”那么，参照一词应如何理解？《贯彻意见》第70条规定，“人民法院作出判决或者裁定需要参照规章时，应当写明根据《中华人民共和国行政诉讼法》第53条，参照××规章〈条、款、项〉的规定”。这次修改将参照解释为对合法有效的规章可以引用。这样修改，主要是基于对参照的更深刻理解。
首先，参照与依照不同。参照不是简单的参考或依照，而是参考之后决定是否应当遵照办理，而依照是指人民法院审理行政案件时，对法律、法规非经法定程序，不得否认其法律效力不容许怀疑和否定，必须照着办。由此看来，参照意味着行政规章对人民法院不具有绝对的约束力。这种不绝对的约束力主要表现在，人民法院在审理行政机关根据规章作出的具体行政行为时，对不合法的规章，可以不承认其效力，不予适用，或者在规章与法律、法规的规定不一致时，有权只根据法律、法规的规定作出判决。（请参阅最高人民法院行政审判庭编：《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》释义，中国城市出版社，2000年版，第130页）。
对于没有法律和法规依据的规章，最高法院曾明文作出批复不予适用。最高法院法行复字〔1993〕第5号《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》明确写道：“国务院发布的《中华人民共和国公路管理条例》没有规定公路行政管理部门对拖欠、逃缴公路规费的单位和个人可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施。而辽宁省人民政府发布的《关于加强公路养路费征收稽查工作的通告》第6条‘可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施’的规定，缺乏法律和法规依据，人民法院在审理具体案件时应适用国务院发布的《中华人民共和国公路管理条例》的有关规定”。（请参阅最高人民法院行政审判庭编《行政诉讼法司法解释汇编》金城出版社，2001年版，第363页）。而
从法理上说，下位法的效力来源于上位法，而没有上位法的行政行为，其效力来源就出了问题，成为“无源之水”和“无本之木”，自然不具有法律效力的。借用凯尔森的法律效力等级理论（效力的根源理论）来说，就是法律规范从更高更一般的规范那里取得效力直至遇到赋予整个法律秩序法律效力的基本规范（Groundnorm）。②（请参阅：〔英〕韦恩•莫里森著：《法理学》，李桂林等译，武汉大学出版社，2003年版，第354页）。（请参阅孔祥俊/著《行政诉讼证据规则与法律适用》人民法院出版社2005年版，第351～352页）。
请看，《法学辞源》对【参照规章】的解释为，中国在行政诉讼中，人民法院审理行政案件除依据法律、法规外，还可参照国务院部、委和享有行政规章制订权的地方人民政府制定、发布的部门规章和地方政府规章。首先，人民法院审理行政案件，只有在法律、法规对相应案件中涉及的问题没有明确规定而规章有明确具体规定时，方可适用规章。
