戚致中央纪委国家监察委违纪违法控告状之（一）5

首先，这是行政诉讼证据的特点决定的。收集证据是指在诉讼或非诉讼法律事务中证明主体运用法律许可的方法和手段，发现、采集、提取证据的活动。收集证据是查明案件事实的前提。①收集证据，是双方当事人及其代理人依法享有的权利，也是法律赋予司法机关的职权。根据不同诉讼制度的特点，法律分别规定了具体的实施规则。

行政诉讼与其他诉讼制度的一个主要区别就在于行政诉讼程序与行政程序紧密联系，行政诉讼证据与行政证据相关联。行政证据主要是形成性证据，即指用于初次确定权利义务、产生新的行政法律关系的属性。②公民法人和

其他组织的强烈愿望在行政活动中有一个从法定权利到具体权利的转变过程，而在这一转变过程中起决定作用的是行政证据。行政证据可以确定公民、法人和其他组织的法定权利义务是否真实存在，如果真实存在，则可以据此做出具体行政行为，从此角度，故称行政证据具有形成性。与行政证据形成性相对应的是行政诉讼证据的审查性。所谓审查性，是指对已经使用过的证

据进行复查，以查明是否存在不合理或者不合法的情况。对行政证据的二次审查是行政诉讼的特点和存在的基础。从诉讼程序上看，行政诉讼是法律对于行政行为的初次审理。但由于行政诉讼中所审查的内容多为行政行为做出的依据，而这些依据在行政行为做出之前就已经（或应当）受到行政机关的

初步审查，所以行政诉讼证据实际上主要由行政证据转化而来。

其次，这是行政程序法基本原则的要求。行政程序是20世纪世界各国行

政法治发展进程中的重要课题，无论是学理研究，还是立法实践都取得了丰

硕成果。我国目前也正在着手制定行政程序法典。“先取证、后裁决” 是行

政程序法中的一项基本原则，要求行政机关必须有确实充分的证据才能作出行政行为。行政机关作出行政行为的步骤、方式既受行政程序法的约束，也在行政诉讼中受到司法监督。行政诉讼法规定，对违反法定程序的行政行为判决撤销。而如果法庭允许行政机关在诉讼过程中自行收集证据，并经过审查有可能作为定案根据，则无异于与上述规定自相矛盾，行政诉讼不但没有

起到司法监督的作用，反而成了行政机关不遵守法定程序的口实。这显然与行政诉讼法的目的相悖。

（2）在诉讼过程中不得自行向原告及证人收集证据，包括被告行政机关及其诉讼代理人。虽然行政诉讼法第30条规定代理的律师可以向有关组织和公民调查收集证据，但该法第33条是对第30条规定的限制，立法原意并不仅仅是因为考虑到行政机关可能利用其优越地位采用非法手段获取证据，最主要的意图在于通过该条的限制，要求行政机关在执法过程中做到“先取证、后裁决”，在“事实清楚、证据充分确凿”的基础上作出行政行为。如果允许被告代理人自行向原告和证人收集证据，实际上行政诉讼法第33条的规定将成为一纸空文。根据代理制度的一般原理，代理人的权利不能大于被代理人的权利，既然被告不得自行向原告和证人收集证据，那么其诉讼代理人也不得自行向原告和证人收集证据。①

其二，违反了最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉

若干问题的解释》释义；第二十六条规定，在行政诉讼中，被告对其作出的具

体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答

辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。

举证责任，指当事人根据法律规定对特定的事实提供相关的证据加以证明的责任，若不能提供证据，将在诉讼中承担不利的后果。《行政诉讼法》第三十二条规定被告对作出的具体行政行为承担举证责任，主要是基于以下原因：

实，以法律为依据作出处理决定，而不能在没有证据的情况下，对相对人作出具体行政行为。当行政机关作出的具体行政行为被诉诸法院时，被告应当有充分的证据证明其行为的合法性。

本解释明确规定“被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”《贯彻意见》第30条规定，被告在庭审结束前，不提供或不能提供作出具体行政行为的主要证据和规范性文件，要承担败诉的后果。①

其三，违反了最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》释义

与适用；第六十条的禁止性规定：下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据：……（三）原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。

本条是关于违反法定行政程序的证据不能作为合法性审查依据的规定。行政诉讼主要是对被诉具体行政行为进行合法性审查。因此，在行政诉讼中，人民法院受复查证据规则限制，其基本任务是对行政程序证据进行复查。本

最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》释评第六十条规定：下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：

（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；

（三）原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作具体行政行为依据的证据。

【释义】   本条是对行政诉讼中证据排除规则的规定。

第一项规定被告及其代理人在作出具体行政行为后，或在诉讼程序中自

行收集的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据，对此类证据，

人民法院不予采纳。这是对被告“先取证，后裁决”义务的再次强调。这一规定和行政诉讼法第33条（在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据）以及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第30条第一项（下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据：（一）被告及其代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据），的宗

亦受这个规则限制。如果先裁决，后取证，就违反了法定程序。行政行为无效或可撤销。事实上，先取证后裁决规则不仅拘束行政机关，也拘束法院。通常法院不能允许也不能要求被告在诉讼中再取证。

第三项规定的是被告在行政程序中未采纳而在诉讼程序中由原告或第三人主动提供的证据，人民法院不应采纳，用以认定行政行为合法，这是案卷排他性原则的体现。在行政程序中，适用案卷排他性原则，即行政机关作出的行政行为只能以案卷作为根据，以记录在卷的证据作为事实根据，而不能在案卷之外，以当事人未知悉和未质证的证据作为根据，即使行政行为在客观上是正确的，即使原告或第三人在诉讼程序中主动提出行政行为必须采纳但行政机关未采纳的证据的，只要该证据尚未被记录在案，行政机关就不能主张行政行为合法，人民法院也不能采纳该案外证据以认定具体行政行为的合法性。①

水平不高，所以该法中没有明确规定实行案外证据排除规则，仅仅在该法第三十三条中规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”……根据这一原则的要求，执法机关在执法中必须在查清事实后，才能作出处理决定，绝对不能先裁决，后取证。①可见，“行政诉讼法规定被告无起诉权、无反诉权、无自行收集证据权。

经查；原告户并未在拆迁过程中提出过书面的认定申请，且又当庭表示拒绝丈量，故对原告提出的该项异议；本院不予采信。至于被告在房屋拆迁裁决书中，错将原告施青萍书写为“施清萍”，虽是由于第三人不当援用了公房档案资料的错误记载所致，却也反映出被告存在行政裁决工作中对被裁决居民家庭人员身份情况审查欠仔细之弊，希被告在今后工作中予以改进。综上理由，对原告要求确认被诉房屋拆迁裁决违法的诉讼请求，因缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：驳回原告施青萍、戚建华、（X X X）、（XX X）、（XX X）、（XX X）、（XX X）、（XX X）、（XX X）的诉讼请求”。

因此，黄浦区人民法院作出的上述判词对于上诉人原审诉讼请求而言，完全是答非所问。这就相当于用婚姻规则认定买卖纠纷，用税收规则认定环境保护案件，用违宪违法的规章权利来超越《宪法》、《物权法》、《循环经济促进法》第25条第2款的职权规定，已经构成枉法裁判。

对法院来讲，原告提出的诉讼请求问题，而法院的行政判决就是回答问题，那么将问与答放在一起，黄浦区人民法院的判决书就是回答原告的诉讼请求问题。在本案中，原告主张：“依法宣告上海市黄浦区住房保障和房屋管理局作出违反、限制和侵犯各原告享有《宪法》第13、33、37、39条、《立法法》第8条、《物权法》第42条、《中华人民共和国循环经济促进法》第25条第2款、《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈经济、社会和文化权利国际公约〉的决定》第5条第2款、第11条、《城市房屋拆迁管理条例》规定和基本权利的〔2014〕黄房管拆第0040号房屋拆迁裁决书违法。”那么，法院的答案就是对上述诉讼请求的回答问题。法官如何看待原告上述主张的司法审查违宪违法被诉具体行政行为的争议标准？法官为什么不予适用又拒绝说理？法官不依宪法、法律和司法解释的强制性适用规定的理论依据是什么？有无说服力？这些统统没有。上诉人在原审判决书中所看到的，仅仅是叙述，法官的答非所问与舞台上表演的答非所问游戏不一样，后者并不能也不想真正地回答问题，前者却能够决定当事人的命运。既然如此，目的可能只有一个，就可以对法律作任意的解释，因为没有人知道是如何解释法律的；他可以任意地采纳或排除某种证据和依据，因为他无须对此说明理论，因为他的判决书本身就是服从腐败的司法体制。

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》释义第57条第二款规定，有下列情形之一的，人民法院应当确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：

【释义】第三项第二段规定，无效行政行为指的是行政机关作出的具体行政行为具有重大明显的违法，因而该行为自始无效的情况。这里要注意，必须同时具备重大和明显违法情形才属于无效具体行政行为，仅仅是一般违法尚不属于无效，而属于可撤销的行政行为。两者的区别在于，无效的行政行为，其违法情形已重大明显到任何有理智的人均能够判断的程度，因而其没有公定力，不必经法院等权威机构确认，公民就可以根据自己的判断而不服从。可撤销的行政行为则具有公定力，其在被法院等权威机构撤销之前被推定为有效，公民无权根据自己的判断而不服从。行政行为若不成立则必然无效，但无效的行政行为并不局限于此，除因程序必备要件欠缺而导致行政行为无效（也即行政行为不成立）外，实体上的重大与明显违法也可以导致行政行为无效。法律对于无效行政行为虽然没有明确规定“重大且明显”的标准，但将现有法律法规规定的无效具体行政行为结合法律精神来考虑，可以归纳出“重大且明显”的标准。对于无效的具体行政行为，过去的审判实践中一般都适用撤销判决，这在法理上其实是讲不通的，因为，严格地讲，撤销的前提是该行政行为在此之前是存在的，而且在法律上是有效的。而既然无效具体行政行为自始无效，那么，法院的撤销判决就没有了对象。综上，这种情况也应当适用确认判决，即确认该行政行为无效，从而恢复当事人的合法权益。还有一点需要注意，由于“重大且明显”标准的自由裁量度较大，且法律没有明确规定这一标准，所以，在具体适用中，应严格把握（请参见，最高人民法院行政审判庭编：《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》释义，中国城市出版社2000年版，第123～124页释义性立法解释）。”

《信访条例辅导读本》第六章第二节第一条第1款第（一）项第4目规定，“对于不纠正将会严重损害信访人基本权利并给信访人生产、生活造成严重损害的信访事项，给予常规手段之外的补充救济。……这是由信访制度对常规行政制度具有补充性的特征所决定的，体现了没有信访事项的发生就不能给予信访救济的原则。违法信访行政行为的后果，决定着法律责任的种类和形式。……一般而言，应当看违法行为是否侵害了《中华人民共和国宪法》赋予的公民、法人和其他组织的基本权利，如侵害了公民的生命健康权、自由权、财产权等基本人权和基本政治权利或者法人和其他组织的财产权等，或者是否对国家声誉、国家利益构成损害，是否造成不良社会影响等。如果违法行为对公民基本权利造成损害，或者损害国家声誉、国家利益，或者造成了不良社会影响，其后果就应当认定为严重，应当追究责任人的法律责任”（请参见国务院法制办主任曹康泰，国家信访局局长王学军主编：《信访条例辅导读本》，中国法制出版社2005年版，第323～324页）。

因为，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释的理解与适用》第57条第2款强制性规定：“原告的诉讼请求是请求法院确认具体行政行为违法或者无效，并不要求撤销具体行政行为，法院经审理认为该具体行政行为合法，即可以确认该行为合法或有效，而不必维持具体行政行为和驳回诉讼请求。这主要是因为：其一原告的诉讼请求并没有要求撤销该具体行政行为，法院应当针对原告的诉讼请求作出裁判。原告请求确认具体行政行为违法，法院即应就具体行政行为是否合法作出判决；否则，判决撤销或者判决维持具体行政行为，这与所问非所答没有什么两样。正如有人所作比喻：“当事人要的是苹果，法院应当就是否给苹果作出裁判，而不应当裁决是否给其香蕉。”其二，原告的诉讼请求是确认具体行政行为违法或者无效，法院的判决是确认该具体行政行为合法或者有效，判决本身已经回答了原告的诉讼请求，或者说判决已经覆盖了诉讼请求，因而驳回诉讼请求就成为不必要的重复（请参见，最高人民法院研究室／编《2001—2001司法解释及其理解与适用》刑事·行政卷，法律出版社，2002年版，第401页有权解释。”

其二，原审判决已经超越职权和违反了《中华人民共和国物权法》条文理解与适用第二条（节录）的禁止性规定，因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。

本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。

本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。

【条文理解】

物权，是一种绝对权，是权利主体对于归其所有的任何物所享有的占有、使用、享用和处分的权利。①物权，实际上是以所有权为核心的财产权利，如土地所有权，房屋所有权以及由此衍生的承包经营权、抵押权、质押权等权利。物权对权利的保护比合同权利更强，就在于权利人直接支配物，并能排

排斥他人干涉。②西方学者艾德华·杰克思（E．J）认为，所有的

个人物权都是垄断的一种形式。③

物权具有排他性、绝对性、对世性，对任何人都有效力：一是不容任何人侵犯或者妨碍权利行使，二是对侵权者可以主张物权请求权。因此物权又称为绝对权或者对世权④。

物权的客体是特定的物，是能够区别、具有具体指向、能够确定的物。（1）物权制度的沿革

物权法律制度，是罗马人的发明。他们已对物权诉讼与一般诉讼加以区

别，并明确地规定了“对物权”和“对人权”，“对物权”主要是指所有权。但是，物权的概念本身并非起源于罗马法，理论上最早是中世纪的注释法学家在解释罗马法时创造的，法律条文上最早是在1896年的《德国民法典》正式使用的。对物权这一概念的明确使用，是《德国民法典》的一个创造。⑤

其三，原审判决已经越权违反和侵犯了各上诉人（原审原告）享有《中华人民共和国物权法》条文理解与适用第四十二条（节录）的禁止性规定和绝对权利，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。

国家唯一能够合法“侵犯”私人物权的是征收和征用。征收征用问题已在《物权法》第42条第1款规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”至于行政征用的概念，我国学术界主要有以下几种观点：（1）广义的行政征收包括行政征用、行政征收、行政征调等。即把行政征用看作是行政征收的一种类型，认为行政征用是指为了公共利益之目的，行政主体按照法律规定取得行政管理相对人财产的单方行为；（2）行政征收是指行政主体出于公共目的，为满足公共利益需要，依法强制转移相对人财产所有权或使用权，并给予合理补偿的一种具体行政行为，是一种独立的法律制度；（3）行政征用系国家通过行政主体对非国家所有的财物进行强制有偿的征购，如行政机关对船只的强制租用等；（4）行政征用是指行政主体出于公共利益的需要，依据法律、法规的规定，强制性地取得行政相对人财产所有权、使用权或劳务并给予合理经济补偿的一种具体行政行为。从以上观点来看，行政主体在进行行政征收征用时，人民法院最关键地是要审查判断是否出于公共利益的需要（请参阅中国审判理论研究丛书·3·编委会主任最高人民法院副院长沈德咏主编：《新类型案件诉讼与构建和谐社会》，人民法院出版社，2009年版，第314页）。

法谚对公民而言法无禁止即可为；对行政机关而言法无授权不可为。现实生活中一些盐政稽查、烟草稽查、电力行政执法人员出示“执法证”后非法搜查相对人住宅的行为时有发生，城管执法人员非法抢走商贩财物的行为多有出现。其原因就在于没有物权观念，不知道公权力和私权利的边界。依法行政首先要恪守职权法定，职权的边界在于物权的排他性，以完全的排他性限制公权力的滥用。在公权与私权的关系上恪守职权法定原则与物权法定原则，才能真正实现依法行政。

职权法定为依法行政的本质内涵，行政权力的取得必须由法律设定，行政权力的行使必须遵守实体法和程序法，行政机关违法限制必须承担法律责任。职权法定的法的标准为法律保留原则和法律优位原则。法律保留原则是指涉及公民基本权利等国家专属立法权事宜，必须由立法机关以法律规定之，行政机关实施任何行政行为必须有法律授权，越权无效。行政只能基于法律授权而行为，换言之，若无法律或基于法律的规定，任何人不得被强迫作为、不作为或容忍作为。法律优位原则是指法律位阶优于行政法规、地方性法规、规章，一切法规规章不得与法律相抵触。其本意适用于授益性行政行为，只要有上位法规定就可授益，无需顾虑下位法相反的规定。依法行政两原则的背后体现法治国家所要求的法律公平公正和法律稳定性，体现公民、法人或其他组织对法律确定性和稳定性的预知（请参阅德国国际继续教育与发展协会、最高人民法院行政审判庭、国家法官学院编：《中德行政法与行政诉讼法实务指南——中国行政法官实践手册》，中国法制出版社，2008年版，第52～54页）。

其六，原审判决已经超越职权和违反了《中华人民共和国立法法》第78条至88条的规定法律法规、规章的适用规定如下：

第78条：宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规……规章都不得同宪法相抵触。第79条规定：法律的效力高于行政法规……规章。行政法规的效力高于……规章。第88条规定：“关于什么是抵触，法律没有明确规定，以下几种情况应当属于“抵触”：（一）上位法有明确的规定的，与上位法的规定相反的；（二）虽然不是与上位法的规定相反，但旨在抵消上位法的规定的，即搞“上有政策下有对策”；等（五）项。符合上述5项中任何一项，都可以认为是与上位法相抵触（请参阅全国人大代表大会常务委员会法制工作委员会编，张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第249页）。

据此，原审判决已经触犯了《刑法》第399条第2款规定，在行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。

为什么？因为基本权利是宪法规定的，是宪法承诺给公民的，因此要限制这个权利，或者剥夺这个权利，必须要通过法律途径。一般的行政法规，特别是政府的规章，地方性的法规，是不能限制的（请参阅法学家、博士生导师韩大元著《感悟宪法精神》，法律出版社2008年版，第101页）。

请遍查沪二中院判书第2页答非所问判词：“原审认定：本市顺昌路302弄8号房屋系公房，根据上海市卢湾区公房资产经营管理有限公司资料记载，房屋类型旧里，施青萍承租部位为底层统客堂23．9平方米、天井壹只，折合建筑面积36．81平方米。2009年10月 25 日，上海市黄浦区教育局（原上海市卢湾区教育局，以下简称“黄浦教育局”）为太平桥地区115地块新建九年一贯制学校（东块）项目建设需要，取得沪卢房管拆许字［2009］第02号房屋拆迁许可，施青萍户房屋被纳入拆迁范围内。经拆迁人调查，该户在册人口 11人，即户主施青萍、儿子（X X X）、儿媳（X X X）、孙女（X X X）、儿媳（X X X）、孙子（X X X）、曾孙女（X X X）、曾孙（X X X）；户主戚建华、妻子（X X X）、女儿（X X X）。其中：（X X X）、（X X X）1989年1月曾增配本市德州路230弄2号302室房屋，（X X X）为房屋承租人；（X X X）为本市泗塘四村24号105室房屋产权人（房改售房）；戚建华、（X X X）、（X X X） “因本人了解动迁政策和法律周围领居多来咨询我，被安佳动迁公司总经理张国樑视为眼中钉，遭到打击报复”。从而裁决零补偿、零安置。（见附件：《房屋拆迁裁决书》《上海市强制执行房屋拆迁申请书》予以佐证）。经上海涌力土地房地产估价有限公司评估，上述房屋房地产市场评估单价为完全产权状态下每平方米建筑面积人民币（以下币种均为人民币）20，630元。该地块拆迁范围内被拆除房屋平均房地产市场评估单价为20，680元。黄浦教育局向施青萍户送达了评估报告，施青萍户未在规定的期限内申请复估、鉴定。黄浦教育局根据《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》及该基地安置补偿方案的规定，认定被拆除居住房屋价值补偿款为1，147，553．88元。根据基地操作口径，黄浦教育局另应支付施青萍户面积奖励费184，050元、就近购房补贴150，000元、无认定建筑面积以外的使用面积补贴100，000元。拆迁期间，黄浦教育局委托的拆迁实施单位工作人员与施青萍户进行了协商，并给予了施青萍户两次看房机会，又提供了相应补偿方案供施青萍户选择，但未能与施青萍户达成协议。2014年1月7日，黄浦教育局向上海市黄浦区住房保障和房屋管理局（以下简称“黄浦房管局”）提出行政裁决申请，要求以价值标准房屋调换安置施青萍户至本市松江区环城路886弄19号101室建筑面积92．57平方米全独用产权房和泗凯路415弄6号201室（新凯城B-04-01地块7＃西单元201室）建筑面积72．86平方米全独用产权房现房内，施青萍户支付黄浦教育局房屋调换差价308，924．12元，另黄浦教育局应支付施青萍户面积奖励费184，050元、就近购房补贴150，000元、无认定建筑面积以外的使用面积补贴100，000元、自行搬家补助费500元、家用设施移装费（按实结算）、购房补贴141，257．25元，并根据施青萍户的搬迁日期支付相应的奖励费。黄浦房管局受理后两次组织召开审理协调会议，但施青萍户均无故缺席。黄浦房管局又于2014年1月17日向上海市房地产估价师协会提出评估鉴定申请，并向施青萍户送达了鉴定申请受理单、专家鉴定现场查勘通知，但1月23日专家查勘当日施青萍户无人在家，故鉴定终止。黄浦房管局经集体讨论后，于同月 30日作出黄房管拆［2014］0040号房屋拆迁裁决，主要内容为：一、被申请人施青萍户接到裁决书之日起十五日内迁出顺昌路302弄8号，迁入本市松江区环城路886弄19号101室建筑面积92．57平方米全独用产权房（经评估房屋价值为891，449元）和泗凯路415弄6号201室（新凯城B-04-01地块7＃西单元201室）建筑面积72．86平方米全独用产权房（房屋价值为565，029元）现房内；二、被申请人施青萍支付申请人黄浦教育局房屋调换差价款308，924．12元；三、申请人黄浦教育局支付被申请人施青萍户面积奖励费184，050元、就近购房补贴150，000元、无认定建筑面积以外的使用面积补贴100，000元；四、申请人黄浦教育局支付被申请人施青萍户自行搬迁搬家补助费500元，家用设施移装费（按实结算）、购房补贴141，257．25元、并根据被申请人户的搬迁日期支付相应的奖励费。房屋拆迁裁决书送达后，戚建华不服，向上海市住房保障和房屋管理局申请行政复议，复议机关于2014年6月 24日作出维持决定。施青萍、戚建华、（X X X）、（XX X）、（XX X）、（XX X）、（XX X）、（XX X）、（XX X）仍不服，遂提起行政诉讼，请求判决确认黄房管拆［2014］0040号房屋拆迁裁决违法”。

实质上，“所谓‘承租权’，是承租人根据房屋租赁合同的规定，对被租赁的房屋所享有的民事权利，属于用益物权的一种”（转引自天津市高级人民法院副院长、高级法官于世平著《走过法官的岁月》，中国法制出版社，2007年版，第87页）。

“公房租赁”的特点是：

（2）现实中这种租赁权取得的基本条件，是就业者就业已经达到较长期限，或者必须达到较长期限。所以，这种住房名义上是租赁，而实质上具有

方产权”被称为“各地房屋管理部门直管的公有住房”。①不论是从法理上看，

还是从实质意义上看，“公房租赁”都不是真正意义的合同法上的租赁，因为

这种房屋为具有所有权性质的权利，已经或者即将通过实物工资分配的方式转移到“承租人”手中（当然这里只是就“公房租赁”的一般情况的分析得出的结论，至于劳动分配之外的其他特殊因素本书无法企及）。在世界各国，

不论是立法或者司法都承认这一点：任何以劳动报酬方式取得的财产权利，

在法律上只能是所有权。因此，应该首先明确的是“公房租赁权”这种权利从来都不具有债权法上的租赁权的意义；考虑到这种房屋的分配已并不能直接用工资来衡量，所以“公房租赁”中“承租人”所享有的权利已经成为一种“类所有权”，或者“相似所有权”。无论如何，这种权利的本质是物权，即民事权利主体以自己劳动获得的权利，是比较充分的自物权。

2．对“公房租赁”权利的保护问题

既然“公房租赁”中“承租人”所享有的权利已经成为一种“类所有权”，或者“相似所有权”，那么对这种权利的立法政策应该发生根本的转变：必须把这种住房权利在立法上和司法上当作住户个人的另一种“自物权’来处理，而不能将公房租赁的法律关系当作民法上的租赁关系，也不能将“承租人”

享有的权利依合同法上关于租赁权的规定来予以处理。合同法上虽然也有保护租赁权的法律规定，即“买卖不破租赁的原则”，②但是这种保护只是保护他们作为居住者的权利，而不是保护他们作为物权法是这种保护只是保护他

们作为居住者的权利，而不是保护他们作为物权法上的财产权利人的权利，

因此，这一保护对“公房租赁”中的“承租人”是不足够的。比如，在政府征收这些房屋的时候，合同法上的承租人当然不能获得补偿（“买卖不破租赁

原则 ”只能对抗民法上的交易行为，而不能对抗公法上的行为；而且政府征收时给与的补偿，是给与物权性质的财产权利人的补偿，而不是给与债权性质的权利人的补偿，这一点世界各国都是如此）。

将“公房租赁”中承租人的权利定义为自物权也就是“类所有权”十分有必要，因为在我国现行法律中对这种权利的认识有着巨大的分歧，实践上如何处理这种权利引发的问题需要法律清晰的解释。比如，我国国务院2001年颁发的《城市房屋拆迁管理条例》第4条第3款规定：“本条例所称被拆迁人，是指被拆迁房屋的所有人。”该条例第22条第1款规定：“拆迁人应当依

照本条例的规定，对被拆迁人概予补偿。”①显然，如果仅仅把“公房租赁”中的“承租人”理解为合同法上的承租人，把他们对房屋的权利理解为合同法上的租赁权，则房屋的居住人既不能成为拆迁形成的法律关系的当事人，不能独立出面与房屋拆迁人协商拆迁的损害赔偿事宜；甚至在他们的合法利益受到损害的时候，他们没有独立的诉权。这种对住房人利益造成严重损害的局面，不但不符合这种权利产生的法律基础，而且违背了立法的本意。近年来城市拆迁中引发的大量集团型诉讼，多与对这一问题的理解有关。一些行政管理部门淡化住房人权利的做法，既违背民意，也与法律不符。

———— 法学教授、法学搏士、搏士生导师孙宪忠著：《中国物权法总论

再遍查沪二中院判书第4页判词：“原审法院认为：根据《城市房屋拆迁管理条例》、《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》的有关规定，黄浦房管局具有作出房屋拆迁裁决的行政职权。本案中，拆迁人因与被拆迁户达不成补偿安置协议，向黄浦房管局提出裁决申请。黄浦房管局受理后核实了相关材料，并在法定期限内作出被诉房屋拆迁裁决，行政程序合法。黄浦房管局依据《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》以及涉案基地拆迁补偿安置方案的规定，对被拆迁户以价值标准房屋调换的方式予以居住房屋安置，该裁决认定事实清楚，证据确凿，适用法律规范正确，符合该拆迁基地的安置补偿政策，没有损害被拆迁户的合法权益。关于施青萍、戚建华、（X X X）、（XX X）、（XX X）、（XX X）、（XX X）、（XX X）、（XX X）在诉讼中对被拆迁房屋的未见证面积认定提出的异议，经查，施青萍户并未在拆迁过程中提出过书面的认定申请，且又当庭表示拒绝丈量，故对该项异议，不予采信。…… 综上理由，施青萍、戚建华、（X X X）、（XX X）、（XX X）、（XX X）、（XX X）、（XX X）、（XX X）要求确认被诉房屋拆迁裁决违法的诉讼请求，因缺乏事实根据和法律依据，不予支持。原审法院遂依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回施青萍、戚建华、（X X X）、（XX X）、（XX X）、（XX X）、（XX X）、（XX X）、（XX X）的诉讼请求。判决后，施青萍、戚建华、（X X X）、（XX X）、（XX X）、（XX X）、（XX X）、（XX X）、（XX X）不服，上诉至本院。上诉人施青萍、戚建华、（X X X）、（XX X）、（XX X）、（XX X）、（XX X）、（XX X）、（XX X）上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误，程序违法。被诉房屋拆迁裁决不合法，剥夺了上诉人的合法权益。原审判决错误，请求撤销原审判决，确认黄房管拆［2014］0040号房屋拆迁裁决违法”。

至于二审法院重复上述一审枉法判词：“经查，施青萍户并未在拆迁过程中提出过书面的认定申请，且又当庭表示拒绝丈量，故对该项异议，不予采信。”对案件涉及的问题下了断语，意图肯定事实经查已明，但却因其立论，已经有悖于“先取证，后裁决”原则的重要情节和主要事实，只能说是或有查并不明，甚至歪曲了事实和最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三条的禁止性规定：“根据行政诉讼法第三十三条的规定，在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告和证人收集证据。”详细情况如上已述就不再复述。

还认为，“主张”即意味着法律并不要求行政不作为确实侵犯了利害关系人权益为前提，而只要起诉人“认为”行政不作为侵犯其合法权益即可。当然，此种“认为”必须有一定的事实根据证明。“法律上或者值得司法保护的权利”要求起诉人的诉讼请求必须有法律上的根据或者该权利应当并且可以得到司法保护。所谓“法律上的权利”是指法律、法规明确规定的并且能够接受司法审查的行政机关的作为义务。这类的规定主要有两种：一种是相对明确和详尽的规定，例如，《婚姻法》规定婚姻登记机关对当事人符合结婚条件的，应当当场予以登记，发给结婚证。

———  法学搏土，搏土生导师，最高人民法院副院长江必新、最高人民法院行政审判庭法官梁凤云著《行政诉讼法理论与实务》，北京大学出版社，2009年版，第350页

而本案中，戚建华等9人的诉讼请求：“依法宣告：（1）一、二审判决遗漏和超出申诉人一、二审诉讼请求作出了触犯《刑法》第399条第2款规定的（2014）黄浦行初字第347号、（2014）沪二中行终字第710号行政枉法裁判无效；（2）依法确认：上海市黄浦区住房保障和房屋管理局作出违反、限制和侵犯各申诉人享有《宪法》第13条、33条、37条、39条、《物权法》第42条、《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈经济、社会和文化权利国际公约〉的决定》第5条第2款、第11条、联合国《聋盲人权利宣言》第1条、2条、《残废者权利宣言》第2条、3条、7条、13条、《残疾人权利国际公约》第1条、4条、5条、12条、18条、19条、28条、《城市房屋拆迁管理条例》规定和基本权利的〔2014〕黄房管拆第0040号房屋拆迁裁决书违法”。该诉讼请求划定了判决的范围，最后的判决既不能超出其上限，也不能代之以其他救济形成。否则，就违背了“不告不理”原则。既不能以“违宪审查不是行政诉讼审查的范围”，作为排斥再审申诉人一、二审主张的被诉具体行政行为违宪违法的诉讼请求来判决，是一项严重违反正当程序原则和法治精神的枉法裁判。人民法院作为人民利益的维护者，虽然无人起诉但仍可以就可能违法的行政行为进行审查并作出裁决；二是无论行政行为延续时间的长短，只要相对人起诉或法院认为必须，均可对行政行为进行审查。但事实上不能。就前面一个问题来说，司法权是一种被动权力，“不告不理”是其行为的法律基础；就后面一个问题来说，行政相对人在法律规定的期限内不提出起诉请求，即可以推定为其接受行政行为的约束，国家意志业已得到承认；逾期起诉的，法院不能受理。①不仅如此，司法裁判不能超出当事人的诉讼请求是最基本的诉讼原则，也是正当程序的要求，②“不告不理”原则在行政诉讼中包含两层含义，既包括程序上的“不告不利”，也包括实体上的“不告不理”。从程序上看，没有原告的起诉，就没有人民法院的审理。从实体上看，行政

根据《若干解释》第80条的规定，对与本案有关的诉讼请求未予裁判的，得为再审之利。《若干解释》第71条的规定，原审判决遗漏了……或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。可见，人民法院

决、裁定遗漏或者超出诉讼请求”的含义，主要包括：（1）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求是指对当事人提出的诉讼请求，原判决、裁定不予审理并拒绝作出裁判的情形。无救济即无权利，遗漏诉讼请求实际上是对当事人受到侵害的权利不予救济，致使当事人的权利得不到保障，不能实现民事诉讼定争止分的目的。因此对于当事人起诉所主张的诉讼请求，人民法院都应

———最高人民法院副院长奚晓明编：最高法院民事诉讼法修改研究小组编著：《民事诉讼法》修改条文理解与适用，最高法院出版社2012年版，第451～452页

驳回原告诉讼请求之判决。” ①反之亦然，再审申诉人（原告）诉讼请求有七条被诉具体行政行为违宪违法的依据，这还不包括法庭剥夺原告陈述起诉状内主张的国际法和国内法依据，人民法院都应当一一作出裁判，不能遗漏，做到有诉必理。不得拒绝裁判“‘原告享有的受法律保护的权益’是指原告的权利受到法律的保护，不管这种权益是来自行政法上的权利或者利益，还是民法等其他法律上的权利或者利益”。②

无效之诉（确认之诉）的合法性审查的宪法依据，就成为本案申诉人再一次需要重新复述的重中之重的重要问题。