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戚致中央纪委国家监察委违纪违法控告状之(一)5

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发表于 2022-2-21 03:38:42 | 显示全部楼层 |阅读模式

戚致中央纪委国家监察委违纪违法控告状之(一)

非基于公共利益的房屋拆迁裁决》违法
首先,这是行政诉讼证据的特点决定的。收集证据是指在诉讼或非诉讼法律事务中证明主体运用法律许可的方法和手段,发现、采集、提取证据的活动。收集证据是查明案件事实的前提。收集证据,是双方当事人及其代理人依法享有的权利,也是法律赋予司法机关的职权。根据不同诉讼制度的特点,法律分别规定了具体的实施规则。
行政诉讼与其他诉讼制度的一个主要区别就在于行政诉讼程序与行政程序紧密联系,行政诉讼证据与行政证据相关联。行政证据主要是形成性证据,即指用于初次确定权利义务、产生新的行政法律关系的属性。公民法人和
其他组织的强烈愿望在行政活动中有一个从法定权利到具体权利的转变过程,而在这一转变过程中起决定作用的是行政证据。行政证据可以确定公民、法人和其他组织的法定权利义务是否真实存在,如果真实存在,则可以据此做出具体行政行为,从此角度,故称行政证据具有形成性。与行政证据形成性相对应的是行政诉讼证据的审查性。所谓审查性,是指对已经使用过的证
据进行复查,以查明是否存在不合理或者不合法的情况。对行政证据的二次审查是行政诉讼的特点和存在的基础。从诉讼程序上看,行政诉讼是法律对于行政行为的初次审理。但由于行政诉讼中所审查的内容多为行政行为做出的依据,而这些依据在行政行为做出之前就已经(或应当)受到行政机关的
初步审查,所以行政诉讼证据实际上主要由行政证据转化而来。
其次,这是行政程序法基本原则的要求。行政程序是20世纪世界各国行
政法治发展进程中的重要课题,无论是学理研究,还是立法实践都取得了丰
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  何家弘/主编:《新编证据法学》,法律出版社2000年版,第301
  高家伟/主编《行政诉讼证据的理论与实践》,工商出版社1998年版,第44
硕成果。我国目前也正在着手制定行政程序法典。“先取证、后裁决” 是行
政程序法中的一项基本原则,要求行政机关必须有确实充分的证据才能作出行政行为。行政机关作出行政行为的步骤、方式既受行政程序法的约束,也在行政诉讼中受到司法监督。行政诉讼法规定,对违反法定程序的行政行为判决撤销。如果法庭允许行政机关在诉讼过程中自行收集证据,并经过审查有可能作为定案根据,则无异于与上述规定自相矛盾,行政诉讼不但没有
起到司法监督的作用,反而成了行政机关不遵守法定程序的口实这显然与行政诉讼法的目的相悖
2)在诉讼过程中不得自行向原告及证人收集证据,包括被告行政机关及其诉讼代理人。虽然行政诉讼法第30条规定代理的律师可以向有关组织和公民调查收集证据,但该法第33条是对第30条规定的限制,立法原意并不仅仅是因为考虑到行政机关可能利用其优越地位采用非法手段获取证据,最主要的意图在于通过该条的限制,要求行政机关在执法过程中做到“先取证、后裁决”,在“事实清楚、证据充分确凿”的基础上作出行政行为。如果允许被告代理人自行向原告和证人收集证据,实际上行政诉讼法第33条的规定将成为一纸空文。根据代理制度的一般原理,代理人的权利不能大于被代理人的权利,既然被告不得自行向原告和证人收集证据,那么其诉讼代理人也不得自行向原告和证人收集证据。
其二违反了最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉
若干问题的解释》释义;第二十六条规定,在行政诉讼中,被告对其作出的具
体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答
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  张树义教授/主编:最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定〉释评》,中国法制出版社2002年版,
32~35
辩状,并提供作出具体行政行为时的证据、依据;被告不提供或者无正当理由逾期提供的,应当认定该具体行政行为没有证据、依据
【释义】  本条是关于行政诉讼中被告限期举证及不举证或逾期举证的
后果的规定。
举证责任,指当事人根据法律规定对特定的事实提供相关的证据加以证明的责任,若不能提供证据,将在诉讼中承担不利的后果。《行政诉讼法》第三十二条规定被告对作出的具体行政行为承担举证责任,主要是基于以下原因:
(一)行政机关应当先取证后裁决,以证据证明具体行政行为认定的
实,以法律为依据作出处理决定,不能在没有证据的情况下,对相对人作出具体行政行为。当行政机关作出的具体行政行为被诉诸法院时,被告应当有充分的证据证明其行为的合法性
(二)在行政法律关系中,行政机关处于主动地位,其实施行为一般无
须征得公民、法人或者其他组织的同意,具有主动执法的权力,根据权利义
务平等的原则,行政机关应当负有举证的义务,这样才能体现双方当事人平
等的法律地位。
本解释明确规定“被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状并提供作出具体行政行为时的证据、依据;被告不提供或者无正当理由逾期提供的,应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”《贯彻意见》第30条规定,被告在庭审结束前,不提供或不能提供作出具体行政行为的主要证据和规范性文件,要承担败诉的后果
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张树义教授/主编:最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定〉释评》,中国法制出版社2002年版第32~35
其三,违反了最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》释义
与适用;第六十条的禁止性规定:下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据:(一)被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为或者在诉讼程序中自行收集的证据:……(三)原告或者第三人在诉讼程序中提供的被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。
【释义】
本条是关于违反法定行政程序的证据不能作为合法性审查依据的规定。行政诉讼主要是对被诉具体行政行为进行合法性审查。因此,在行政诉讼中,人民法院受复查证据规则限制,其基本任务是对行政程序证据进行复查。本
条设定的三项证据排除条款,正是行政诉讼证据规则遵循行政程序证据规则的体现。
最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》释评六十条规定:下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据:
(一)被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据;
(三)原告或者第三人在诉讼程序中提供的被告在行政程序中未作具体行政行为依据的证据。
【释义】   本条是对行政诉讼中证据排除规则的规定。
第一项规定被告及其代理人在作出具体行政行为后,或在诉讼程序中自
行收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据,对此类证据,
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①  最高人民法院行政审判庭编著,最高院副院长李国光/主编:最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定释义与适用》人民法院出版社2002版、释义篇,第130132页,
人民法院不予采纳。这是对被告“先取证后裁决”义务的再次强调。这一规定和行政诉讼法第33条(在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据)以及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第30条第一项(下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据:(一)被告及其代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据),的宗
据),的宗旨是一致的。被告及其诉讼代理人不得再取证或擅自取证,一般来说,行政行为一经作出,即已凝固为事实,不得再取证加以补充。行政机关在行政程序中必须遵循先取证后裁决规则。同样,在司法审查中,行政机
亦受这个规则限制。如果先裁决后取证就违反了法定程序行政行为无效或可撤销。事实上,先取证后裁决规则不仅拘束行政机关,也拘束法院通常法院不能允许不能要求被告在诉讼中再取证
第三项规定的是被告在行政程序中未采纳而在诉讼程序中由原告或第三人主动提供的证据,人民法院不应采纳,用以认定行政行为合法,这是案卷排他性原则的体现。在行政程序中,适用案卷排他性原则,即行政机关作出的行政行为只能以案卷作为根据,以记录在卷的证据作为事实根据,而不能在案卷之外,以当事人未知悉和未质证的证据作为根据,即使行政行为在客观上是正确的,即使原告或第三人在诉讼程序中主动提出行政行为必须采纳但行政机关未采纳的证据的,只要该证据尚未被记录在案行政机关就不能主张行政行为合法人民法院也不能采纳该案外证据以认定具体行政行为的合法性
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张树义/主编:最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定〉释评》,中国法制出版社2002年版,
261~263
我国在制定行政诉讼法时,鉴于当时行政程序法律规范不完善和行政
水平不高,所以该法中没有明确规定实行案外证据排除规则,仅仅在该法第三十三条中规定:“在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据。”……根据这一原则的要求,执法机关在执法中必须在查清事实后,才能作出处理决定,绝对不能先裁决,后取证可见,“行政诉讼法规定被告无起诉权、无反诉权、无自行收集证据权
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最高人民法院行政审判庭编著,李国光/主编:最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定释义与适用》,人民法院出版社2002年版,适用篇,第327
四、原审法院根据《城市房屋拆迁管理条例》、《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》以及上述私企老板制定土法“基地操作口径”的有关规定,作出了驳回原告诉讼请求的枉法裁判,已经严重地践踏和否定了党总书记习近平系列重要指出及我国宪法法律的尊严和权威
请再查原审判决第6页判词:“本院认为:根据《城市房屋拆迁管理条例》、《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》的有关规定,被告黄浦房管局具有作出房屋拆迁裁决的行政职权。本案中,拆迁人因与被拆迁户达不成补偿安置协议,向被告提出裁决申请。被告受理后,核实了相关材料,并在法定期限
内作出被诉房屋拆迁裁决,行政程序合法。被告依据《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》以及涉案基地拆迁补偿安置方案的规定,对被拆迁户以价值标准房屋调换的方式予以居住房屋安置,该裁决认定事实清楚,证据确凿,
适用法律规范正确,符合该拆迁基地的补偿安置政策,没有损害被拆迁户的合法权益。关于原告在诉讼中对被拆迁房屋的未见证面积认定提出的异议,
经查;原告户并未在拆迁过程中提出过书面的认定申请,且又当庭表示拒绝丈量,故对原告提出的该项异议;本院不予采信。至于被告在房屋拆迁裁决书中,错将原告施青萍书写为“施清萍”,虽是由于第三人不当援用了公房档案资料的错误记载所致,却也反映出被告存在行政裁决工作中对被裁决居民家庭人员身份情况审查欠仔细之弊,希被告在今后工作中予以改进。综上理由,对原告要求确认被诉房屋拆迁裁决违法的诉讼请求,因缺乏事实根据和法律依据,本院不予支持。据此,依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第(四)项之规定,判决如下:驳回原告施青萍、戚建华、(X X X)、(XX X)、(XX X)、(XX X)、(XX X)、(XX X)、(XX X)的诉讼请求”。
因此,黄浦区人民法院作出的上述判词对于上诉人原审诉讼请求而言,完全是答非所问。这就相当于用婚姻规则认定买卖纠纷,用税收规则认定环境保护案件,违宪违法的规章权利来超越《宪法》、《物权法》、《循环经济促进法》第25条第2款的职权规定,已经构成枉法裁判。
对法院来讲,原告提出的诉讼请求问题,而法院的行政判决就是回答问题,那么将问与答放在一起,黄浦区人民法院的判决书就是回答原告诉讼请求问题。在本案中,原告主张:“依法宣告上海市黄浦区住房保障和房屋管理局作出违反、限制和侵犯各原告享有《宪法》第13333739条、《立法法》第8条、《物权法》第42条、《中华人民共和国循环经济促进法》第25条第2款、《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈经济、社会和文化权利国际公约〉的决定》第5条第2款、第11条、《城市房屋拆迁管理条例》规定和基本权利的〔2014〕黄房管拆第0040号房屋拆迁裁决书违法。”那么,法院的答案就是对上述诉讼请求的回答问题。法官如何看待原告上述主张的司法审查违宪违法被诉具体行政行为的争议标准?法官为什么不予适用拒绝说理?法官不依宪法、法律和司法解释的强制性适用规定理论依据是什么?有无说服力?这些统统没有。上诉人在原审判决书中所看到的,仅仅是叙述法官的答非所问与舞台上表演的答非所问游戏不一样,后者并不能也不想真正地回答问题,前者却能够决定当事人的命运。既然如此,目的可能只有一个,就可以对法律作任意的解释,因为没有人知道是如何解释法律的;他可以任意地采纳或排除某种证据和依据,因为他无须对此说明理论,因为他的判决书本身就是服从腐败的司法体制。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》释义57条第二款规定,有下列情形之一的,人民法院应当确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决:
【释义】第三项第二段规定,无效行政行为指的是行政机关作出的具体行政行为具有重大明显的违法,因而该行为自始无效的情况。这里要注意,必须同时具备重大和明显违法情形才属于无效具体行政行为,仅仅是一般违法不属于无效而属于可撤销的行政行为。两者的区别在于,无效的行政行为,其违法情形已重大明显到任何有理智的人均能够判断的程度,因而其没有公定力,不必经法院等权威机构确认,公民就可以根据自己的判断而不服从。可撤销的行政行为则具有公定力,其在被法院等权威机构撤销之前被推定为有效,公民无权根据自己的判断而不服从。行政行为若不成立则必然无效,但无效的行政行为并不局限于此,除因程序必备要件欠缺而导致行政行为无效(也即行政行为不成立)外,实体上的重大与明显违法也可以导致行政行为无效。法律对于无效行政行为虽然没有明确规定“重大且明显”的标准,但将现有法律法规规定的无效具体行政行为结合法律精神来考虑,可以归纳出“重大且明显”的标准。对于无效的具体行政行为过去的审判实践中一般都适用撤销判决这在法理上其实是讲不通的,因为,严格地讲,撤销的前提是该行政行为在此之前是存在的,而且在法律上是有效的。而既然无效具体行政行为自始无效那么,法院的撤销判决就没有了对象。综上,这种情况也应当适用确认判决,即确认该行政行为无效,从而恢复当事人的合法权益。还有一点需要注意,由于“重大且明显”标准的自由裁量度较大,且法律没有明确规定这一标准,所以,在具体适用中,应严格把握(请参见,最高人民法院行政审判庭编:《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》释义,中国城市出版社2000年版,第123124页释义性立法解释)。”
《信访条例辅导读本》第六章第二节第一条第1款第(一)项第4目规定,“对于不纠正将会严重损害信访人基本权利并给信访人生产、生活造成严重损害的信访事项,给予常规手段之外的补充救济。……这是由信访制度对常规行政制度具有补充性的特征所决定的,体现了没有信访事项的发生就不能给予信访救济的原则。违法信访行政行为的后果,决定着法律责任的种类和形式。……一般而言,应当看违法行为是否侵害了《中华人民共和国宪法》赋予的公民、法人和其他组织的基本权利,如侵害了公民的生命健康权、自由权、财产权等基本人权和基本政治权利或者法人和其他组织的财产权等,或者是否对国家声誉、国家利益构成损害,是否造成不良社会影响等。如果违法行为对公民基本权利造成损害,或者损害国家声誉、国家利益,或者造成了不良社会影响,其后果就应当认定为严重,应当追究责任人的法律责任”(请参见国务院法制办主任曹康泰,国家信访局局长王学军主编:《信访条例辅导读本》,中国法制出版社2005年版,第323324页)。
因为,《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释的理解与适用》第57条第2款强制性规定:“原告的诉讼请求是请求法院确认具体行政行为违法或者无效,并不要求撤销具体行政行为,法院经审理认为该具体行政行为合法,即可以确认该行为合法或有效,而不必维持具体行政行为和驳回诉讼请求。这主要是因为:其一原告的诉讼请求并没有要求撤销该具体行政行为,法院应当针对原告的诉讼请求作出裁判。原告请求确认具体行政行为违法,法院即应就具体行政行为是否合法作出判决;否则,判决撤销或者判决维持具体行政行为,这与所问非所答没有什么两样。正如有人所作比喻:“当事人要的是苹果,法院应当就是否给苹果作出裁判,而不应当裁决是否给其香蕉。”其二,原告的诉讼请求确认具体行政行为违法或者无效,法院的判决确认该具体行政行为合法或者有效判决本身已经回答了原告的诉讼请求,或者说判决已经覆盖了诉讼请求因而驳回诉讼请求就成为不必要的重复(请参见,最高人民法院研究室/编《20012001司法解释及其理解与适用》刑事·行政卷,法律出版社,2002年版,第401页有权解释。”
其一,原审判决已经超越职权和违反了《中华人民共和国宪法》第十三条的明确规定和基本人权:“公民的合法的私有财产不受侵犯”;“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”
其二,原审判决已经超越职权和违反了《中华人民共和国物权法》条文理解与适用第二条(节录)的禁止性规定,因物的归属和利用而产生的民事关系,适用本法。
本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。
本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。
【条文理解】
物权,是一种绝对权,是权利主体对于归其所有的任何物所享有的占有、使用、享用和处分的权利。物权,实际上是以所有权为核心的财产权利,如土地所有权,房屋所有权以及由此衍生的承包经营权、抵押权、质押权等权利。物权对权利的保护比合同权利更强,就在于权利人直接支配物,并能排
排斥他人干涉。西方学者艾德华·杰克思(E.J)认为,所有的
个人物权都是垄断的一种形式。
物权具有排他性、绝对性、对世性,对任何人都有效力:一是不容任何人侵犯或者妨碍权利行使,二是对侵权者可以主张物权请求权。因此物权又称为绝对权或者对世权
物权的客体是特定的物,是能够区别、具有具体指向、能够确定的物。(1)物权制度的沿革
物权法律制度,是罗马人的发明。他们已对物权诉讼与一般诉讼加以区
别,并明确地规定了“对物权”和“对人权”,“对物权”主要是指所有权。但是,物权的概念本身并非起源于罗马法,理论上最早是中世纪的注释法学家在解释罗马法时创造的,法律条文上最早是在1896年的《德国民法典》正式使用的。对物权这一概念的明确使用,是《德国民法典》的一个创造。
——————————————
①  See:《LawDlctlonary》,1994byHarcourt Brace Legal and Professional PubllcatlonsIncP203
②  物权,是指自然人、法人直接支配不动产或者动产的权利包括所有权、用益物权和担保物权。不动产指土地以及建筑物等土地附着物;动产指不动产以外的物。针对审议时的定义,有人建议,将草案第二条第三款修改为:本法所称物权,指权利人依照法律规定直接支配特定的物并排除他人干涉的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。见中国人全网 2005 7 29日。
s66:《Websters Third New lnternational Dictionary》,Reprintwd by word Publishing Corporation,Beijing 1988.P1818 王泽鉴《民法物权》(第1册),台湾地区2001年作者自版,第39
孙宪忠:《德国当代物权法),法律出版社1997年版,第19页。
而对物权这一概念的明确界定,在我国《物权法》以前,当属《奥地利民法典》,其第307条规定:“某人对于某物享有的能够对抗任何人的权利属于对物的物权。”
关于物权,历史上最经典的表述是18世纪英国首相老威廉·皮特在一
次演讲中形容物权不可侵犯。即使是最穷的人,在他的寒舍里也敢于对抗国王的权威。风可以吹进这所房子,雨可以打进这所房子,房子在风雨中飘摇,
但是英王不能踏进这所房子,他的千军万马也不敢踏进这间门槛已经破损了的房子。换句话说,穷人也有一国之君不可剥夺的权利。
———— 最高人民法院物权法研究小组编著:《中华人民共和国物权法》条文理解与适用,人民法院出版社,2007年版,第4344页。
其三,原审判决已经越权违反和侵犯了各上诉人(原审原告)享有《中华人民共和国物权法》条文理解与适用第四十二条(节录)的禁止性规定和绝对权利,为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。
……
征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护
被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。
【条文理解】  本条是关于征收的规定。
征收是政府为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序将集体所
有或者个人所有的财产变为国家所有,再加以利用的行为。《物权法》将征收的对象限于不动产,主要是考虑动产一般都有很多替代物品,政府无需通过征收的方式取得。由于我国实行土地的社会主义公有制,即土地归国家所有或者集体所有,因此,征收的对象限于集体的土地以及单位或者个人的房屋或其他不动产。
为使政府顺利完成其社会公共管理的职能,各国法律均赋予政府征收私有财产的权力,但由于政府征收会导致私有财产权的消灭,本质上是一种“国有化”的措施,为防止政府滥用征收措施损害个人的利益,各国法律都对政府的征收行为进行严格控制。控制的途径主要包括以下几个方面:1)政府征收必须是基于公共利益的需要;(2)政府征收必须依照法律规定的权限进行;(3)政府征收必须依照法律规定的程序进行;(4)政府征收必须给予被征收人以合理补偿。
为规范政府对集体土地与单位或者个人房屋或其他不动产的征收行为,《宪法》第十三条明确规定,国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿;《土地管理法》则进一步就土地征收的权限、程序以及补偿进行了规定。即使如此,实践中还是存在很多问题,具体说来,主要包括以下几个方面:其一,“公共利益”界定不清,征收的范围过大,甚至出现为商业目的通过政府进行征收的情形;其二,征收补偿不合理,被征地农民的社会保障成为问题;其三,房屋被拆迁后,没有解决居民的居住问题,导致被征收人居无定所,或者居住条件非常恶劣;其四,补偿款不能落实到位,不仅征收单位拖欠征收款的情况常有发生,而且大量补偿款被各级政府或者单位、个人以各种名目截留,甚至被贪污、挪用、私分。为解决实践中存在的上述问题,法律必须进一步完善征收制度。
对本条规定,争议最大,最难以解决的首要问题就是《物权法》是否有必要对公共利益作出明确界定或概括性规定。一种意见认为,为防止商业开发以公共利益的名义进行征收,损害广大群众的利益,法律应当对公共利益作出具体界定或概括性规定。另一种是专家学者的主流意见,认为由于公共利益存在的多样性和复杂性,难以对公共利益作出概括性规定,大陆法系和英美法系的主要国家的立法也都没有对公共利益作出概括性规定,虽有极少数国家对公共利益作出规定,但很不科学。由此可见,既然世界大多数国家特别是大陆法系多数国家没有对公共利益作出概括性规定,就说明没有必要对公共利益作出概括性规定,从立法技术上讲,也很难对公共利益作出概括性规定。立法机关经反复研究认为,在不同领域内,在不同情况下,公共利益是不同的,情况相当复杂,《物权法》难以对公共利益作出统一的具体界定。考虑到《物权法》的私法性质,《物权法》重点是对征收以及由此发生的拆迁中的补偿问题进行规范,对公共利益的具体界定还是分别由有关法律规定较为切合实际。
———— 最高人民法院物权法研究小组编著:《中华人民共和国物权法》条文理解与适用,人民法院出版社,2007年版,第162163页。
其四,原审判决已经超越职权和违反了《中华人民共和国物权法》第一百二十一条的明确规定和基本权利:“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的,用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿”。
其五,原审判决已经超越职权和违反了《中华人民共和国循环经济促进法》第25条第1款的禁止性规定:“对符合城市规划和工程建设标准,在合理使用寿命内的建筑物为了公共利益的需要城市人民政府不得决定拆除
国家唯一能够合法“侵犯”私人物权的是征收和征用。征收征用问题已在《物权法》第42条第1款规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”至于行政征用的概念,我国学术界主要有以下几种观点:(1)广义的行政征收包括行政征用、行政征收、行政征调等。即把行政征用看作是行政征收的一种类型,认为行政征用是指为了公共利益之目的,行政主体按照法律规定取得行政管理相对人财产的单方行为;(2)行政征收是指行政主体出于公共目的,为满足公共利益需要,依法强制转移相对人财产所有权或使用权,并给予合理补偿的一种具体行政行为,是一种独立的法律制度;(3)行政征用系国家通过行政主体对非国家所有的财物进行强制有偿的征购,如行政机关对船只的强制租用等;(4)行政征用是指行政主体出于公共利益的需要,依据法律、法规的规定,强制性地取得行政相对人财产所有权、使用权或劳务并给予合理经济补偿的一种具体行政行为。从以上观点来看,行政主体在进行行政征收征用时,人民法院最关键地是要审查判断是否出于公共利益的需要(请参阅中国审判理论研究丛书·3·编委会主任最高人民法院副院长沈德咏主编:《新类型案件诉讼与构建和谐社会》,人民法院出版社,2009年版,第314页)。
有鉴于此,《物权法》之所以用长达247条的篇幅对物的归属和利用作出系统的规范,目的就在于为物权提供更好的保护。其背后的动机是一种强烈的尊重物权的观念。这种观念更要求行政机关在作出涉及相对人物权的行政决策或者具体行政行为的时候,必须要注意到物权的存在并给予充分的尊重。对此,行政法官不可不察,如果在审判中发现行政机关忽视甚至侵犯物权的现象,切不可轻易放过。用尊重物权的观念来衡量行政行为,一方面要求行政机关要依法行政;另一方面,对于现在所依之“法”也提出了新的要求,即这个法必须是良法、善法。并按照《立法法》第83条规定的上位法优于下位法的原则,行政法规、地方性法规违反物权法的,就不具有可适用性。举重可明轻,比行政法规位阶还低的地方性法规或文件如果违反法律,自然也不具有可适用性。行政法官在法律审查这一环节上的选择权毋庸置疑。但是本案中,尤其是面对一些有特殊背景的文件时,法院往往会遭遇各种有形或者无形的压力,正确运用选择权并非易事。当然敢于坚持原则的法院并非绝无仅有,但也有一些法院面对以文件替代法律甚至架空法律的现象时,采取一种妥协策略,以所谓的“政策”、“社会效果”等理由,轻易地放这些文件过关,将法律束之高阁,文过饰非,回避问题。这样的做法原本就不符合行政诉讼法的要求,更不符合《物权法》的尊重物权精神。
法谚对公民而言法无禁止即可为;对行政机关而言法无授权不可为。现实生活中一些盐政稽查、烟草稽查、电力行政执法人员出示“执法证”后非法搜查相对人住宅的行为时有发生,城管执法人员非法抢走商贩财物的行为多有出现。其原因就在于没有物权观念,不知道公权力和私权利的边界。依法行政首先要恪守职权法定,职权的边界在于物权的排他性,以完全的排他性限制公权力的滥用。在公权与私权的关系上恪守职权法定原则与物权法定原则,才能真正实现依法行政。
职权法定为依法行政的本质内涵,行政权力的取得必须由法律设定,行政权力的行使必须遵守实体法和程序法,行政机关违法限制必须承担法律责任。职权法定的法的标准为法律保留原则和法律优位原则。法律保留原则是指涉及公民基本权利等国家专属立法权事宜,必须由立法机关以法律规定之,行政机关实施任何行政行为必须有法律授权,越权无效行政只能基于法律授权而行为,换言之,若无法律或基于法律的规定,任何人不得被强迫作为、不作为或容忍作为。法律优位原则是指法律位阶优于行政法规、地方性法规、规章,一切法规规章不得与法律相抵触。其本意适用于授益性行政行为,只要有上位法规定就可授益,无需顾虑下位法相反的规定。依法行政两原则的背后体现法治国家所要求的法律公平公正和法律稳定性,体现公民、法人或其他组织对法律确定性和稳定性的预知(参阅德国国际继续教育与发展协会、最高人民法院行政审判庭、国家法官学院编《中德行政法与行政诉讼法实务指南——中国行政法官实践手册》,中国法制出版社,2008年版,第5254)。
其六,原审判决已经超越职权和违反了《中华人民共和国立法法》78条至88条的规定法律法规、规章的适用规定如下:
78条:宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规……规章都不得同宪法相抵触。79规定:法律的效力高于行政法规……规章。行政法规的效力高于……规章。88条规定:“关于什么是抵触,法律没有明确规定,以下几种情况应当属于“抵触”:(一)上位法有明确的规定的,与上位法的规定相反的;(二)虽然不是与上位法的规定相反,但旨在抵消上位法的规定的,即搞“上有政策下有对策”;等(五)项。符合上述5项中任何一项都可以认为是与上位法相抵触(请参阅全国人大代表大会常务委员会法制工作委员会编,张春生主编:《中华人民共和国立法法释义》,法律出版社2000年版,第249页)。
据此,原审判决已经触犯了《刑法399条第2款规定,在行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判,情节严重的,处5年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处5年以上10年以下有期徒刑
为什么?因为基本权利是宪法规定的,是宪法承诺给公民的,因此要限制这个权利,或者剥夺这个权利,必须要通过法律途径。一般的行政法规特别是政府的规章,地方性的法规,是不能限制的(请参阅法学家、博士生导师韩大元著《感悟宪法精神》,法律出版社2008年版,第101页)。
这样,人权就成为“政治合法性的标准:如果政府保护人权,那么,它本身及其活动就是合法(〔美〕杰克·唐纳利著,王浦劬译:《普遍人权的理论与实践》,中国社会科学出版社2001年版,第10页)”,反之,本案法院和被上诉人作出未尊重和保障人权的判决和房屋拆迁裁决书,已经构成违法,而自不待言。
二审违宪违法事实与理由
争点一两级人民法院遗漏和超出施青萍等人诉讼请求作出了违背“不告不理”和触犯《刑法》第399条第2规定的行政枉法裁判
请遍查沪二中院判书第2页答非所问判词:“原审认定本市顺昌路3028号房屋系公房,根据上海市卢湾区公房资产经营管理有限公司资料记载,房屋类型旧里,施青萍承租部位为底层统客堂239平方米、天井壹只,折合建筑面积3681平方米。200910 25 日,上海市黄浦区教育局(原上海市卢湾区教育局,以下简称“黄浦教育局”)为太平桥地区115地块新建九年一贯制学校(东块)项目建设需要,取得沪卢房管拆许字[2009]第02号房屋拆迁许可,施青萍户房屋被纳入拆迁范围内。经拆迁人调查,该户在册人口 11人,即户主施青萍、儿子(X X X)、儿媳(X X X)、孙女(X X X)、儿媳(X X X)、孙子(X X X)、曾孙女(X X X)、曾孙(X X X);户主戚建华、妻子(X X X)、女儿(X X X)。其中:(X X X)、(X X X)19891月曾增配本市德州路2302302室房屋,(X X X)为房屋承租人;(X X X)为本市泗塘四村24105室房屋产权人(房改售房);戚建华、(X X X)、(X X X) 因本人了解动迁政策和法律周围领居多来咨询我,被安佳动迁公司总经理张国视为眼中钉,遭到打击报复”。从而裁决零补偿安置。(见附件:《房屋拆迁裁决书》《上海市强制执行房屋拆迁申请书》予以佐证)。经上海涌力土地房地产估价有限公司评估,上述房屋房地产市场评估单价为完全产权状态下每平方米建筑面积人民币(以下币种均为人民币)20630元。该地块拆迁范围内被拆除房屋平均房地产市场评估单价为20680元。黄浦教育局向施青萍户送达了评估报告,施青萍户未在规定的期限内申请复估、鉴定。黄浦教育局根据《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》及该基地安置补偿方案的规定,认定被拆除居住房屋价值补偿款为114755388元。根据基地操作口径,黄浦教育局另应支付施青萍户面积奖励费184050元、就近购房补贴150000元、无认定建筑面积以外的使用面积补贴100000元。拆迁期间,黄浦教育局委托的拆迁实施单位工作人员与施青萍户进行了协商,并给予了施青萍户两次看房机会,又提供了相应补偿方案供施青萍户选择,但未能与施青萍户达成协议。201417日,黄浦教育局向上海市黄浦区住房保障和房屋管理局(以下简称“黄浦房管局”)提出行政裁决申请,要求以价值标准房屋调换安置施青萍户至本市松江区环城路88619101室建筑面积9257平方米全独用产权房和泗凯路4156201室(新凯城B-04-01地块7#西单元201室)建筑面积7286平方米全独用产权房现房内,施青萍户支付黄浦教育局房屋调换差价30892412元,另黄浦教育局应支付施青萍户面积奖励费184050元、就近购房补贴150000元、无认定建筑面积以外的使用面积补贴100000元、自行搬家补助费500元、家用设施移装费(按实结算)、购房补贴14125725元,并根据施青萍户的搬迁日期支付相应的奖励费。黄浦房管局受理后两次组织召开审理协调会议,但施青萍户均无故缺席。黄浦房管局又于2014117日向上海市房地产估价师协会提出评估鉴定申请,并向施青萍户送达了鉴定申请受理单、专家鉴定现场查勘通知,但123日专家查勘当日施青萍户无人在家,故鉴定终止。黄浦房管局经集体讨论后,于同月 30日作出黄房管拆[20140040号房屋拆迁裁决,主要内容为:一、被申请人施青萍户接到裁决书之日起十五日内迁出顺昌路3028号,迁入本市松江区环城路88619101室建筑面积9257平方米全独用产权房(经评估房屋价值为891449元)和泗凯路4156201室(新凯城B-04-01地块7#西单元201室)建筑面积7286平方米全独用产权房(房屋价值为565029元)现房内;二、被申请人施青萍支付申请人黄浦教育局房屋调换差价款30892412元;三、申请人黄浦教育局支付被申请人施青萍户面积奖励费184050元、就近购房补贴150000元、无认定建筑面积以外的使用面积补贴100000元;四、申请人黄浦教育局支付被申请人施青萍户自行搬迁搬家补助费500元,家用设施移装费(按实结算)、购房补贴14125725元、并根据被申请人户的搬迁日期支付相应的奖励费。房屋拆迁裁决书送达后,戚建华不服,向上海市住房保障和房屋管理局申请行政复议,复议机关于20146 24日作出维持决定。施青萍、戚建华、(X X X)、(XX X)、(XX X)、(XX X)、(XX X)、(XX X)、(XX X)仍不服,遂提起行政诉讼,请求判决确认黄房管拆[20140040号房屋拆迁裁决违法
实质上,“所谓承租权’,是承租人根据房屋租赁合同的规定,对被租赁的房屋所享有的民事权利,属于用益物权一种”(转引自天津市高级人民法院副院长、高级法官于世平《走过法官的岁月》,中国法制出版社,2007年版,第87页)。
请再看,中国权威专家法官对“公房租赁权”著述的观点(节录)
(二)公房租赁权以及相关住房改革产生的房屋权利问题
1.公房租赁的法律意义
所谓公房租赁,指我国城镇居民以名义上的租赁、实质上的福利分配所取得的对“国家”所有的房屋的租赁权。公房租赁是我国曾经长期实行的计划经济体制的产物,它体现的是政府对就业者广泛实行的变相工资分配方式。所以,这种历史上形成的“租赁”与现在我国正在实行的对社会“最低收入家庭”提供的“廉租住房租赁”有本质的不同。本书所说的“公房租赁”,指的是依据变相工资分配方式建立的所谓“租赁”关系,而不是廉租房租赁。
“公房租赁”的特点是:
1)能够获得这种租赁权的人,只能是城镇居民,而且后来演化为只能是“全民所有制”机关、企业事业等单位的就业者。此外其他的居民无法获得这种租赁权。
2)现实中这种租赁权取得的基本条件,是就业者就业已经达到较长期限,或者必须达到较长期限。所以,这种住房名义上是租赁,而实质上具有
实物工资的意义。其实,这种租赁房的获得,在各地各单位就是采取“分配”的方式,分配的条件是个人工作的工龄、贡献的大小等。在我国长期实行工资高积累政策的情况下,这些“分房”指标基本上可以与职工的工资联系起来。所以我国以前把这种住房称为“福利房”是不准确的,因为这种住房是变相的工资发放;真正的“福利房” 只是现在正在实行的具有社会保障意义的“廉租房”。
3)租赁房的所有权人名义上是“国家”,实质上只是就业者所在的工作
单位或者地方政府,所以租赁房有所谓“单位产权”、“地方产权”的说法。不过“单位产权”在我国现行政策上被称为“国有单位自管的共有住房”;“地
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  国家建设部1999422日颁发的《城镇廉租住房管理办法》2条:“城镇廉租住房是指政府和单位在住房领域实施社会保障职能向具有城镇党住居民户口的最低收入家庭提供的租金相对低廉的普通住房。”
  这些将“单位”作为产权人的法律和政策规定,是实际的所有权的规定,不是名义“国家所有权”
方产权”被称为“各地房屋管理部门直管的公有住房”。不论是从法理上看,
还是从实质意义上看,“公房租赁”都不是真正意义的合同法上的租赁,因为
这种房屋为具有所有权性质的权利,已经或者即将通过实物工资分配的方式转移到“承租人”手中(当然这里只是就“公房租赁”的一般情况的分析得出的结论,至于劳动分配之外的其他特殊因素本书无法企及)。在世界各国,
不论是立法或者司法都承认这一点:任何以劳动报酬方式取得的财产权利,
在法律上只能是所有权。因此,应该首先明确的是“公房租赁权”这种权利从来都不具有债权法上的租赁权的意义;考虑到这种房屋的分配已并不能直接用工资来衡量,所以“公房租赁”中“承租人”所享有的权利已经成为一种“类所有权”,或者“相似所有权”。无论如何,这种权利的本质是物权,即民事权利主体以自己劳动获得的权利,是比较充分的自物权。
2.对“公房租赁”权利的保护问题
既然“公房租赁”中“承租人”所享有的权利已经成为一种“类所有权”,或者“相似所有权”,那么对这种权利的立法政策应该发生根本的转变:必须把这种住房权利在立法上和司法上当作住户个人的另一种“自物权’来处理,而不能将公房租赁的法律关系当作民法上的租赁关系,也不能将“承租人”
享有的权利依合同法上关于租赁权的规定来予以处理。合同法上虽然也有保护租赁权的法律规定,即“买卖不破租赁的原则”,但是这种保护只是保护他们作为居住者的权利,而不是保护他们作为物权法是这种保护只是保护他
们作为居住者的权利,而不是保护他们作为物权法上的财产权利人的权利,
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  国家建设部1999年颁发的《关于推进现有公有住房改革的通知》。
  我国《合同法》229条:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。”
因此,这一保护对“公房租赁”中的“承租人”是不足够的。比如,在政府征收这些房屋的时候,合同法上的承租人当然不能获得补偿(“买卖不破租赁
原则 ”只能对抗民法上的交易行为,而不能对抗公法上的行为;而且政府征收时给与的补偿,是给与物权性质的财产权利人的补偿,而不是给与债权性质的权利人的补偿,这一点世界各国都是如此)。
将“公房租赁”中承租人的权利定义为自物权也就是“类所有权”十分有必要,因为在我国现行法律中对这种权利的认识有着巨大的分歧,实践上如何处理这种权利引发的问题需要法律清晰的解释。比如,我国国务院2001年颁发的《城市房屋拆迁管理条例》第4条第3款规定:“本条例所称被拆迁人,是指被拆迁房屋的所有人。”该条例第22条第1款规定:“拆迁人应当依
照本条例的规定,对被拆迁人概予补偿。”显然,如果仅仅把“公房租赁”中的“承租人”理解为合同法上的承租人,把他们对房屋的权利理解为合同法上的租赁权,则房屋的居住人既不能成为拆迁形成的法律关系的当事人,不能独立出面与房屋拆迁人协商拆迁的损害赔偿事宜;甚至在他们的合法利益受到损害的时候,他们没有独立的诉权。这种对住房人利益造成严重损害的局面,不但不符合这种权利产生的法律基础,而且违背了立法的本意。近年来城市拆迁中引发的大量集团型诉讼,多与对这一问题的理解有关。一些行政管理部门淡化住房人权利的做法,既违背民意,也与法律不符。
———— 法学教授、法学搏士、搏士生导师孙宪忠著:《中国物权法总论
法律出版社,2003年版,第86~89页。
其一,两级法院非基于公共利益作出的判决,已经违反和侵犯了申诉人
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  我国《合同法》229条:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。”
享有《中华人民共和国物权法》第121条的规定和合法权益:“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的,用益物权
有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿。
其二,两级法院非基于公共利益作出的判决,已经违反和侵犯了申诉人享有国务院《城市房屋拆迁管理条例》27条第2款强制性规定和合法权益,……三是既没有租赁协议,也不交租金(主要是历史遗留问题)对于这些事实租赁,在拆迁时也应当按照租赁房屋的拆迁补偿安置原则进行安置”(参见国务院法制办、建设部:《城市房屋拆迁管理条例释义》,知识产权出版社,2001年版,第86-87页)
根据《物权法》第42条第1款的规定,征收必须依照法律规定的权限和程序进行。“所谓依照法律规定的权限和程序,就是说有关征收的权限和程序必须法定化,根据《立法法》第8条第6项,对非国有财产的征收只能制定法律,亦即只能由全国人大及其常委会制定的法律来规定,而不能由行政法规确定,更不能由各地方、各部门自行授予权力和确定程序”(请参见全国人大法律委员会委员,法学家王利明教授著《物权法研究》,中国人民大学出版社,2003年版,第425页)。
由上可见,二审法院依据“黄浦教育局根据《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》及该基地安置补偿方案的规定,认定被拆除居住房屋价值补偿款为114755388元,黄浦教育局另应支付施青萍户面积奖励费184050元、就近购房补贴150000元、无认定建筑面积以外的使用面积补贴100000元等……。”作出的有法不依依“土法”(根据基地操作口径的判决,已经任意地践踏和排斥“党总书记习近平系列重要讲话中指出:维护宪法权威,就是维护党和人民共同意志的权威。捍卫宪法尊严,就是捍卫党和人民共同意志的尊严。保证宪法实施,就是保证人民根本利益的实现。只要我们切实尊重和有效实施宪法,人民当家作主就有保证,党和国家事业就能顺利发展。反之,如果宪法受到漠视、削弱甚至破坏,人民权利和自由就无法保证,党和国家事业就会遭受挫折”。
为什么?因为,我国宪法规定:国务院根据宪法和法律,制定行政法规。国务院各部、各委员会根据法律、行政法规制定规章。省、自治区和直辖市人民政府和省、自治区和直辖市人民政府的市和国务院批准的较大市的人民政府根据法律、行政法规和地方性法规制定规章。可见,宪法、法律对行政机关制定法律规范用的是“根据”原则。“根据”意味着行政机关制定的规范不得与已对此问题有规定的法律(行政法规、地方性法规)相抵触;同时,也表明只有法律(行政法规、地方性法规)对某一问题已有规定的情况下,行政机关的规范才能据此作出规定,否则,就是于法无据于据无法。对行政机关制定规范要求“根据”,就因为行政机关是权力机关的执行机关,必须根据权力机关的意志才能制定规范。
再遍查沪二中院判书第4页判词:“原审法院认为:根据《城市房屋拆迁管理条例》、《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》的有关规定,黄浦房管局具有作出房屋拆迁裁决的行政职权。本案中,拆迁人因与被拆迁户达不成补偿安置协议,向黄浦房管局提出裁决申请。黄浦房管局受理后核实了相关材料,并在法定期限内作出被诉房屋拆迁裁决,行政程序合法。黄浦房管局依据《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》以及涉案基地拆迁补偿安置方案的规定,对被拆迁户以价值标准房屋调换的方式予以居住房屋安置,该裁决认定事实清楚,证据确凿,适用法律规范正确,符合该拆迁基地的安置补偿政策,没有损害被拆迁户的合法权益。关于施青萍、戚建华、(X X X)、(XX X)、(XX X)、(XX X)、(XX X)、(XX X)、(XX X)在诉讼中对被拆迁房屋的未见证面积认定提出的异议,经查,施青萍户并未在拆迁过程中提出过书面的认定申请,且又当庭表示拒绝丈量,故对该项异议,不予采信。…… 综上理由,施青萍、戚建华、(X X X)、(XX X)、(XX X)、(XX X)、(XX X)、(XX X)、(XX X)要求确认被诉房屋拆迁裁决违法的诉讼请求,因缺乏事实根据和法律依据,不予支持。原审法院遂依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第(四)项之规定,判决驳回施青萍、戚建华、(X X X)、(XX X)、(XX X)、(XX X)、(XX X)、(XX X)、(XX X)的诉讼请求。判决后,施青萍、戚建华、(X X X)、(XX X)、(XX X)、(XX X)、(XX X)、(XX X)、(XX X)不服,上诉至本院。上诉人施青萍、戚建华、(X X X)、(XX X)、(XX X)、(XX X)、(XX X)、(XX X)、(XX X)上诉称:原审认定事实不清,适用法律错误,程序违法。被诉房屋拆迁裁决不合法,剥夺了上诉人的合法权益。原审判决错误,请求撤销原审判决,确认黄房管拆[20140040号房屋拆迁裁决违法”。
至于二审法院重复上述一审枉法判词:“经查,施青萍户并未在拆迁过程中提出过书面的认定申请,且又当庭表示拒绝丈量,故对该项异议,不予采信。”对案件涉及的问题下了断语,意图肯定事实经查已明,但却因其立论,已经有悖于“先取证,后裁决”原则的重要情节和主要事实,只能说是或有查并不明,甚至歪曲了事实和最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三条的禁止性规定:“根据行政诉讼法第三十三条的规定,在诉讼过程中,被告及其诉讼代理人不得自行向原告和证人收集证据。”详细情况如上已述就不再复述。
(一)关于本案法院拒审被诉非因公共利益需要”及违宪违法的具体行政行为认定程序
回到本案中,查看黄浦区人民法院久拖不决,于201410月底提供给了申诉人的《上海市黄浦区人民法院行政审判庭笔录》,该《庭审笔录》第5页第3段记载:
原:被告提供的证据与本案无关。被告在裁决书上将施青萍名字写错,
主体不适格.任何组织和个人不得超越《宪法地违反《宪法》的行为必须予以追究。违宪的法律法规必须予以追究。(论述违宪审查对审查具体行政行为的重要性和必要性)。本案拆迁许可证及拆迁期延长违法,以及据此作出的裁决,侵犯了原告的合法权益。公共利益是国家征收私人财产的前提基础。被告的裁决侵犯了原告的居住自由。
审:违宪审查不是行政诉讼审查的范围。本案审查的是裁决的合法性。
……
审:原告出示的证据。
原:出示……3、《全国人大常务委员会公告》2007第六号公告第593页;4、第三人出具的信息公开复印件;5、《城市房屋拆迁管理条例》释义第一章;6、《城市房屋拆迁管理条例》释义第15条,证据及6证明拆迁补偿属于非公共利益的民事关系;7、《城市房屋拆迁管理条例》释义第16条;8、《城市房屋拆迁管理条例》释义第28条,证明裁决安置房屋不符合国家规定;9、《城市房屋拆迁管理条例》释义第25条;10、《房屋拆迁安置补偿合同文本》,证明被告提供非公共利益的证据进行强迁侵犯了原告的人权、居住权;11、《物权法》条文理解与适用第 2条; 12、物权法条文理解与适用第 42条,证据1112证明本案裁决非公共利益,而是商业利益;13、ⅩⅩⅩ、戚建华残疾人证复印件,证明被告裁决未保护两残疾人的人权;14、《宪法》第13条第1款; 15、《宪法》第33条第3款; 16、《宪法》第37条第1款; 17、《立法法》第8条第5项、第6项;18、《中国人权百科全书》第772页;证据1418证明被告的裁决违反了上述法律,侵犯了原告的人权、居住权等;
审:被告对原告提交的证据材料发表质证意见。
被:对证据1,真实性无法确认,即使内容真实,天井、走坡、灶间都属于公用部位,在裁决时居住面积折算了建筑面积对公用部位进行了补贴,所以公用部位不计面积。阁楼高度不超过17米,按照基地政策,要除以4,所得未见证面积补偿款为10万元。被告裁决给予10万元补偿可以覆盖。还有一张照片看不出是否是阁楼。对于证据231112关于拆迁许可证的合法性与本案无关;证据910,拆迁实施条例规定的安置方式只有两种,不包括就近安置,其他证据与本案无关(注意:这里的其他证据,即指上述《宪法》第13条第1款;15、《宪法》第33条第3款; 16、《宪法》第37条第1款; 17、《立法法》第8条第5项与本案无关)。
……
原:被告提供的证据与本案无关。对被告的职权依据,被告陈述的两个依据不是法,是行政法规,效力低于法律,根据特别法优于普通法、上位法优于下位法的原则,新法优于旧法的原则,被告的裁决违反了《宪法》《立法法》《物权法》《循环经济促进法》《土地管理法》等法律的规定。被告裁决违反了法律禁止性规定,陈述的规范性依据不能作为定案依据。征收是为了公共利益的需要,必须依照法律进行。被告裁决没有保护残疾人的合法权益。根据证据规则第58条规定,违反法律禁止性规定或侵犯他人合法权益的证据不能作为定案依据。
原代:为了公共利益才能拆迁。
暂且不论上述《庭审笔录》中记载的违法事实。单从我国《宪法》第13条、《物权法》第42条、《城市房地产管理法》第6条、《中华人民共和国循环经济促进法》第25条第二款的禁止性规定的立法主旨就可以得出,“公共利益”和“补偿”是征收的必需的法定程序构成要件。非因公共利益,不得拆迁征地。“我国宪法修正案规定,基于公共利益的征收或征用,‘须依照法律规定’。根据全国人大常委副委员长王兆国对该条宪法修正案草案的解释,征收和征用‘都要经过法定程序,都要依法给予补偿’。因此,法定程序是‘依照法律规定’的题中应有之义,它应包括下列程序:(l公共利益需要认定程序2)征用程序。包括财产评估程序、补偿标准公示程序、协商程序、强制拆迁程序;(3)救济程序。如行政复议程序、仲裁程序、诉讼程序;(4)听证程序,在某些重大事项如‘公共利益认定’必须基于听证程序作出。上述程序其目的都是为了最大限度地减少或消除政府和法官的自由栽量权,保障公民的知情权、参与权、财产权等人权这些基于公共利益的征收(用)程序是不同于基于商业利益的征收(用)程序的。例如,作为商业目的的土地征用和房屋拆迁,应先要由商家与动迁户进行协商,签订协议,然后到政府部门备案或者审批。但实践中,商家征地拆迁,往往是先得到政府批准获得房屋拆迁许可证,然后再以此为由,强制农户和城市居民接受征地拆迁。这样,商业利益和公共利益不分,公共权力成为商业利益的保护伞”(请参见法学博士、国土资源部法律中心顾问席志国 法学博士方立维著《物权法法条详解与原理阐释》,中国人民公安大学出版社,2007年版,第112页)。由此可见,“本院经审理查明,原审认定的事实清楚,本院依法予以确认。本院认为,被上诉人黄浦房管局依法具有作出被诉房屋拆迁裁决的职权。被上诉人受理原审第三人黄浦教育局的裁决申请后,依法进行了审查,并组织双方进行调解。在调解不成的情况下,于法定期限内作出本案被诉房屋拆迁裁决,并向双方进行了送达,执法程序合法。被上诉人认定被拆迁房屋的类型、部位、建筑面积、评估单价以及安置房屋的市场价格等事实,均有相应证据证实,对上诉人户应得的各类补贴和奖励计算准确,房屋拆迁裁决认定事实清楚。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条的规定,该条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目,继续沿用原有的规定办理。本案所涉房屋拆迁许可证系2009年核发,被上诉人依照《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》等规定作出裁决,适用法律正确。上诉人的上诉理由和请求缺乏事实和法律依据,本院不予支持。原审判决认定事实清楚,适用法律正确,应于维持。据此,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项的规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。”这无疑都是对《宪法》第13条、《物权法》第42条、《城市房地产管理法》第6条、《中华人民共和国循环经济促进法》第25条第二款的法律依据及程序的公然否定和对公民私有财产的侵犯。而法院对被诉违宪违法的具体行政行为,必须首先要审查对公共利益需要认定程序,没有自由裁量权。否则,就是违法、遗漏和超出诉讼请求。
还认为,“主张”即意味着法律并不要求行政不作为确实侵犯了利害关系人权益为前提,而只要起诉人“认为”行政不作为侵犯其合法权益即可。当然,此种“认为”必须有一定的事实根据证明。“法律上或者值得司法保护的权利”要求起诉人的诉讼请求必须有法律上的根据或者该权利应当并且可以得到司法保护。所谓“法律上权利是指法律、法规明确规定的并且能够接受司法审查的行政机关的作为义务。这类的规定主要有两种:一种是相对明确和详尽的规定,例如,《婚姻法》规定婚姻登记机关对当事人符合结婚条件的,应当当场予以登记,发给结婚证。
———  法学搏土,搏土生导师,最高人民法院副院长江必新、最高人民法院行政审判庭法官梁凤云《行政诉讼法理论与实务》,北京大学出版社,2009年版,第350
而本案中,戚建华9诉讼请求:“依法宣告:(1)一、二审判决遗漏和超出申诉人一、二审诉讼请求作出了触犯《刑法》第399条第2规定的2014)黄浦行初字第347号、(2014)沪二中行终字第710号行政枉法裁判无效;(2依法确认:上海市黄浦区住房保障和房屋管理局作出违反、限制和侵犯各申诉人享有《宪法》第13333739条、《物权法》第42条、《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈经济、社会和文化权利国际公约〉的决定》第5条第2款、第11条、联合国《聋人权利宣言》12条、《残废者权利宣言》第23713条、《残疾人权利国际公约》14512181928《城市房屋拆迁管理条例》规定和基本权利的〔2014〕黄房管拆第0040号房屋拆迁裁决书违法”。该诉讼请求划定了判决的范围,最后的判决既不能超出其上限,也不能代之以其他救济形成。否则,就违背了“不告不理”原则。既不能以“违宪审查不是行政诉讼审查的范围”,作为排斥再审申诉人一、二审主张的被诉具体行政行为违宪违法的诉讼请求来判决,是一项严重违反正当程序原则和法治精神的枉法裁判。人民法院作为人民利益的维护者,虽然无人起诉但仍可以就可能违法的行政行为进行审查并作出裁决;二是无论行政行为延续时间的长短,只要相对人起诉或法院认为必须,均可对行政行为进行审查。但事实上不能。就前面一个问题来说,司法权是一种被动权力,“不告不理”是其行为的法律基础;就后面一个问题来说,行政相对人在法律规定的期限内不提出起诉请求,即可以推定为其接受行政行为的约束,国家意志业已得到承认;逾期起诉的,法院不能受理。不仅如此,司法裁判不能超出当事人的诉讼请求是最基本的诉讼原则,也是正当程序的要求,“不告不理”原则在行政诉讼中包含两层含义,既包括程序上的“不告不利”,也包括实体上的“不告不理”。从程序上看,没有原告的起诉,就没有人民法院的审理。从实体上看,行政
案件审理的范围应仅限于原告的诉讼请求和主张的违法事实进行合法性审查,既不应缩小,也不得扩大。对于原告的诉讼请求和违法事实进行合法性审查,在判决书说理部分要逐条予以阐明,支持还是不支持,要态度明确。对于当事人没有请求的合理性事项无须审查,更不得在法律文书中加以评论或予以处理。
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①  张庆福主编;《宪法论丛》3卷,法律出版社2003版,第111页。
②  张庆福主编;《宪法论丛》5卷,法律出版社2003版,第637页。
总之,在行政案件的审理中,法官是居中处理当事人的纠纷,以法律
赋予的职权对当事人的权利义务作出裁判,而不得代当事人主张或处分权利。
只有摆正这一位置,才能确保司法公正。并严格执行习近平重要讲话中指出,“让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”;“依法治国,首先是依宪治国;依法执政,关键是依宪执政”; 防止人民“形式有权实际无权”的规定而抵制违法、越权的行政行为是公民的宪法权利,将公民的宪法权利交付司法自由裁量是等于将公民自由的基础由磐石变为沙滩,会使之失去稳固的保障。行政机关超越管辖权和滥用权力的行为应认为永远是无
效的,法院无权将无效的行为变成有效的行为。对于无效的行为,相对人有权不遵守,不受其拘束。
最高人民法院副院长江必新:认为 “原判决、裁决遗漏和超出诉讼请求的,原告提起诉讼时,会在诉讼文书中提出相应的诉讼请求。法院对于原告的诉讼请求不能置之不理,必须有所因应。这也是”的含义之一。
根据《若干解释》第80条的规定,对与本案有关的诉讼请求未予裁判的,得为再审之利。《若干解释》第71条的规定,原审判决遗漏……或者诉讼请求的,第二审人民法院应当裁定撤销原审判决,发回重审。可见,人民法院
在作出裁判时,必须能够针对原告诉讼请求作出相应的裁判,否则得为再审事由。至于“超出诉讼请求”的情形则需要注意。与民事诉讼不同,行政诉讼的诉讼标的、审理对象均存在特别之处。例如,根据合法性审查的原则,即便原告在诉状中没有提及行政行为的合法性问题,法院也应当就行政行为
的合法性作出判断。这种情况不属超出原告的诉讼请求,而是法院在履行合
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  •   姜明安主编:《外国行政诉讼法教程》,法律出版社1993年版,第180~181页。
    法性审查的职责”。
    实质上就是全国人民代表大会常务委员会法治工作委员会对《中华人民
    共和国行政诉讼法》第九十一条第(六)项所作的条文《释义》可得知,按照新法第49条规定,当事人提起行政诉讼必须有具体的诉讼请求和事实根据。人民法院根据原告、被告所提供的证据和法院调查收集的证据,判断当事人的诉讼请求是否应得到法院的支持。如果人民法院没有对当事人提出的某项诉讼请求进行法庭调查和法庭辩论,在判决、裁定中遗漏了当事人这一诉讼请求,则属于审判工作的重大失误,当事人有权对这一判决、裁定申请再审,
    人民法院经查证属实之后,也应当进行再审。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第十一项关于“原判—
决、裁定遗漏或者超出诉讼请求”的含义,主要包括:(1)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求是指对当事人提出的诉讼请求,原判决、裁定不予审理并拒绝作出裁判的情形。无救济即无权利,遗漏诉讼请求实际上是对当事人受到侵害的权利不予救济,致使当事人的权利得不到保障,不能实现民事诉讼定争止分的目的。因此对于当事人起诉所主张的诉讼请求,人民法院都应
一一指出裁判,不能遗漏,做到有诉必理。(2)原判决、裁定超出诉讼请求是指原判决、裁定对当事人未提出的诉讼请求进行裁判或超出当事人诉讼请求的范围进行裁判。原判决、裁定不能超出诉讼请求是不告不理原则的要求。不告不理原则最早出现于罗马法,并为现代各国法律所继承和确认。《法国民
事诉讼典》第1条就规定:“除法律另有规定的情况外,唯有当事人可以起诉。
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①.最高人民法院副院长江必新、最高人民法院行政审判庭法官梁凤云著《行政诉讼法理论与实务》,北京大学出版社
2009年版,第53~954页。
.全国人民代表大会常务委员会法治工作委员会编:《中华人民共和国行政诉讼法释义》,法律出版社出版201412月版,第237
在诉讼因取得审判结果或者根据法律规定而终止之前,当事人有停止诉讼的
自由”。《德国民事诉讼法》第308条第1款也规定了民事诉讼只依申请才开
始,双方当事人的申请对法院应裁判的内容具有决定意义。不告不理原则是对当事人意思自治的尊重,也是对审判权的约束,只有当事人起诉时,审判权才能介入私权纠纷,法院不能主动介入和审理私权纠纷。
原判决、裁定遗漏或超出诉讼请求既指遗漏或超出一审原告的诉讼请求、被告的反诉请求,也指遗漏或超出二审上诉人的上诉请求。当事人增加、变
更、放弃诉讼请求的,应以变更后的诉讼请求为依据确定原判决、裁定是否漏或超出诉讼请求。
原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求,不仅侵害了当事人的诉讼权利,也侵害了当事人的实体权利。在民事申请再审案件审查工作中,应贯彻程序正义与实体正义并重的理念,只要原判决、裁定遗漏或超出诉讼请求就应裁定再审,以实现审判监督程序的纠错功能,切实保护当事人的诉权,防止遗漏或者超出诉讼请求这种技术性错误的出现。”
———最高人民法院副院长奚晓明编:最高法院民事诉讼法修改研究小组编著:《民事诉讼法》修改条文理解与适用,最高法院出版社2012年版,第451~452页
《中华人民共和国行政诉讼法》第九十八条 人民法院审理行政案件,本法没有规定的,适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。
江必新认为,驳回原告诉讼请求判决是否定性的确认判决。在形成诉讼、确认诉讼和给付诉讼中均得以存在。因此,与大多数的判决形式不一样,驳回原告诉讼请求并无对应的诉讼类型。因此,毋宁说,驳回原告诉讼请求判决属于法院的裁量权限。只要法院认定原告诉讼请求没有依据,法院得作出
驳回原告诉讼请求之判决。” 反之亦然,再审申诉人(原告)诉讼请求有七条被诉具体行政行为违宪违法依据这还不包括法庭剥夺原告陈述起诉状内主张的国际法和国内法依据,人民法院都应当一一作出裁判,不能遗漏,做到有诉必理。不得拒绝裁判“‘原告享有的受法律保护的权益’是指原告的权利受到法律的保护,不管这种权益是来自行政法上的权利或者利益,还是民法等其他法律上的权利或者利益”。
争点二、关于人民法院援引宪法基本权利条款制作法律文书
本案中,法院如何认识,并进行正确适用被诉违宪违法具体行政行为
无效之诉确认之诉)的合法性审查的宪法依据,就成为本案申诉人再一次需要重新复述的重中之重的重要问题。
我国虽然还没有建立起统一的审查违宪具体行政行为制度,但从1999年以来的司法实践来看,不论是最高人民法院还是地方各级人民法院,在
司法判决或裁定中都有引用宪法作为审查案件的法律依据的情形。在我国法律渊源中具有普通法国家判例性质的案例——最高人民法院公报发布的案例,以及对中国各级人民法院审判业务工作具有指导性的案例——最高人民法院中国应用法律研究所选编的《人民法院案例选》中的案例,分别出现了
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  最高人民法院行政审判庭组织编写,最高人民法院行政审判庭黄杰主编、最高人民法院副院长江必新副主编:《行政审判实用全书》法律出版社出版,1993年版,第1205
  • 最高人民法院行政审判庭组织编写,最高人民法院行政审判庭黄杰主编、最高人民法院副院长江必新副主编:《行政审判实用全书》法律出版社出版,1993年版,第1202页。
    直接援引宪法基本权利裁判并制作法律文书的情形这是各级人民法院在裁
    也是人民法院裁判案件适用法律的一个新的变化。在这一个时期,中国法律
    理论与司法实务界,面对民众不断张扬的权利意识与维权观念,对于一些由于普通法律缺位形成的基本权利救济案件,在穷尽普通法律仍然难以解决的情况下,不得不转而寻求宪法有关基本权利的条文,作为化解这类法律纠纷的法律依据,以弥补处理这类纠纷现行法律缺位之不足。
    如果对这些案件进行初步的分析,不难得出这样的结论:在中国各级人
    民法院的审判实务中,从20世纪90年代中期以来,出现了受理形式意义与实质意义宪法基本权利性质的案例,并由受案法院对这类争议的权利作出了裁判。这就是,这些案件虽然谈不上是学者们所称的宪法案件,也不能与各
    国宪政实践意义上的宪法诉讼相提并论,但有一点却不会为学者们所质疑:
    这就是这些案件属于宪法基本权利范围的司法救济案件。
    中国目前没有建立宪法诉讼或违宪审查制度的现实,并不影响通过司法程序对宪法基本权利予以司法救济的进行。在我国《宪法》司法化如果指称违宪审查,其所需的政治体制、《宪法》背景、社会条件,无疑须与法治国家
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    这些案例主要是:2001年山东省高级人民法院《齐至谷诉陈晓淇等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育权基本权利纠纷案》。1998年四川省眉山地区中级人民法院刚明讲(铁道部第二十工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案》。2000年云南省人民法院《龙建康诉中州建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿纠纷案》。1996年《莫尊通不眼福清市人事局批准教师退休决定侵犯劳动权案》。1997年《吴粉女退休后犯罪刑满释放诉 上海市长宁区市政工程管理所恢复退休金待遇侵犯社会受益权案》
    这些案例主要是1995年四川省新津县人民法院(199)新民初字第18《王玉伦诉五津镇蔬菜村村委会侵犯男女平等权》案1988年天津市塘沽区人民法院《张学珍、徐广秋诉雇主侵权赔偿损失案》2000年四川省成都市中级人民法院(2000)成民终字第913号《王勇等诉成都家家粗粮王快餐有限公司侵犯宪法平等权案》等。即使一些案件在形式上不具有宪法基本权利案件的性质,但在实质上仍可视为宪法基本权利案件之范围。例如:1999年北京市中级人民法院《王春立等诉北京民族饭店公布选民名单确定其选民资格后选举时未通知其参加选举侵犯选举权争议不属人民法院管辖案》。1996年江苏省人民法院《徐其才诉江苏省监狱管理局非法限制人身自由案》。1999年北京市海淀区人民法院(1999)海行初字第103104号,北京市中级人民法院一中行终字第4345号《刘燕文诉北北京大学颁发博士学位证案)。2000年江西省高级人民法院(2000)勤行终字第16号《王纯明诉南方冶金学院不授予学士学位证书行政纠纷上诉案》。2002年四川省成都市武侯区人民法院(2002)武行初字第3号《蒋涛诉中国人民银行成都分行招录行员身高歧视侵犯宪法平等权案》,本文作者为本案原告的诉讼代理人。2002年四川省峨眉山市人民法院(2002)峨行初字第7号《张家祥等8人诉峨眉山风景名胜区管理委员会确定利用风景区价格地域歧视侵犯平等权案
    的建设进程相适应,但普通民众并不可能等到只有在这些制度建立以后,国家才对无论来自于国家权力,还是来源于其他个人、组织与法人侵犯他们的宪法基本权利予以法律救济。在这种背景下,人民法院的审判实践,事实上
    走在了法律理论研究之前。透过这些法院生效裁判文书,可以初步地分析并合理地推论出宪法基本权利条款在法院裁判案件中法律适用的原则、方法与
    规则。由此可以将通过司法程序救济宪法基本权利被侵犯这一在中国理论界与司法实务界众说纷坛的理论讨论,转化为法学家、法官、律师面对他们的学生、当事人如何解释适用宪法基本权利裁判争议案件的一个实践问题。
    一、宪法基本权利的性质及其在法院审判实务中的效力
    我国法学理论界和法律实际工作部门,认为人民法院在审判工作中既不得直接适用宪法规定裁判案件,也不得直接援引宪法条文制作法律文书的主要依据,是1955年7月30日发布的《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》。但是,最高人民法院在该司法解释中,根据现代刑法确定的罪行法定原则,只是指出人民法院在刑事审判中不宜援引宪法作为定罪科刑的法律依据,完全没有否定人民法院在民事和其他审判中,直接适用《宪法》规定作为裁判案件的法律的依据的问题,故不能据此得出人民法院在民事和行政审判中,也不得援引宪法条文裁判案件的结论。
    这是因为,《宪法》既限制国家机关的权力,也确认个人的基本权利。在中国《宪法》中,公民基本权利置于国家权力之前规定,表明了立宪者对《宪法》调整的国家权力与公民基本权利这两个基本关系的态度:公民基本权利先于国家权力,公民基本权利之实施,有赖于国家权力之保障;国家权力之目的在于通过社会的公共管理,促进、维护并保障公民基本权利。公民基本权利并非《宪法》所能全部列举的,《宪法》未列举的,仍然为公民所享有,并不得被国家权力恣意限制、剥夺与侵犯。
    因此,在《宪法》第33条第50条列举了公民基本权利之后,考虑到宪法不能穷尽一切基本权利,特别规定了一个宪法保障基本权利的范围与原则,为此,《宪法》第51条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”《宪法》该条规定的意旨,结合《宪法》第33条第3款“任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务”之规定,事实上也包含着宪法基本权利具有拘束力的法理基础,这是我国《宪法》关于宪法基本权利直接效力与其他国家宪法的一个不同特点。 宪法限制国家权力并通过普通法律予以具体化,既不因普通法律缺位而使国家机关超越宪法权力并合法化,也不因普通法律违背宪法而授予国家权力并具有合法性与正当性。
    与此相应,宪法保障个人基本权利通过普通法律予以具体化,既不因普通法律缺位而否定宪法列举的基本权利,也不因普通法律违反宪法列举的基本权利而取代宪法保障的范围与程度。此为各国违宪审查制度建立之目的与宪法基础,也是我国《宪法》序言最后一段规定“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”的原因。
    为此,《宪法》第5条规定:“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”
    综上,《宪法》作为一个国家具有最高法律效力之根本大法,只表明当其他法律与宪法规定相抵触时,其他法律不发生法律效力,并不意味着普通法律缺位时宪法不能直接产生法律拘束力。宪法对国家权力之规定是如此,对个人基本权利的规定同样如此。
    尽管在中国现行的《宪法》实践中,没有建立违宪审查制度,但这仅仅表明宣告法律无效的宪法程序没有启动,不等于宪法基本权利的法律救济程序存在着宪法上的障碍或疑难。如同程洁博士的见解:“违宪审查和宪法诉讼制度的建立是一个渐进的过程,在此之前老百姓的宪法权利受到侵害,又没有普通的法律来给予保障时就希望通过一个个具体的实实在在的案例来推动这个制度的建立。没有违宪审查和宪法诉讼制度不等于不能通过司法的途径保障宪法的权利。”
    而宪法基本权利优于并且高于其他法律权利的本质,使得人民法院在民事、行政审判中,在普通法律没有对此类宪法基本权利的保护作出明确的、具体的规定时,并不意味着国家拒绝保护受到侵犯的基本权利。与此相反,当普通法律没有依照宪法确认的个人基本权利于以保护时,受害人有权、国家机关有义务适用宪法基本权利原则,通过对普通法律的概括条款或者不确定的法律概念的解释的方式,适用宪法基本权利予以救济。
    ———————————————
       参见南香红、曾明:《成都“身高歧视案”),载《南方周末》 2002 131日,第7版。
    所以,人民法院在审理具体的民事、行政案件时,在法律缺位或者被诉
    具体行政行为违宪的情况下,完全可以援引《宪法》条文的规定作出裁决。《宪法》上的基本权利是受国家最高法律效力的确认和保障的最重要的权利,侵犯公民享有的宪法基本权利的行为,属于违宪的、应当禁止的行为,国家通过制定普通法律的方式,给予受害人以法律的救济,对侵权人实施法律制裁。
    正如普通法律没有明文规定国家机关权力,不等于国家不享有权力一样,普通法律未明确的个人宪法基本权利,个人仍然享有,国家也相应负有保障的义务。所以,宪法基本权利原则上通过普通法律予以具体保障,并以普通法律作为保障的法律标准,而在普通法律没有明确规定的情况下,直接援引宪法基本权利有关条文,结合普通法律的概括原则予以保障;而在普通法律对宪法基本权利于以限制时,启动违宪审查程序,由法院确认并作出被诉违宪的具体行政行为无效的宣告。
    宪法基本权利保障的上述特点,不仅是各国宪法实施的标志与人权保
    的制度化体现,而且也是中国履行加入或批准的国际人权公约义务的要求,更是中国建设社会主义法治国家的基本内容。
    之所以如此,其原因在于,宪法是国家其他一切立法的基础,普通法律以宪法为根据,遵循宪法确认并保障的公民基本权利,作出具体的规定,为通过司法程序对基本权利受侵害人给予法律救济提供法律依据。这决定了普通法律的规定,只不过是国家给予宪法上的基本权利的具体法律保障的范围、方式和程序,并不表明普通法律没有作出规定的宪法基本权利在受到侵害时不受国家的保护。
    人民法院作为国家的审判机关,在审判案件的过程中,保证《宪法》的实施是其宪法义务,也是《宪法》赋予的不可推卸的职责。就宪法授予人民法院裁判案件即国家审判机关的法定职责而言,在其审理的案件中,对于侵犯宪法基本权利的行为,即使缺乏相应的普通法律的具体规定,也没有权利对在一切法律权利之上的宪法基本权利的明确规定置若罔闻,而必须依照宪法基本权利的规定审查涉讼行为的合法性,再依照普通法律关于无效民事行为或行政作为应当承担的法律责任之规定,确定涉讼违宪行为的违法性及必须承担的相应的法律责任。


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