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李建荣致美国总统奥巴马陛下的申诉书(一)

已有 1252 次阅读2011-5-22 15:10 |个人分类:addoption

最尊贵的美国总统奥巴马陛下、国会议员们、女士们、先生们:
遵照国际人权法的规定,申诉人今天谦卑地在国际网上,恳请美国总统奥巴马陛下、国会议员们、女士们、先生们,请聆听申诉人为遭受千真万确的基本人权的迫害进行申辩。

2003年8月8日,上海市虹口区腐败政府“未经正当法律程序”非法强制拆除申诉人在中国上海市吴淞路290号的上海李建荣礼服制衣有限公司的营业用房。从而引发不服非法强制拆除和强制拆迁行为上海李建荣礼服制衣有限公司的营业用房的行政诉讼。由于中国的司法机关在人、财、物等方面均受制于政府,法院实质上就是政府保养的“二奶”, 在这种体制了要求中国四级法院能够司法公正和独立办案简直是痴人说梦。

据新华社4月24日电广东湛江9名丧失职业道德的法官与一个“讼托”合谋结成一条“休戚与共”的利益链,将司法公权变为谋取私利的工具,攫取巨额灰色利益。目前,涉案人员已被查处。然而,黄升二为何能够投资诉讼牟利,他又如何将9名精通法律的“执行者”变成“枉法者”等问题折射出最高人民法院的再审错案的司法监督程序已经形同虚设。

问题最多的就是当事人申请再审,对已生效的裁判案件来说,大多数申诉案件通常如石沉大海,连回复的音讯都没有,别指望最高受诉法院会作出“复查”的答复,更不要企望最高法院有指令再审的奇迹出现。现在处理申诉的机构,人手不足,申诉案件繁多等原因,连上级领导和院长批文交办有限的“监督案”、“关系案”、“人情案”、“ 批文案”都办不完,哪会顾及大量当事人申诉案件!极少数申诉案件被提到复查的议事日程,往往是当事人花了“九牛二虎之力”,不断上访“告状”,不惜花费人力、精力和财力向上级部门负责人、领导求得批示,甚至背“黄状”在法院门口和各级“人大”门口静坐喊冤,或不惜“倾家荡产”上京申诉,取得最高人民法院的批复等“绝技”,才得以复查或再审的。最终受到损害的却是司法公正至于当事人“息诉罢访,放弃权利” 求得和解的做法,大多是“迫不得以”,自愿者并不多见(请参见蓝潮永教授和原福建省高级人民法院高级法官关今华教授/著:《人权与法治》,厦门大学出版社2008年版,196页)。黄升二敢于大包大揽打很多人望而生畏的官司,就是看准了当今中国法院存在严重的再审有错不纠的习惯做法。

因此,申诉人在如实反映中共最高法院和行政机关任意侵犯申诉人基本权利的枉法公权力行为,希望美国总统奥巴马陛下、国会议员们、女士们、先生们,能够通过各种机制对中国最高人民法院法院和行政机关持续不断的侵犯广大被拆迁户享有的不可剥夺的人权和基本自由进行监督,从而使受害者相信美国政府和国际社会不会遗忘我们的困境,并使受害者有机会申诉冤情。不服中国最高法院和上海市法院作出侵犯人权和基本自由的枉法通知和裁定书:

行政再审申诉状
  
再审申诉人(一审原告、二审上诉人):李建荣礼服制衣有限公司,企业法人李建荣,职务董事长。经营地址:上海市吴淞路290号,邮政编码:200092
再审申诉人(一审原告、二审上诉人):李鸿祥,同上住,现暂住大连西路4弄13号101室。

被申诉人(一审被告、二审被上诉人):虹口区人民政府,法定代表人,区长。住所地址:上海市虹口区飞虹路518号。邮政编码:200086
  
申诉人因《违法强制拆除公司店面不予立案》一案,对上海市第二中级人民法院2005年8月1日(2005)沪二中受初字第48号、上海市高级人民法院2005年9月13日(2005)沪高受终字第44号行政不予立案裁定书、2007年12月12日(2007)沪高受监字第18号驳回再审申请通知书、中华人民共和国最高人民法院2010年11月30日(2010)行监字第538号驳回再审申请通知书不服,申请再审。

申请再审事由
再审申诉人的申请符合《行政诉讼法》第63条、最高人民法院《关于规范人民法院再审立案的若干意见(试行)》第8条第一款第(四)项之规定,依法应当再审。
再审诉讼请求

依法撤销:一、最高人民法院、上海市二级人民法院作出违反《国际人权法》和我国宪法法律的(2010)行监字第538号、(2007)沪高受监字第18号、(2005)沪高受终字第44号、(2005)沪二中受初字第48号不予立案的裁定和驳回再审申请通知书;二、判令被申诉人越权代执行行政行为,侵犯了再审申诉人的法定经营自主权、生存权、发展权、人身权、财产权、平等权等;三、判令被申诉人滥用职权强制原告履行违法义务,行政强制程序违法,侵犯了申诉人的合法权利;四、宣告:虹府强执(2003)76号通知书违法无效;五、确认被申诉人对申诉人实施的致害行为违法,同时请求一并进行行政赔偿﹝以评估的损失为准﹞。

再审依据的违法事实和理由
就本案一审法院裁定:“起诉人起诉要求确认无效的行为系对房屋拆迁裁决的执行并非独立的具体行政行为,没有设定当事人新的义务,不属于行政审判权限范围,故起诉人的起诉不符合行政诉讼的起诉条件。由于起诉人起诉该强制执行行为不属法院行政审判受案范围,故起诉人基于该强制执行行为提起的赔礼道歉等请求也不属于法院行政审判受案范围。据此,根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第44条第1款第(一)项之规定,对李建荣礼服制衣有限公司、李鸿祥的起诉,本院不予受理,”来克减、限制和剥夺“起诉人起诉虹口区人民政府侵犯起诉人的法定经营自主权、生存权、发展权、人身权、财产权、平等权等多项国际人权法我国宪法法律和行政法规规定的法定人权和基本自由的请求”,是一项严重曲解我国行政诉讼法及其司法解释的立法精神的枉法裁判行为,也违背了“有权利就有救济”的基本原则,法院不得拒绝裁判是法院的天职,也是行政诉讼法的立法精神,上海市法院拒绝司法使法院完全丧失了最基本的中立地位,在平民的权利没有受到某一国家权力行为侵害以前,相对于该权力行为而言,一个公民是自由的。我们姑且把一个公民的自由状态称之为一般法律状态,那么,现代人类理性所产生的一个公正理念就是,谁首先打破这种一般的法律状态,谁首先要求他人承担特定的义务或责任,谁就应当提出充分的根据。这种提供根据的责任基本上就是通常所说的举证责任。如果国家权力从未作用于一个公民或组织、通常就不会有国家赔偿问题。如果一个国家机关要求一个公民承担一项义务或责任,那么该公民的自由状态首先被这个国家所打破,这个国家机关就应当承担举证责任,提供充分的根据。如果这个国家机关的根据不充分,那么它就应当将强加给该公民的义务或责任予以撤销或免除,造成其他损失的,应另外赔偿。在这个过程中,公民一直没有证明自己行为的合法性的义务,因为他本来就处在被推定的自由的合法状态,是国家权力打破了这种自由状态。

而本案中,强制拆除“李建荣礼服制衣有限公司”营业用房的行政强制拆除行为。其一缺少对公司作出的行政裁决书;其二缺少对公司作出的行政强制执行决定书;其三剥夺企业法人陈述和申辩的权利。其未经正当法律程序(due process of Law)的强制拆除李建荣公司的营业用房的行为,违背了自然公正原则侵犯了企业法人享有受宪法和法律保护的法定权利。

(一)公司是依法设立的企业法人有自己独立的财产
我国《民法通则》第36条规定:“法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”;第37条规定法人应当具备下列条件:(1)依法成立;(2)有必要的财产或者经费;(3)有自己的名称、组织机构和场所;(4)能够独立承担民事责任。

(二)私营企业的经营自主权
根据《中华人民共和国私营企业暂行条例》第20条的规定,私营企业的经营自主权主要有:私营企业投资对其财产依法享有所有权,其财产可以依法继承。经营自主权是企业和其他经济组织依法享有的一项经济权利,是企业和其他经济组织独立进行生产经营活动的最基本的权利。《公司法》第3条规定,公司“有独立的法人财产,享有法人财产权。”《经济、社会和文化权利国际公约》第1条第2段、《世界人权宣言》第17条规定:“人人有权单独占有或与他人合有财产”;“任何人之财产不容无理剥夺。”

因此,上海市二级法院“未审先定”作出裁定剥夺再审申请人(原审起诉人)对被诉具体行政行为违法侵权的无效之诉的诉权:

其一,违反1999年《宪法》第11条第2款的保护性规定:“国家保护……私营经济的合法的权利和利益。”《宪法》第13条规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。”新《公司法》第5条第2款的保护性规定:“公司的合法权益受法律保护,不受侵犯。”法律保护的手段中就包括诉讼(请参见吴天主编:《法定代表人最新实用指南》,中国工商出版社2007年版,第4页);

其二,违反了《中华人民共和国私营企业暂行条例》第3条第2款的保护性规定:“国家保护私营企业的合法权益。”

其三,违反了《世界人民权利宣言》第8条规定:“人人对其自然财富和资源享有排他性的权利。如果受到掠夺,或支付了不公正的赔款,有权要求归还。”  

其四,违反了《联合国反腐败公约》序言段规定:“承认在刑事诉讼程序和判决财产权的民事或者行政诉讼程序中遵守正当法律程序的基本原则”。

其五,违反了《中华人民共和国行政处罚法》第3条第2款规定:“没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。”

其六,违反了《行政处罚法》第41条的强制性禁止规定:“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不依照本法第31条、第32条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚决定不能成立;……。”

事实上,全国人大常委会法制工作委员会对《中华人民共和国行政处罚法》第41条所作的条文释义:“行政处罚法第31条规定:行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。”第32条规定:“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。”“行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”根据以上两条规定,本条再次重申当事人的权利,体现了行政处罚保护公民、法人或者其他组织合法权益的立法宗旨,明确规定行政机关剥夺当事人的法定权利,剥夺当事人陈述和申辩权利的,行政处罚决定不能成立,行政处罚的无效。

行政机关不告知当事人有关事项,拒绝听取当事人的申辩,所作出的行政处罚决定是无效的。行政处罚无效是指行政机关作出的具体的行政处罚行为是不发生法律效力的行为。它一般包括:一是违法行为,有关人员要依法承担法律责任;二是无行为能力人所为的行为,当然不具备法律效力;三是不遵守法律规定的、程序而为的行为。行政机关不告知当事人法律规定的有关事项,拒绝听取当事人的陈述、申辩,或者因当事人的申辩、听证而加重处罚的,都属于违反法律规定的违法行为,不具备法律效力,因而无效。实施行政处罚,不遵守本法规定的程序,行政处罚无效,是行政处罚法的原则之一,这里再次规定,行政机关不依照本法规定,不告知当事人有关事项,拒绝听取当事人的陈述、申辩或者听证的,行政处罚决定不能成立,这是以法律的形式确认行政机关这种行政行为不具备法律效力,是无效的(请参阅全国人大常委会法制工作委员会国家法行政法室编著:《中华人民共和国行政处罚法》释义,法律出版社1996年版,第117、118页)。”可见《行政处罚法》在行政处罚程序上所贯穿、体现的是正当法律程序精神。

实践中,对于因法律、法规明显规定“无效”、“不能成立”、“相对人有权拒绝”等具体行政行为提起的诉讼,都可直接判断为属于当事人不得进行诉讼和解的情况。无效行政行为属于有重大明显瑕疵的违法行政行为,因其重大明显违法,自始就对相对人不产生效力(请参阅最高人民法院行政审判庭庭长蔡小雪主编:《行政审判与行政执法实务指引》,人民法院出版社,2009年版,第517页)。

因此“当事人有陈述和被倾听的权利”这一法谚最早可以追溯到剑桥大学上诉案。在该案中,本特利(Bentley)被剑桥大学剥夺了学位。他援引剑桥大学的校规认为,自己在被剥夺权利之前,校方根本就没有倾听自己的意见。法官认为,即便在伊甸园里,当亚当偷吃禁果以后,上帝也将亚当叫到面前,倾听他对处罚的看法。本特利案表明,本案法院应坚持这样一个原则,即:如果不给利益被决定者倾听的机会,任何裁决者的决定都不应当有效。这个判例确立了一个重要的司法原则,那就是:当官府在处罚他人之时,正当的告知、适当的倾听必不可少。①这个原则在以后的案件中获得反复确认。我国《最高人民法院公报》公布的1999年田永诉北京科技大学案重申了这个原则:作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达,允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理,忽视当事人的申辩权利,这样的行政管理行为不具有合法性,依法予以撤销(北京市中院(1999)一中行终字第73号)。

一、本案二级法院作出剥夺原告诉权的裁定违法
首先,细查最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》释义第四十四条第一款第(一)项规定:

【释义】一、请求事项不属于行政审判权限范围
行政诉讼法第十一条和第十二条从正反两方面对受案范围进行了界定,本《解释》第一部分也对受案范围作了进一步的明确,这在同时也界定了法院的行政审判权的界限,起诉人的诉讼请求不能超出受案范围也就意味着其请求的事项必须在行政审判权范围,否则,法院不能受理。比如,起诉人针对抽象行政行为或国家行为等提起行政诉讼,法院应当作出不予受理裁定。而没有规定:“起诉人起诉要求确认无效的行为系对房屋拆迁裁决的执行并非独立的具体行政行为,没有设定当事人新的义务,不属于行政审判权限范围,”这无疑是在个案审理中对最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》释义进行新的司法释义,并因此来为拒绝审查自始无效行政行为的确认之诉,寻找法律上的审判依据。

再看,最高人民法院司法解释理解与适用《行政诉讼法司法解释之评论》第六章审理与裁判第一条第(三)款对《若干解释》第四十四条规定:
有下列事项情形之一的,应当裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉:

(一)请求事项不属于行政审判权限范围的;
该条第一款第(一)项规定的不属于行政审判权限范围的请求事项,主要是指不属于行政诉讼受案范围的起诉事项。例如,应当由民事审判庭审理的民事案件,应当由仲裁机构仲裁的案件等。笔者认为,法院在对这类案件裁定不予受理或者驳回起诉的时候应当告知当事人救济的途径。[1]

请再看,马原主编《行政诉讼法条文精释》第42条第3款【不予受理的情形】根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条规定,有下列事项情形之一的,应当裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉。第一,请求事项不属于行政审判权限范围的。例如,以行政机关为被告的民事案件等。[2]由上可见,上述官方解释和专家解释并未见该法有“没有设定当事人新的义务,不属于行政审判权限范围”的规定。

然而,本案高院一看原审判词有越俎代庖的枉法裁判之嫌,不能说明原审的上述“不属于行政审判权限范围”的裁定为正确。即“虚晃一抢,‘偷改为’依照《行政诉讼法》第41条第(四)项之规定,维持原裁定,”明显地曲解和违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第41条规定,提起诉讼应当符合下列条件:……(三)“诉讼请求所根据的事实”的规定。而是否有无“设定当事人新的义务”的事实根据,只有在立案受理之后并以开庭审理才能作出认定,如《行政诉讼法》第31条内就有“以上证据经法庭审查属实,才能作为定案的根据;”以及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第53条规定:“人民法院裁判行政案件,应当以证据证明的案件事实为依据”。

由上可见,立案受理所要审查的是“根据的事实”,而以“没有设定当事人新的义务,作为不属于行政审判权限范围”的事实根据,“这一结论从理论上来说是十分荒谬的,它违反了诉讼法理论中没有审理就没有裁判的基本原理。对于法官来说,任何有关案件事实是否清楚、当事人之间权利义务关系是否明确、合法和违法与否,只有通过审理才能得出结论。如果允许在案件开始审理之前就作出上述结论,那么,无异于允许主观臆断、允许法官不经过开庭审理,即自认为对案件事实和当事人之间的权利义务关系已经明确。带着这种先入为主的观念审理案件,不仅不利于对当事人实体权利和诉讼权利的保护;而且也会损害人民法院公正司法的形象。”[3]更甭说起诉人起诉的是被申诉人侵犯申诉人受《国际人权法》和我国宪法、法律、行政法规存在和保护的多项法定人权的“无效之诉”,不开庭审理何以判断合法和无效行政行为呢?何况《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第35条强制性禁止规定:“证据应当在法庭上出示,并经庭审质证。未经庭审质证的证据,不能作为定案的依据。”

我国《行政处罚法》第6条明确规定:“公民、法人或其他组织对行政机关所给予的行政处罚,享有陈述权、申辩权;对行政处罚不服的,有权依法申请行政复议或提起行政诉讼。公民、法人或其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的,有权依法提出赔偿要求。”

事实上,全国人大常委会法制工作委员会对《中华人民共和国行政处罚法》第51条所作的条文释义:“例如,行政机关依法作出的限期拆除违章建筑的决定,这一决定一旦生效而被处罚人拒绝履行时,强制执行措施的使用便表现为不受被处罚人意志影响的强制拆除活动。

(二)强制执行的原则
行政强制执行中行政机关在特定条件下采取的最为严厉的行政措施,关系到行政机关和当事人双方的重大权利义务,必须依据一定的原则进行。行政强制执行的原则有:

第一,依法强制执行原则。依法强制执行原则是行政强制执行中最基本的原则,它是行政机关行使强制权过程中始终如一必须贯彻的原则。这一原则概括地讲就是,行政机关实施强制执行必须有法律依据,行政机关强制执行必须依照法定方式和法定程序进行。

依法强制原则是当今各国行政强制执行都必须遵循的基本原则。这项原则的形成与“行政法治”的原则有着直接的渊源关系。行政法治的原则要求行政机关的所有权力都必须有特别的法律授权或规定,行政权力仅限于在法律所赋与的权力范围内行使。在现代法治国家,依法行政是基本的原则,行政机关非有法律依据不得行使强制执行权。这一原则一方面保证公民不受行政机关违法强制造成的损害,另一方面也确保行政活动中最为严厉的行为不超出法律规定(请参阅全国人大常委会法制工作委员会国家法行政法室编著:《中华人民共和国行政处罚法》释义,法律出版社1996年版,第141、142页)。因此,本案被申诉人把李建荣礼服制衣有限公司的合法住宅当成违章建筑进行强制拆除时也没有对营业房内的财产办理公证和物品的交接等手续。其任意扩大行政强制拆迁的范围,程序严重违法。已经侵犯了李建荣依法享有的人权和基本自由。

请看,全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会对《行政复议法》第6条第1款第(二)项所作的条文解释:“行政强制措施是行政机关预防或者制止违法行为,对公民、法人或者其他组织的人身或者财产采取的强制约束的具体行政行为。行政强制措施可分为对人身的强制措施和对财产的强制措施两种。……对于行政机关作出的上述行政强制措施不服的,都可以申请复议。

此外,还有一种与行政强制措施相近的行政行为,即行政强制执行。行政强制执行是指公民、法人或者其他组织不履行行政义务时,行政机关依法强制其履行,或使之达到与履行义务相同状态的行为。行政强制执行措施有直接强制和间接强制,直接强制包括对物的强制如强制划拨、强制收缴、强制拆除、强制销毁、强制收兑等,对人的强制包括强制拘留、驱逐出境等;间接强制包括执行罚和代执行。代执行是义务人不履行义务时,行政机关请第三人代为执行,费用由义务人承担的执行方式;执行罚是指义务人不及时履行而他人又不能代为履行义务时,行政机关为促使其履行而采用的科处新的金钱给付义务的强制执行方式。虽然行政强制执行是为了保护行政决定的履行而采取的强制措施,但错误的执行措施同样可以侵犯公民、法人或其他组织的人身权或财产权,因此,也需要给予救济。依照我国现有的强制执行制度,行政强制执行主要由行政机关向法院申请强制执行,但是也有少数行政机关法律赋予了其强制执行的权力,如公安、海关、税务等行政机关。对于法院依照司法程序采取的强制措施,当事人可以通过司法途径寻求救济;对行政机关违法采取强制执行措施的,当事人可以通过司法途径寻求救济,也可以申请行政复议寻求救济。”[4]

既然全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会“对具体案件如何适用法律所作的解释,已经对具体案件的处理产生实际影响,是一种实践的结果,根据法律的确定性原则和在法律面前人人平等原则,要求对以后的相同案件作出相同的处理,因此,对具体应用法律的解释,除非解释机关改变了对案件的处理,下级机关必须严格执行(请参阅现为全国人大委员会香港澳门基本法委员会主任,全国人大常委会委员,副秘书长和全国人大法律委员会副主任委员乔晓阳主编:《中华人民共和国立法法讲话》(修订版),中国民主法制出版社,2008年版,第204页最后第4行。”

因此,本案被诉侵犯公民、法人财产权等基本人权的行政强制拆除和强制拆迁行为(行政强制措施)的违法无效行政行为的确认之诉,完全符合《中华人民共和国行政诉讼法》第11条受案范围的规定:“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼:……(二)对……行政强制措施不服的;(三)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权;……(七)认为行政机关违法要求履行义务的;(八)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。”同法第2款规定“人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”其中的“法律”理应包括《行政处罚法》和《行政复议法》。即是说人民法院受理法律规定可以提起诉讼的其他行政案件,并没有排除《行政处罚法》和《行政复议法》规定可以提起诉讼的行政确认案件。更何况:被诉确认违法无效之诉的被“确认行为不属于《行政诉讼法》排除的事项。《行政诉讼法》第11条第8项中明确规定,只要认为行政机关侵犯其人身权、财产权的,行政相对人就可以向人民法院提起行政诉讼。在《土地管理法》等与资源有关的法律规范中,将确认所有权和使用权的行为普遍纳入行政诉讼的受案范围。这就是说,我国《行政诉讼法》早已经将行政确认行为纳入行政诉讼受案范围,并没有被排除在行政诉讼受案范围之外(请参阅法学博士,最高人民法院副院长江必新著:《行政诉讼法理论与实务》,北京大学出版社2009年版,第234页。”

1.最高人民法院研究室副主编回沪明主编:《行政诉讼法及配套规定新释新解》行政诉讼法第11条规定,人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼:……(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的。
【释解】 
本条是关于人民法院受理行政案件的范围的规定。
  一、具体行政行为
有观点认为,公民、法人或者其他组织对行政强制措施不服的,可以提起行政诉讼,但对行政强制执行不服的,不可以提起行政诉讼。我们认为,行政强制执行活动总要表现为采取行政强制执行措施的形式,如对拒绝缴纳罚款的相对一方,有权行政机关可直接采取划拨措施等;公民、法人或者其他组织对行政机关的行政强制执行措施不服时,可以提起行政诉讼。[5]

2.国务院法制办主任曹康泰对《国务院关于加强市县人民政府依法行政的决定》答记者问第157段关于人民法院应当受理的行政案件有哪些?
答:……(二)行政强制措施案件。行政强制措施可分为限制人身自由的强制措施和限制或剥夺财产措施两类。……后者包括强制拆除(请参阅本书编写组编:《国务院关于加强市县人民政府依法行政的决定实用解答》,中国法制出版社,2008年版,第210页)。

3.我国权威性《法学辞源》对【行政强制措施】的解释,“包括:……(3)行政强制执行。”[6]

4.我国权威性《法律辞典》对【行政强制措施】的解释,“行政主体对危害国家和公众利益或妨害国家行政管理的人、行为或物依法采取的强制手段。包括:……(3)行政强制执行。”[7]

5.张正钊主编:《行政法与行政诉讼法》对 “行政强制执行”的解释:是指……,行政机关或人民法院依法采取行政强制措施,……。”[8]

6.《北京大学法学百科全书》(行政诉讼学)对“行政诉讼受案范围”的解释:……第三类,行政强制行为。行政强制包括行政机关对相对人人身、财产所采取的行政强制措施……。[9]

因此,为了进一步证明再审申诉人主张的观点和语境的正确性,现将中国权威机构和部门组织编撰的对“强制拆除、强制拆迁行为是可诉的具体行政行为”的多个案例提供给最高人民法院。
(一)最高人民法院司法观点行政强制拆迁行为是可诉的具体行政行为

关键词
行政强制拆迁   受案范围
附录1:最高人民法院专家法官著述与主流观点

在强制拆迁之后,补偿安置裁决被复议机关或者人民法院撤销或者确认违法,被拆迁人可以就行政机关的强制拆迁行为提起行政诉讼。被拆迁房屋所占的土地被拆迁人使用的,由拆迁人给予补偿,赔偿责任由行政机关承担;如果补偿安置裁决被维持,强制拆迁造成了被拆迁人其他人身和财产的损失,行政机关应当承担赔偿责任。总之,行政强制拆迁是可诉的具体行政行为,合法的应当予以支持,非法的应当被判决确认违法,相应的选择责任可以是恢复原状和赔偿损失。

总之,行政强制拆迁是可诉的具体行政行为,合法的应当予以支持,非法的应当被判决确认违法,相应的行政责任可以是恢复原状和赔偿损失。
——最高人民法院行政审判庭法官王达:《城市房屋拆迁中的强制执行》,载最高人民法院副院长奚晓明主编、最高人民法院行政审判庭编:《行政执法与行政审判》,2005年第4集(总第16集),法律出版社2006年版,第60页(刘德权主编:《最高人民法院司法观点集成.行政、国家赔偿卷》,人民法院出版社2010年版,第528页)。

然而,本案最高人民法院经审查认为,“被诉的虹府强执(2003)76号《强制执行通知书》,是对上海市虹口区房屋土地管理局2003年虹房地拆裁字第229号《房屋拆迁裁决书》的执行行为。该通知书并没有给你们设定没有新的权利义务,不是《中华人民共和国行政诉讼法》规定的可诉的具体行政行为,原一、二审裁定不予受理并无不当。”并拒绝涉及本案诉讼请求中强制拆除企业法人营业用房的争议焦点。其不仅违背了不告不理和告诉才处理的原则;也侵害了再审申请人享有最高人民法院印发《关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》的通知(法发﹝2009﹞54号)第二段规定的权利:“……行政诉讼法没有明确规定但有单行法律、法规授权的,也要严格遵循;法律和司法解释没有明确排除的具体行政行为,应当属于人民法院行政诉讼受案范围。不仅要保护公民、法人和其他组织的人身权和财产权,也要顺应权利保障的需要,依法保护法律、法规规定可以提起诉讼的与人身权、财产权密切相关的其他经济、社会权利。”

(二)行政强制执行行为的性质与救济
行政强制执行是现代法治国家中行政强制最基本的类型,是指在行政法律关系中,作为义务主体的行政相对人不履行其应履行的义务时,行政机关或人民法院依法采取行政强制措施,迫使其履行义务的活动(姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,第235页)。

案例一、江苏省高级人民法院在审理南通市祟川区绿康生猪养殖场(以下简称绿康养殖场)因诉南通市祟川区人民政府(以下简称祟川区政府)城建行政强制及行政赔偿上诉一案中认定:2006年9月13日,祟川区“五城同创”指挥部(以下简称“五城同创”指挥部)向绿康养殖场送达责令限期拆除违法建筑的《通知》。该《通知》载明:绿康养殖场未经政府有权部门批准,擅自在文峰街南社区居委会四、五组搭建的房屋,经核查属违法建筑物,限于2006年9月16日18:00前自行拆除。绿康养殖场未在规定的期限内自行拆除房屋,2006 年9月22日上午,“五城同创”指挥部组织人员强制拆除了其认为是违章建筑的绿康养殖场的房屋4836.92平方米,实施强制拆除时没有通知绿康养殖场人员在场,没有对房屋及室内生猪及其他财产办理公证,也没有与绿康养殖场办理物品交接等手续。

基于以上事实,江苏省南通市中级人民法院认为,“五城同创”指挥部强制拆除绿康养殖场的行为违法。由于“五城同创”指挥部属祟川区政府组建的临时机构,因此,对绿康养殖场在此次强拆中造成的合法财产的实际损失,祟川区政府应承担行政赔偿责任。根据绿康养殖场提供的证据,结合绿康养殖场的生产规模、生产水平以及设施设备的折旧年限,酌情认定绿康养殖场生猪损失为人民币4553646元,屋内其他财产损失为人民币715277元(其中生产设施428649元、药品疫苗48143元、医疗器诫4583元、生活办公设施22799元、人工授精设施设备23155元、饲料原料设施设备187948元),两项合计人民币5268923元。故判决确认祟川区政府的强制拆除绿康养殖场房屋的行为违法;并判决赔偿绿康养殖场经济损失人民币5268923元。

祟川区政府不服,依法向江苏省高级人民法院提起上诉。
上诉人祟川区政府认为,绿康养殖场所建房屋属违章建筑,无权要求巨额赔偿。经现场清点,生猪数量为624头。绿康养殖场主张有4000多头的生猪损失没有事实依据。请求二审法院对生猪损失部分依法改判。

被上诉人绿康养殖场答辩认为,祟川区政府认定绿康养殖场房屋是违章建筑缺乏事实依据。一审时提供的生产报表、产仔记录、证人证言等一系列证据能证明强拆当天有4000多头生猪在现场。一审法院认定的赔偿数额虽然与完全保护绿康养殖场的合法权益有一定差距,但考虑到绿康养殖场开办、经营过程中曾得到祟川区政府扶持的实际情况,同意一审判决确定的赔偿数额。请求二审法院驳回上诉,维持原判。

根据上诉人与被上诉人的诉辩情况来看,本案最核心的争议焦点是祟川区政府的绿康养殖场生猪损失赔偿过程中的举证责任分配及法院对赔偿数额如何确定的问题。

江苏省高级人民法院认为:
根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第27条第(3)项、最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第5条、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第32条之规定,绿康养殖场应当对其主张承担举证责任,祟川区政府有权提供不予赔偿或减少赔偿数额方面的证据。审理中,绿康养殖场提供了有关损失事实的清单、照片、证人证言、部分种猪及其他部分设施设备的购买发票、收据、生产月报表、产仔记录、配种记录等。祟川区政府对上述证据的合法性、真实性提出异议,但不能提供充分的证据进行反驳,故对绿康养殖场提供的上述证据,依据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第67条之规定,结合本案事实予以认定。上述证据虽不能直接确切地证明绿康养殖场诉请所要求的赔偿数额,但能初步证明其因违法强拆导致的实际损失。其中生产月报表的赔偿数额,但能初步证明其因违法强拆导致的实际损失。其中生产月报表、产仔记录、配种记录能相互印证绿康养殖场强拆前的生产规模;一审出庭作证的证人的证词也能与其他证人的证言相印证。以上证据能够证明强拆前绿康养殖场大致有三、四千头生猪的生产规模。部分种猪的购买发票、收据能够证明绿康养殖场曾经购买的部分种猪数量及价格。祟川区政府认为,即使绿康养殖场曾经饲养这么多生猪,也不能排除其得知强拆后对生猪进行转移、卖出或宰杀的可能,即绿康养殖场的这些证据不能完全证明强拆当时的损失。祟川区政府的怀疑虽有一定的合理性,但绿康养殖场对因强拆所致损失的举证不能,主要系“五城同创”指挥部实施强制拆除时严重违反法定程序,未作现场笔录、未对财产进行公证而造成的。故在绿康养殖场已提供证据初步证明其有财产损失的情况下,即发生举证责任的转移。祟川区政府应当就其强制拆除未造成财产损失或未造成如此多的财产损失的主张承担举证责任。诉讼中,祟川区政府仅提供了2006年9月22日对养殖场强拆前生猪清点清单,以证明强拆时绿康养殖场有大小生猪624头,其只应承担624头生猪的损失。该份证据是强拆的实施部门进行清点的结果,既没有被强拆一方绿康养殖场的签字,也没有其他见证人的签字,更不是公证机关所制作,该份证据的合法性、真实性难以确认,故不予采信。祟川区政府未能提供出其他不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据,且始终无法提供证据推翻绿康养殖场诉请的损失的主张,应承担举证不能的不利后果。

关于绿康养殖场在原审提出的共有人民币2720万元经济损失的主张是否合理以及如何确定具体赔偿数额的问题。一审中,原审法院根据绿康养殖场提供的证据,结合绿康养殖场的生产规模、生产水平,最后确定了绿康养殖场的生猪数量,并在了解市场行情的基础上确定了各类生猪的价格,酌情认定赔偿各类生猪损失合计人民币4553646元。屋内其他部分财产损失,原审法院对养殖场正常生产使用的设备按照一定折旧确定了赔偿数额,合计人民币715277元。本院认为,原审法院在优势证明标准的基础上,基于客观、公平、合理的原则,酌情认定的赔偿数额并无不当,且二审中上诉人未能提供相关有效证据否定上述认定。故对原审判决认定的赔偿数量额,本院应予支持(请参阅最高人民法院行政审判庭庭长蔡小雪主编:《行政审判与行政执法实务指引》,人民法院出版社,2009年版,第497~499页)。

案例二、江苏省高级人民法院在审理潘志成因诉淮安市淮阴区城市管理局等强制拆迁上诉案中认定:2003年12月14日,开发公司因潘志成就拆迁补偿达不成协议,向区建设局申请裁决。同年12月31日,区建设局作出淮建裁﹝2003﹞15号拆迁裁决。2004年2月5日,区建设局申请强制拆迁,3月26日区政府依据《城市房屋拆迁管理条例》第17条之规定,作出《责成强制拆迁通知书》,责成王营镇政府、区公安局、区城管局对潘志成房屋强制拆迁。4月3日晨,王营镇政府、区公安局、区城管局均派人到强制拆迁现场,后上诉人房屋被强制拆迁。房屋内有关物品被搬运堆放在原房屋旁的施工工地上。后原告在施工工地上搭建一简易雨棚,并将被搬出物品中的部分家用物品堆放在雨棚里。7月22日,潘志成又以区政府强制拆迁违法为由提起诉讼,并以区公安局、区城管局、王营镇政府为第三人,要求确认区政府及区公安局、区城管局、王营镇政府的强制拆迁行为违法,并判令赔偿损失15万余元。淮安市中级人民法院经审理认为:依据国务院《城市房屋拆迁管理条例》第5条、第17条的规定,区政府作为保留原县级人民政府管理权限的区人民政府,对本行政区域内的城市房屋拆迁工作有权实施监督管理,有权责成有关部门对拒绝履行裁决规定拆迁义务的被拆迁人房屋实施强制拆迁。但区政府在实施强制拆迁过程中,未依法对被拆迁人给予货币补偿或提供拆迁安置房、周转房,也未向公证机关办理财物登记保全手续,其行为违反了国务院《城市房屋拆迁管理条例》第16条第2款、第17条第2款和建设部《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第19条、第21条、第22条的规定,其强制拆迁的具体行政行为程序违法。潘志成对其财产损失,虽提供了财产损失清单并申请证人到庭作证,但未提供财物损失或短少的证据,有的已给予了补偿,有的已被淮安市淮阴区人民法院执行。区政府在责成有关部门实施强制拆迁后,其搬出的物品已由潘志成实际进行了保管。潘志成虽申请对财物损失进行鉴定,但因无可供鉴定的物品,故不予采纳。根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第5条规定,在行政赔偿诉讼中,原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。潘志成举证不足的,其诉讼请求法院不予支持。区政府强制拆迁时并未造成潘志成财物损环,房屋拆除后,区政府已告知潘志成对财物进行保管,且财物也确由潘志成实际保管,如因保管不善而造成损毁,应由潘志成自行负责。潘志成对精神损害和其间接损失要求赔偿的诉讼请求,亦因无法律依据不予支持。据此,原审法院依据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第57条第2款第(2)项、第27条第(3)项、中华人民共和国行政诉讼法第56条第(4)项及中华人民共和国国家赔偿法第5条第(2)项之规定判决:一、确认被告淮阴区人民政府行政强制拆迁行为违法。二、驳回原告要求赔偿的诉讼请求。案件受理费100元,由潘志成负担;其他诉讼费400元,由区政府负担。

潘志成不服一审判决,向江苏省高级人民法院提起上诉称:区政府及相关部门的强制拆迁行为违法,并已给上诉人造成财产损失,原审法院判决驳回上诉人要求赔偿的诉讼请求错误。损失清单中的黄金饰品、玉佩、古花碗、古笔瓶、手机和现金等贵重细小物品,不排除具体搬运人员盗窃的可能性。而且其他大件物品当时虽未丢失但有损环,且被上诉人对强行搬出的物品既未依法进行保管,也根本没有与被拆迁人办理交接手续,造成日晒雨淋的损失以及因缺乏必要的保管条件而被其他人盗窃的损失,应当赔偿。请求本院撤销原审判决第二项,并改判支持上诉人原审期间提出的赔偿请求。

被上诉人区政府答辩称:上诉人提出其财产遭受损失,依法应当承担举证责任,即应提供相应证据证明财产的数量和价值。上诉人所提供的损失清单中的部分贵重细小物品无证据证实存在,也无证据证明短少;其他大型家具及相关机械设备,现场录像资料显示,屋内家具已搬清且外观完整无损,且强制拆迁后上诉人已经实际保管,不存在损失。上诉人房屋面积仅60平方米且两间居住,根本不可能存放其清单所列的全部物品。因此,原审判决驳回赔偿的诉讼请求合法。请求本院维持原审判决。

被上诉人区城管局、区公安局、王营镇政府未提供书面答辩意见,在庭审中支持区政府的答辩意见。
诉讼当事人在审前会议中确认的争议焦点为:潘志成是否存在财产损失、被上诉人是否应当承担赔偿责任。在庭前会议中,二审法院根据中华人民共和国行政诉讼法第67条的规定,组织各方当事人就本案涉及的赔偿诉讼进行了调解。上诉人要求赔偿5万元,被上诉人等仅同意支付不高于1万元的补偿费用,因双方差距较大调解未果。

江苏省高级人民法院经审理认为:
上诉人潘志成的房屋被违法拆迁,是由区政府的责成强制拆迁裁决和区政公安局等部门根据政府的责成决定实施强制拆迁行为共同造成的。此两者行为既有联系又相互独立,各自具有独立的法律效果和法律意义,分别设定了被拆迁人不同的义务,对被拆迁人均产生直接影响。由于区政府仅于3月26日作出的《责成强制拆迁通知书》,未作出其他行政强制拆迁决定,故依据建设部《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第21条的规定,此《责成强制拆迁通知书》既是对相关职能部门的行政命令,又是对被拆迁人的行政强制拆迁决定,且产生了直接的法律后果,属具体行政行为,具有可诉性。被上诉人区政府作出《责成强制拆迁通知书》时,未听取潘志成的陈述、申辩,拆迁人开发公司也未对潘志成提供拆迁补偿资金或者提供安置房或周转房,违反《城市房屋拆迁管理条例》第17条第2款、《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第19条、第20条第(5)项和第(6)项的规定,故区政府对不符合行政强制拆迁条件的房屋作出责成强制拆迁决定违法。而区公安局等部门根据区政府的强制拆迁决定实施行政强制拆迁时,未遵照《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第21条、第22条规定的程序进行,既未提前通知被拆迁人,动员被拆迁人自行搬迁,也未要求和督促公证部门对被拆迁房屋及其房屋内物品进行证据保全,严重违反法定程序,显属违法。

被上诉人区政府、区公安局、区城管局及王营镇政府的强制拆迁行为共同违法,造成上诉人潘志成财产损害的,应当承担相应的国家赔偿责任。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第27条第(3)项的规定,上诉人潘志成应当对因受到强制拆迁行为侵害而造成损失的事实承担举证责任。潘志成针对其损失虽提供了相关的清单,但未能提供证据证明清单所列40多项物品短少或者受损的详细情况和具体损失金额。现场录像和图片及相关当事人陈述均证明在强制拆除房屋之前,房内已不存在其他物品,故可以认定房屋内所有物品均已转移至屋外。现有证据可以证明潘志成在整个强制拆迁活动结束后,实际上已经对所有在屋外的物品进行了一定程度的管理,故潘志成有关本次强制拆迁过程中造成其物品短少的主张,无证据证实,本院不予支持。其主张部分贵重物品在搬运过程中被搬运人员盗窃的推断无证据证实且不符合情理也不予支持。潘志成提供的部分照片仅能初步证明有部分物品在强制搬运过程中被实际损环,但无法证明损环所带来的具体损失金额,未能充分履行举证责任,应当视为举证不能,应承担一定的不利后果。但由于上诉人房屋并不符合强制拆迁条件且实施强制拆迁过程中严重违反法定程序。各被上诉人既未督促公证部门依法对屋内物品公证并登记,房屋拆除后又未与潘志成办理物品交接手续,也未提供相应的保管场所,对强制拆迁过程中造成的财产损环及拆迁后的财产损失也应当承担相应的责任。故潘志成虽依法应当就财产损失问题承担举证责任,但其举证客观上存在困难,且该种困难主要系实施行政强制拆迁时未依法形成公证笔录和公证清单而造成的。本院认为,在潘志成已就其有财产损环的受损事实的主张提供初步证明的情况下,即发生举证责任的转移,被上诉人应当就其强制拆迁未造成财产损失的主张承担举证责任。综上,鉴于潘志成因违法强制拆迁造成的财产损环的实际损失难以准确确定,且被上诉人违法强制拆迁是造成该事实难以查清的主要原因,基于公平原则,本庭根据损失清单中所载物品,结合上诉人经济条件和房屋面积、被上诉人的违法情节以及就赔偿请求调解时所发表的意见,酌情认定此次违法强制拆迁行为给上诉人造成的财物损环的实际损失为人民币2万元。

由于被上诉人区政府作出责成强制拆迁的决定违法在先,被上诉人区公安局、区城管局以及王营镇政府实施强制拆迁行为违法在后,故区公安局、区城管局以及王营镇政府作为区政府的下属职能部门在执行区政府的命令过程中的赔偿责任也应当由区政府承担。且鉴于本案一审仅将区政府列为被告,故本院二审判决不要求公安局、区城管局以及王营镇政府承担国家赔偿责任,也不会侵犯上诉人潘志成的合法权益。

综上,本院认为,原审判决确认区政府行政强制拆迁行为违法正确,应予维持,但判决驳回潘志成要求赔偿的诉讼请求不当,应予纠正。依照中华人民共和国行政诉讼法第61条第(3)项的规定,判决:(一)维持江苏省淮安市中级人民法院﹝2005﹞淮行初字第5号行政判决第一项;(二)撤销江苏省淮安市中级人民法院﹝2005﹞淮行初字第5号行政判决第二项;(三)被上诉人淮安市淮阴区人民政府赔偿上诉人潘志成经济损失人民币2万元,在本判决达到之日起10日内付清。
……。
如上所述,由于新《条例》未规定对被拆迁人作出“行政强制拆迁决定书”而仅规定对相关下属部门作出责令强制拆迁决定书(命令书、通知书),如被拆迁人认为房屋不符合行政强制拆迁条件而被违法强制拆迁后,诉之法院,法院该如何处理?

从新《条例》实施后,各地对遇到的被拆迁人起诉政府责成行为的案件的处理来看,各地法院在是否受理以及如何审理问题上,存在一定分歧。一种意见认为不可诉,主要理由是认为责成行为是内部行政行为,具有行政命令的属性,甚至还有学者认为此类责成行为未设定被拆迁人新的权利与义务,与拆迁裁决相比较,实际上是一种重复处置,法院不应受理;而另一种意见则认为可诉。

我们认为,讨论责成行为的可诉性,必须把其放在整个行政强制拆迁的过程中来进行,而不能拘泥于其具体是以“决定书、通知书”还是“命令”的形式出现。在市、县政府没有作出并送达“行政强制拆迁决定”的前提下,市、县政府向其下属相关职能部门作出的责成强制拆迁决定,实际上是政府依申请而为的行政行为。在此程序中,申请执行人是房屋拆迁管理部门,被执行人是被拆迁人,所以,该责成行为虽然对政府所属的相关职能部门而言是一种行政命令,是内部行政行为,但对该行为涉及的相对人(申请人与被申请人)而言,是一种强制拆迁决定,且产生了直接的法律后果。因此,在市、县政府没有作出行政强制拆迁决定的情况下,责成行为就成了唯一对被拆迁人产生实际影响的具体行政行为,应该赋予被拆迁人救济权利。

当然,如果市、县级政府在责成相关下属部门实施强制拆迁的同时,制作并向被拆迁人送达了行政强制拆迁决定书,被拆迁人就可以直接对强制拆迁决定书提起行政诉讼,而无须起诉责成行为,责成行为也就回归了其本来属性(请参阅最高人民法院行政审判庭庭长蔡小雪主编:《行政审判与行政执法实务指引》,人民法院出版社,2009年版,第503~506页、第511页)。

总之,行政强制拆迁是可诉的具体行政行为,合法的应当予以支持,非法的应当被判决确认违法,相应的行政责任可以是恢复原状和赔偿损失(请参阅最高人民法院行政审判庭庭长蔡小雪主编:《行政审判与行政执法实务指引》,人民法院出版社,2009年版,第576页)。

案例三、《2006年国家司法考试真题讲解与2007年命题走向预测》
【参考答案】A、B、D
87.某省甲市南区人民政府为改造旧城建设,成立一公司负责旧房拆除。郭某因与该公司达不成协议而拒不搬迁。南区人民政府决定对其住房强制拆迁。郭某对强制拆迁行为不服向南区人民法院提出行政诉讼,一个月未到南区人民法院答复。下列哪些说法是正确的?
A.郭某可以向甲市中级人民法院起诉 
B.郭某可以向甲市中级人民法院申诉
C.郭某可以向甲省高级人民法院起诉 
D.因此案不属于行政诉讼受案范围,南区人民法院不予答复是准确的

【考    点】审查不作为的救济
【法律解释】《行政诉讼法解释》第32条第3款规定:“受诉人民法院在7日内既不立案,又不作裁定的起诉人可以向上一级人民法院申诉或者起诉。上一级人民法院认为符合受理条件的,应予受理;受理后可以移交或者指定下级人民法院审理,也可以自行审理。”据此,选择A、B正确,选择C错误。根据《行政诉讼法解释》第44条第1款第1项,即使起诉人请求事项不属于行政审判权限范围的,受诉人民法院也应当裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉。另外,南区政府的决定强制拆迁行为,属于可诉的具体行政行为。故选项D的说法错误。 [10]

《中华人民共和国法官法》第12条第1款明确规定:“初任法官采用严格的考核的办法,按照德才兼备的标准,从通过国家统一司法考试取得资格,并且具备法官条件的人员中择优提出人选。”

【释义】本条是关于法官资格制度的规定。
本条是对原法官法第十二条的修改,相对原规定,主要有以下两点修改:
1.将初任法官原参加的法院内部组织的初任考试改为参加“国家统一司法考试”。这是本次修改法官法而增加的最重要内容。主要目的是促进司法公正,惩治司法腐败,改变当前法官素质低下、人员混杂、违法办案等现象。作为社会公正的最后一道屏障,人民法院代表国家和人民的意志执行法律、而法官作为执行者,其素质尤为重要,这就需要我们从法官资格入手,把好进人关,争取建立精通法律、熟悉业务、政治坚定、清正廉明的法官队伍。同时,统一司法考试是世界许多国家采取的法律资格确认办法,事实与实践证明,这将有利于提高法官素质,建立高素质的法官队伍。[11]而本案涉诉法官可能没有通过国家统一司法考试取得资格。反之就是陈良宇的命令或铁杆兄弟,否则将无法作出合理解释法官会如此疯狂地来枉法剥夺公民依法享有的诉权!

案例四、市辖区人民政府是否有权责成其他部门实施强制拆迁?
天津市和平区宋某的房屋位于拆迁范围之内。在宋某和拆迁人多次协商未果的情况下,根据拆迁人的申请,和平区房地产管理局作出了行政裁决,要求宋某限期搬离。宋某未按照裁决规定的搬迁期限搬迁,和平区房地产管理局向和平区人民政府申请强制拆迁。和平区人民政府根据和平区房地产管理局的申请作出了强制拆迁决定并通知宋某。

根据相关法律规定,拆迁当事人在裁决规定的期限之内未搬迁的,被拆迁房屋所在地的房屋拆迁管理部门可以向市、县人民政府申请强制拆迁,由被拆迁房屋所在地的市、县人民政府作出强制拆迁决定。本案中,宋某没有按期搬迁,只有天津市人民政府有权作出强制拆迁决定,天津市和平区人民政府作为市辖区人民政府,无权作出强制拆迁决定(请参阅《城市房屋拆迁管理条例【案例应用版】》,中国法制出版社,2009年版,第43页案例34)。

同上道理,上海市虹口区李建荣礼服制衣有限公司及其李鸿祥(户)的营业房屋和李鸿祥的居住房屋位于拆迁范围之内。在李建荣礼服制衣有限公司及其李鸿祥(户)和拆迁人多次协商未果的情况下,根据拆迁人的申请,虹口区土地管理局作出了行政裁决,要求李鸿祥(户)限期搬离。李鸿祥(户)未按照裁决规定的搬迁期限搬迁,虹口区土地管理局向虹口区人民政府申请强制拆迁。虹口区人民政府根据虹口区土地管理局的申请作出了强制拆迁通知书并通知李鸿祥。

根据相关法律规定,拆迁当事人在裁决规定的期限之内未搬迁的,被拆迁房屋所在地的房屋拆迁管理部门可以向市、县人民政府申请强制拆迁,由被拆迁房屋所在地的市、县人民政府作出强制拆迁决定。本案中,李鸿祥没有按期搬迁,只有上海市人民政府有权作出强制拆迁决定,上海市虹口区人民政府作为市辖区人民政府,无权作出强制拆迁通知。更无权在未经法律程序的情况下,强制拆除李建荣礼服制衣有限公司的营业住宅。

事实上,国务院法制办、建设部对《城市房屋拆迁管理条例》第十七条所作的条文解释已经明确规定:“3.在实施行政强制拆迁的时候,应由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁。原《条例》规定,由县级以上人民政府责成有关部门强制拆迁。这是与原《条例》关于由县级以上人民政府房屋拆迁管理部门批准并发放房屋拆迁许可证的规定相适应的。修改后《条例》第7条规定由市、县人民政府房屋拆迁管理部门审查并颁发房屋拆迁许可证。因此,在实施行政强制拆迁的时候,也应由房屋所在地的市、县人民政府房屋责成有关部门强制拆迁。这样修改对实际操作的主要影响是县级以上的区政府按原《条例》可以责成有关部门强制拆迁,按修改后《条例》就无权责成有关部门强制拆迁了(请参见国务院法制办、建设部:《城市房屋拆迁管理条例释义》,知识产权出版社2001年版,第59页。)

旧《条例》规定,在房屋拆迁公告规定的或者裁决作出的拆迁期限内,被拆迁人无正当理由拒绝拆迁的,县级以上人民政府可以作出责令限期拆迁的决定,逾期不出去的,实施强制拆迁。旧《条例》规定在实施强制拆迁前,需经过县级以上人民政府作出责令限期拆迁的决定。按照新《条例》规定,进行裁决是实施强制拆迁的前提,在裁决中,房屋拆迁管理部门已经规定了被拆迁人或房屋承租人必须搬走的搬迁期限,因此就没有必要在实施强制拆迁前再经过责令限期拆迁的过程。其三,在实施行政强制拆迁的时候,应由房屋所在地的市、县人民政府组织房屋管理、土地管理、规划、建设、城市管理、公安等有关部门实施强制拆迁。旧《条例》规定,由县级以上人民政府责成有关部门强制拆迁。新《条例》第七条规定由市、县人民政府房屋拆迁管理部门审查并颁发房屋拆迁许可证。因此,在实施行政强制拆迁的时候,也应由房屋所在地的市、县人民政府房屋责成有关部门强制拆迁。这样修改对实际操作的主要影响是,县级以上的、市辖区政府按旧《条例》可以责成有关部门强制拆迁,按修改后《条例》就无权责成有关部门强制拆迁了。当然,这种规定值得商榷,因为在现实中,区人民政府能够组织实施强制拆迁也没有其他不良后果。
……。

在强制拆迁之后,补偿安置裁决被复议机关或者人民法院撤销或者确认违法,被拆迁人可以就行政机关的强制拆迁行为提起行政诉讼。被拆迁房屋所占的土地被拆迁人使用的,由拆迁人给予补偿,赔偿责任由行政机关承担;如果补偿安置裁决被维持,强制拆迁造成了被拆迁人其他人身和财产的损失,行政机关应当承担赔偿责任。总之,行政强制拆迁是可诉的具体行政行为,合法的应当予以支持,非法的应当被判决确认违法,相应的选择责任可以是恢复原状和赔偿损失。

总之,行政强制拆迁是可诉的具体行政行为,合法的应当予以支持,非法的应当被判决确认违法,相应的行政责任可以是恢复原状和赔偿损失。
——最高人民法院行政审判庭法官王达:《城市房屋拆迁中的强制执行》,载最高人民法院副院长奚晓明主编、最高人民法院行政审判庭编:《行政执法与行政审判》,2005年第4集(总第16集),法律出版社2006年版,第60页。


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发表评论 评论 (3 个评论)

回复 上海维权. 2011-5-22 18:03
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flicker 彩虹炫 | flicker 匿名卡 | Guest 2011-6-4 12:30
长篇文章 看了吃力 以后简化 更多作用
flicker 彩虹炫 | flicker 匿名卡 | 艾静 2012-3-5 12:05
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