李建荣诉上海社保“有令不行、有禁不止”行政枉判上诉...

李建荣

其二，违犯、超越、不履行、不遵守和侵犯上诉人享有《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的法定职责和基本人权，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。

用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。

用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。

【释义】 本条是关于用人单位人未按时足额缴纳社会保险费如何处理的规定。
用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，社会保险费征收机构可以采取责令限期激纳或者补足、查询存款账户、划拨社会保险费、要求提供担保、申请人民法院强制执行等方式保证社会保险费的按时足额征收。

1．责令限期缴纳或者补足。用人单位末按时足额缴纳社会保险费的，社会保险费征收机构首先应当责令其限期缴纳或者补足。由用人单位自己改正违法行为。履行法定义务，是社会成本最小的处理方式。征收机构不能随意省略这一程序，剥夺用人单位自己改正的机会。用人单位也应当利用好这一机会，及时改正错误，避免因拒不改正导致征收机构采取进一步行动而引起更大经济损失。根据本法第八十六条的规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。

2．查询存款账户。社会保险费征收机构责令用人单位限期缴纳或者补足，用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询用人单位的存款账户。“银行和其他金融机构”包括商业银行、农村信用社等金融机构。存款账户信息涉及个人隐私、商业秘密等公民、法人和其他组织的重要权利。按照商业银行法的规定，商业银行办理存款业务，应当遵循为存款人保密的原则；对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外；对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外；有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。为保证社会保险费的按时足额征收，保障职工的社会保险权益，本法授予社会保险费征收机构查询用人单位存款账户的权力。这一权力关系用人单位的重大权益，征收机构应当依法行使，不得滥用：同时，对社会保险费征收机构依法进行的查询，银行和其他金融机构应当予以配合，及时提供用人单位存款账户信息，不得拒绝、拖延。

3．申请有关部门划拨社会保险费经查询，用人单位在银行和其他金融机构的存款账户有余额的，社会保险费征收机构可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。相对于查询，划拨属于行政强制执行中的直接强制，是对用人单位财产权的直接剥夺。……因此，行使划拨权必须依法进行，必须慎之又慎。首先由社会保险费征收机构向县级以上有关行政部门提出中清，县级以上有关行政部门经审查认为符合条件的，作出划拨社会保险费的决定，并书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费：银行或者其他金融机构接到县级以上有关行政部门划拨社会保险费的书面通知后，应当及时将书面通知中确定的金额从用人单位存款账户划拨到指定账户，不得拒绝、拖延。从用人单位存款账户中划拨的余额不得超过用人单位应当缴纳的社会保险费。需要说明的是，如果是税收机关征收，县级以上税收机关可以决定划拨用人单位存款；如果是社会保险经办机构征收，经办机构必须向县级以上社会会保险行政部门申请，由县级以上社会保险行政部门决定划拨用人单位的存款。

4．要求用人单位提供担保。经查询，用人单位在银行和其他金融机构的存款账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以就该账户余额申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，并书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。对剩余的社会保险费，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位可以提供相当于应当缴纳社会保险费的动产、不动产、有价证券等财产作为担保，保证在延期缴费协议规定的期限内履行缴纳社会保险费的义务。社会保险费征收机构和用人单位签订的延期缴费协议具有法律效力，社会保险费征收机构和用人单位都不得违反。用人单位在延期缴费协议规定的期限内术履行缴纳社会保险费义务的，社会保险费征收机构可以根据延期缴费协议的规定，对用人单位用于担保的财产依法进行处置，以处置所得抵缴社会保险费。

5．申请人民法院扣押、查封、拍卖。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费收机构可以申请人民法院启动强制执行程序。人民法院经审查认为符合条件的，可以作出扣押、查封决定，将用单位价值相当于应当缴纳社会保险费的财产予以扣押、杳封，并可以将扣押、查封的财产依法进行拍卖、以拍卖所得抵缴社会保险费。与有关行政部门划拨社会保险费的行政强制执行方式不同，这里的扣押、查封、拍卖属于人民法院强制执行程序。行政决定的强制执行，以行政机关申请人民法院强制执行为原则，法律规定行政机关强制执行的，行政机关可以在法律规定的范围内强制执行。本法只授予有关行政部门划拨的强制执行权，划拨之外的强制执行方式，如需实施，社会保险费征收机构都应当申请人民法院依法强制执行。此外，根据本法第八十六条的规定，社会保险费征收机构还可以自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；用人单位逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。
——— 全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《〈中华人民共和国社会保险法〉释义》，法律出版社，2010年版，第176～180页。

其三，违犯、超越、限制、不履行、不遵守、不适用和侵犯了上诉人享有《中华人民共和国社会保险法》第八十九条的法定职责和合法权益，社会保险经办机构及其工作人员有下列行为之一的，由社会保险行政部门责令改正；给社会保险基金、用人单位或者个人造成损失的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：（一）未履行社会保险法定职责的；……（五）有违反社会保险法律、法规的其他行为的。

其四，原审判决驳回被诉只享有社会保险法权利却不履行社会保险法和其他有关法律、法规赋予的社会保险费征缴工作权力，致使社会保险费流失的公权力行为，已经违犯、规避、超越、限制、不履行、不遵守、不适用和侵犯了上诉人享有《社会保险费征缴暂行条例》第二条的原则性规定和合法权益：“基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费（以下统称社会保险费）的征收、缴纳、适用本条例。”

其五，原审判决驳回被诉只享有社会保险法权利却不履行社会保险法和其他有关法律、法规赋予的社会保险费征缴工作权力，致使社会保险费流失的公权力行为，已经超越、违犯、不履行、不遵守《社会保险费征缴暂行条例》（1999年1月22日国务院令第259号）第十条第二款的强制性义务规范：“缴费单位不按规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由社会保险经办机构暂按该单位上月缴费数额的110%确定应缴数额；没有上月缴费数额的，由社会保险经办机构暂按该单位的经营状况、职工人数等有关情况确定应缴数额。缴费单位补办申报手续并按核定数额缴纳社会保险费后，由社会保险经办机构按照规定结算。”（见证据材料清单编号29.）

其六，原审判决驳回被诉只享有社会保险法权利却不履行社会保险法和其他有关法律、法规赋予的社会保险费征缴工作权力，致使社会保险费流失的公权力行为，已经超越、违犯、不履行、不遵守《社会保险费征缴暂行条例》（1999年1月22日国务院令第259号）第二十七条的规定，劳动保障行政部门、社会保险经办机构或者税务机关的工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守．致使社会保险费流失的。由劳动保障行政部门或者税务机关追回流失的社会保险费；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。

【释义】本条是关于社会保险费征缴工作行政主管部门工作人员、社会保险费证收机构的工作人员因渎职致使社会保险费流失的行为，应如何承担法律责任的规定

劳动保障行政部门和税务机关，以及劳动探障行政部门按照务院规定设立的社会保险经办机构分别具体负责社会保险费征缴工作的监督管理和承办工作，其工作人员是否恪尽职守将直接影响我国社会保险费证缴工作能否得以顺利开展、因此，为了促使劳动保障行政部门和税务机关及社会保险经办机构的工作人员严格按照本《条例》和其他有关法律、法规的规定行使好自己的职权，避免我国社会保险费征缴工作的信誉和人民群众与政府的的关系遭受破坏，保障社公保险费征缴工作的顺利进行，保障参加社会保险的有关单位及其职工的合法权益，对劳动保障行政部门和税务机关及社会保险经办机构的工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守致使社会保险费流失的行为，必须依法追究法律。

关于上述人员因其渎职致使社会保险费流失时所负的法律责任，根据本规定的精神，除对其中尚未致使社会保险费用重大流失的依法给予相应的行政处分（即警告、记过、记大过、降级、撤职和开陈）并追回流失社会保险费外，一律应当追究刑事责任。

本条所规定的“滥用职权”是指社会保险费征缴工作主管部门或者社会保险费征缴工作具体承办机构的工作人员超越其职权范围行使本《条例》或者其他法律、法规赋予的社会保险费征缴工作权力，以及未按工作要求履行工作职责，致使社会保险费流失的行为。例如。劳动保障行政部门的工作人员代为社会保险经办机构的业务，或者社会保险经办机构的工作人员超越本《条例》二十条等规定的职责范围履行职务，该管的不管，不该管的瞎管，致使社会保阶费流失的，即属滥用职权行为 根据《刑法》第九十三条的规定，国家工作人员指国家机关中从事公务的人员及国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。根据《刑法》第三百九十七条国家机关仁作人员滥用职权致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的构成滥用职权罪等规定，对于社会保险费征缴工作主管部门或者社会保险征缴工作主管部门或者社会保险费征缴工作具体承办机构的工作人员滥用职权，致使社会保险费严重流失的，可以处3年以下有期徒刑或若拘役；其中情节特别严重的，可以处3年以上7年以下有期徒刑。

本条所规定的“玩忽职守”，是指社会保险费征缴工作部门或者具体承办社会保险费征缴工作的社会保险经办机构的工作人员严重不负责任，不履行或者不正确履行本《条例》或者其他法律、法规（上述劳动法等）赋予的社会保险费征缴工作职责，致使社会保险费流失的行为。例如，劳动保障行政部门的工作人员不履行或者不正确履行本《条例》第二、三章所规定的有关管理和监督检查的职责，致使社会保险费流失的，具体承办社会保险费征缴工作的社会保险经办机构的工作人员不履行或者不正确履行本《条例》第二十条等所规定的职责，致使社会保险费流失的，即属玩忽职守罪行为。根据我国《刑法》第九十三条上述规定和第三百九十七条国家机关工作人员玩忽职守致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的构成玩忽职守罪等规定，对于社会保险费征缴工作主管部门或者社会保险费征缴工作具体承办机构一的工作人员玩忽职守，致使社会保险费严重流失的，可以处3年以下有期徒刑或者拘役；其中情节特别严重的，可以处3年以上7年以下有期徒刑。

本条所规定的“徇私舞弊”，是指社会保险费征缴工作主管部门或者具体承办社会保险费征缴工作的社会保险经办机构的工作人员为徇私情而滥用职权或者玩忽职守，致使社会保险费流失的行为。例如，劳动保障行政部门或者具体承办社会保险费征缴工作的社会保险经办机构的工作人员为贪图金钱、女色以及其他不正当个人利益或者为照顾亲友、同事以及其他私人关系，而超越行使本《条例》或者其他法律、法规赋予的社会保险费征缴工作职权，致使社会保险费流失的，即属拘私舞弊行为。根据我国《刑法》第九十三条上述规定和第三百九十七条国家机关工作人员徇私舞弊致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的构成徇私舞弊罪等有关规定，对于社会保险费征缴工作主管部门或者社会保险费征缴工作具体承办机构的工作人员询私舞弊，致使社会保险费严重流失的，可以处3年以下有期徒刑或者拘役；其中情节特别严重的，可以处3年以上7年以下有期徒刑。
——— 国务院法制办公室政法劳动保障司、劳动和社会保障部法制司编：《〈社会保险费征缴暂行条例〉释义》，中国劳动社会保障出版社，1999年版，第72～74页。

其七，原审判决依据被上诉人虚构《上海市人民政府办公厅关于印发上海市社会保险事业管理中心主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（沪府办发〔2013〕22号）（子虚乌有的）第2段第2大点的第3小点的法律根据内容用词，已经缺乏、超越和违犯了《中华人民共和国立法法》第六十一条的明确规定：“ 法律根据内容需要，可以分编、章、节、条、款、项、目”；“编、章、节、条的序号用中文数字依次表述，款不编序号，项的序号用中文数字加括号依次表述，目的序号用阿拉伯数字依次表述。”可见该法未规定可以（没有第几条？）的第2段第2大点的第3小点的标号形式，也未规定被诉公权力行为只享有权力而不履行社会保险法和其他有关法律、法规赋予的社会保险费征缴工作权力的自由裁量权。

其八，原审驳回上诉人补缴社会保险费的判决，已经曲解和违犯了1998年修正的《上海市城镇职工养老保险办法》第十二条的强制性规定：“单位应当按本单位上一月全部在职人员工资总额的25.5％的比例缴纳养老保险费”；“在职人员应当以本人上一年度月平均工资收入为缴费基数，按3％的比例缴纳养老保险费。在职人员上一年度月平均工资收入为上一年度全市在职人员月平均工资收入200％以上的，200％以上的部分不计入缴费基数；低于上一年度全市在职人员月平均工资收入60％的，以上一年度全市在职人员月平均工资收入的60％为缴费基数。”该条没有规定原告上海李建荣礼服制衣有限公司申请为企业法人李建荣补缴缓缴期满后欠缴的社会保险费，补缴（六个月以上）项目，在申请时应当提交劳动合同、职工登记表、工作证及工资单的规定。反之就可以不征缴用人单位为参保人员补缴欠缴的养老保险费。
   
其九，原审驳回上诉人补缴社会保险费的判决，已经违犯了《社会保险费征缴暂行条例》第八条的命令性规定，本条例施行前尚未参加社会保险的缴费单位应当自本条例施行之日起30日内，持营业执照或者登记证书等有关证件，到当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。社会保险经办机构审核后，发给社会保险登记证件。

其十，原审驳回上诉人补缴社会保险费的判决，已经违犯了《社会保险费征缴暂行条例》第十二条第三款禁止性规定：“社会保险费不得减免。”

其十一，原审驳回上诉人补缴社会保险费的判决，已经违犯了《社会保险费征缴暂行条例》第十三条的规定缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。

五、一审判决蹊跷事《社会保险费征缴暂行条例》变废纸

其一，原审法院恶意歪曲《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，作出超越、违犯、否定、不遵守、不履行、不适用上述《宪法》、《国际人权法》、《劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的枉法裁判，已经超越、违犯、否定、不遵守、不正确履行《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的明确规定：“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”这个规定的要点有三：一是“证据确凿”，二是“适用法律、法规正确”，三是“符合法定程序的”。
   
（一）关于“行政行为证据确凿”

本案中，企业法人李建荣从1995年开始缴纳4年养老保险费，后因被上海市虹口区政府为了非基于公共利益的房地产开发需要，未经正当程序实施了强制拆除，而申请缓缴养老保险费，期满后仍未按规定缴纳欠缴的社会保险费。2018年5月份上海李建荣礼服制衣有限公司申请为李建荣补缴欠缴的社会保险，但本案浦东新区人民法院、被上诉人上海市社会保险经办机构，却超越、违犯和不遵守《中华人民共和国社会保险法》第五十七条的规定：“用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”以及《社会保险法》第十六条第二款的明确规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；”或者其他法律、法规赋予的社会保险费征收、缴纳工作权力作出的枉法裁判及其被诉长期失职渎职行为。

其二，违犯了和侵犯上诉人享有《世界人权宣言》第二十二条的规定和基本人权：“每个人，作为社会的一员，有权享受社会保障”；第二十五条第一款还规定：“人人有权亨有社会保障权。”《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈经济、社会和文化权利国际公约〉的决定》第九条规定：“本公约缔约各国承认人人有权享受社会保障，包括社会保险。”

其三，违犯了和侵犯上诉人享有经济、社会和文化权利委员会通过第19号“一般性意见”第四十二条的强调社会保障权的不可倒退原则。

上述法律均未规定上诉人申请补缴欠缴的养老保险费，还要提供工作证等其他材料的限制性条件。否则，李建荣就不是上海李建荣礼服制衣有限公司的职工（见上述庭审录音中，审：被告就是反映他的这个是不是职工或者是入职的经历是不？被告说：对。（企业法人参保人员李建荣既然不是企业职工还要到公证处去公证？实在是荒谬）。

其四，违犯、超越、不履行、不遵守和侵犯上诉人享有《中华人民共和国社会保险法》第五十八条的法定职责和社会保险人权，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。
　　
【释义】 本条是关于个人社会保险登记的规定。
1．职工由用人单位代为办理个人社会保险登记。用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。因为按劳动合同法的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用工之日，指用人单位实际用工，劳动者实际提供劳动之日。已签订劳动合同但未实际用工的，自实际用工日起建立劳动关系（李建荣1995就与用人单位建立劳动关系并办理社会保险登记缴纳了4年养老保险费）：已实际用工，但未签订劳动合同的，不影响劳动关系的建立。
——— 全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《〈中华人民共和国社会保险法〉释义》，法律出版社，2010年版，第165～167页。

（二）关于“适用法律、法规正确”

“适用法律、法规正确”，说明法官对被诉行政行为的认识内容和程度，是构成驳回诉讼请求的前提或基本条件，属必备特征。那么，被诉只享有《社会保险法》权力而不履行《社会保险法》义务以及上述《宪法》、《社会保险费征缴暂行条例》或者其他法律、法规赋予的社会保险费征收、缴纳工作权力已经被宣布不适用，何来符合法律所要求的“适用法律、法规正确”要件呢？

1．关于合法性审查的依据及标准

人民法院对具体行政行为是否合法进行审查意味着人民法院只能用“法”作为判断行政行为是否正确的标准，这新要求行政审判人员一方面要准确地把握“法”的范围及效力，另一方面要从总体上把握“合”的要件。对“法”的理解有广义和狭义之分。广义的法是指法的整体，它包括作为根本法的宪法，全国人大及其常委会制定的法律，地方省一级人大及其常委会制定的地方性法规，……。而狭义的“法”仅指全国人大及其常委会制定的法律。作为行政审判的合法性原则意义上的“法”应当包括：宪法、法律、行政法规、自治条例和单行条例。这既是行政活动的依据，也是行政审判的依据。
——— 最高人民法院行政审判庭组织编写，最高人民法院行政审判庭黄杰主编、最高人民法院副院长江必新副主编：《行政审判实用全书》，法律出版社出版，1993年版第121页。

2．中国行政诉讼法适用的范围和规则是：“依据”法律、法规“参照”规章，“援引”司法解释。“依据法律、法规就是指人民法院审理行政案件，以法律、法规审查标准，并且不能对法律、法规进行规范审查和拒绝适用。”中国行政诉讼法理适用制度存在以下问题：一是法源问题，只承认法律、法规、法律解释等是“法”，其他规范性文件、不成文法都属于法外规范。
——— 最高人民法院副院长，行政法学家罗豪才主编：《行政法论丛》第9卷，法律出版社，2006年，第477、478页。

3．最高人民法院审判监督庭对最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》第九条所作的理解与适用的规定，“违法”的标准是什么呢？所谓“违法”，是指国家机关及其工作人员行使职权作出的行为违反法律、法规的规定。其内涵包括以下方面：（1）违反明确的法律规范，侵犯他人权益；（2）滥用或越权行使自由裁量权，造成他人权益损害；（3）没有履行对特定人的法律义务。简而言之，“违法”的标准只有一个，那就是以是否违反法律、法规及司法解释的规定为衡量行为是否违法的客观标准。（最高人民法院审判监督庭编著：最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》理解与适用，法律出版社，2005年版，第62页第21行）

4．规章又称行政规章，主要是行政机关为执行为法律、国务院的行政法规、决定和命令、地方性法规而制定的规范性法律文件．包括国务院有关部门制定的部门规章和地方政府制定的规章。行政规章的法律效力位阶低于法律、行政法规，地方政府规章的法律效力位阶又低于地方性法规，性质上属于立法法意义上的附带立法。对于规章是否得为民法渊源，学说上素有争议。否定说应值肯定，一是由于规章的法律效力位阶较低，依立法法规定不具有民事立法权；二是最高人民法院有关司法解释明确民事案件不得引用行政规章，法院在审理案件时可以参按照适用，仅为“裁判说理依据”，行政规章不列为民事法律的渊源最为妥当。反之亦然。
——— 最高人民法院副院长沈德咏主编：《中华人民共和国民法总则》条文理解与适用，人民法院出版社，2017年4月版，第159页。

“因而，在行政诉讼中，衡量具体行政行为是否合法的惟一依据只能是法律、法规，不存在人民法院的任何主观判断标准。”⑤

5．《行政诉讼法》第52条（修改后《行政诉讼法》第63条）明确规定：“人民法院审理行政案件，以法律和法规为依据。”“而‘依据’是指人民法院审理行政案件时，必须适用该规范，不能拒绝适用……‘依据’是人民法院对法律、法规无条件适用（请参阅应松年：《当代中国行政法》，中国方正出版社2005年版，第1084页）”。   

按照此理，《行政诉讼法》第52条（修改后《行政诉讼法》第63条）所规定的“以法律、法规为依据。”则意味着：在行政诉讼中，人民法院应当根据法律、法规的具体规定（而不是道德等其它规范）来审查被诉行政行为的合法性，即法律、法规是人民法院解释被诉行政行为合法与否的法律理由。而对于法院和法官而言，其特长或特权就在于其是利用法律（包括法规）解决社会争议，“依据” 是其天职，是其依法服人的当然表现，否则就不能称其为法院和法官。这种依据不仅存在于行政诉讼中，其它诉讼中同样如此。由此，我们可以设想，《行政诉讼法》即使不作此规定，似乎也不影响法律、法规在行政诉讼中的适用，其解释和说服功能一览无余。其要解决的是在行政诉讼中如何处理法律规范与其他非法律性质社会规范的关系。显而易见，此规定从整体上强调了法律法规的慨括适用效力，“以事实为根据，以法律为准绳”表达了同样的意思（请参阅：《东吴法学》，2007年春季卷：总第14卷/周永坤主编.北京：中国法制出版社，2007年版，第201页）。

对于法院而言，只有民意代表机关的意志才是严格意义的法律，行政机关制定的“立法性规则”没有当然的司法适用力。我国行政诉讼法规定，规章在司法审查中具有“参照”的效力。换言之，规章只是法院用来判断具体行政行为是否合理 ⑥ 的一个参照物，用诉讼法的术语来说，不过是证据，与证明事实状况的证据不同，规章属于“规范性证据”。规章对行政机关而言，属于上级政策的范畴，在没有明确法律标准的情况下，规章显然是证明行政行为是否合理的重要根据（请参阅 毛玮著：《论行政合法性》，法律出版社，2009年版，第19页）。

首先，国务院《社会保险费征缴暂行条例》作为国家的行政法规，已由国务院常务会审议通过并由国务院总理以庄严的中华人民共和国国务院第259号令公布，地方人民政府和人民法院就必须无条件执行，不得干扰和延误。

请看，《常用公文最新规范写作大全》对命令（令）的解释：
命令（令）的主要特点：
　　
命令（令）是国家行政机关依照有关法律公布行政法规，宣布施行重大强制性行政措施……，2000年8月，国务院发布的《国家行政机关公文处理办法》将令作为命令的附类，表示在某种情况下，用命令或令都是恰当的。
　　
1．权威性。命令（令）虽然本身并不是法律、法规，但能依照有关法律规定发布行政法规，确定其发布名称、施行日期和范围，能用于国务院及其各部门……施行重大强制性行政措施，嘉奖有关单位及人员。命令一经发布，便产生权威性和强制性。

2．强制性。俗话说“军令如山”，“令行禁止”，命令（令）一旦生效，任何单位或个人必须无条件执行，不得干扰和延误。
　　——— 任群/郑敬东主编：《常用公文最新规范写作大全》，重庆出版社2006年版，第3页。

请再看，《元照英美法词典》（ENGLISH-CHINESE DICTIONARY OFANGLO-AMERICAN LAW）对mandatory statute（强制性规定 强行法）的解释，指必须遵守，法院无自由裁量权，涉及实体问题或影响实体权利的制定法；这种法律规定应该作为而不仅是可以作为，其特征为法律用语常使用“应”[Shall]而非“可”、“得”[May]。⑦

再请看，郑成思著：《WTO知识产权协议逐条讲解》对《WTO知识产权协 议》中，对中国法的“应”，均只能作“必须”解，是强制性的。中国法律条文 中有关“应”的这一用法并不妥当。但它一直这样用着，我们也就不必专门去纠正它了。不过我们要记住：与外国法律及条约用语中相应的词，应该 是“Shall”而不是“Should”，虽然后者在文学语言中才确实译为“应”。这也是在法条的“英译中”或“中译英”过程中必须加以区别点。⑧

再检索国务院《社会保险费征缴暂行条例》条款，涉及“必须”字样的有2条，涉及“应当”字样的有10条，涉及“不得”字样的有3条，不包括“应”和重复使用上述字样的条款，单纯累计有15条之多。那么总计31条的《社会保险费征缴暂行条例》作为规范社会保险费征缴权利义务的行政管理法，几乎就是一部命令、命令……再命令，禁（令）止、禁（令）止……再禁（令）止的羁束行政行为抑或《要式行政行为》的人权保障法。公然被上海市浦东新区人民法院依据一条《行政诉讼法》全部裁判成废纸，这并不体现出法律的幸运，而是法律的悲哀。

（三）什么是属于羁束行政行为？
　　
一查，由全国人大法工委、中国法学会、中国人民大学、中国政法大学、北京大学、天津大学、上海大学、西北政法大学、华东政法大学、西南政法大学、海南大学、武汉大学、中共中央党校、国家法官学院、国家检察官学院、香港法制社、澳门国际公开大学、台湾国际法律事务所等单位百名专家、教授联袂，中青年法学家领衔，编纂委员会顾问：彭真（全国人大常委会前委员长），任建新（全国政协副主席），彭冲（全国人大常委会副委员长），刘复之（最高检察院前检察长），肖扬（最高法院院长），曹海波（政法大学前校长、教授），蔡诚（中国司法部前部长），黄嘉华（中国外交部法律顾问、国际法专家）主编：《法学辞海》对【羁束行政行为】的解释为，法律、法规对行为的内容、形式、程序、范围、方式等作了较详细、具体、明确规定的行政行为。行政机关实施这种行为，必须严格依法办事，不能或很少能以自己的评价、权衡、裁量参与其间。例如，税务机关征税，只能根据法律、法规规定的税种征收，而不能作任何变动。⑨

二查《法律辞典》对【羁束行政行为】的解释为，“自由裁量行政行为”的对称。指行政机关严格根据法律的具体规定，不得自行斟酌、选择、裁量而作出的行政行为。凡是法律规范对行政行为的内容、范围、条件、标准、形式、程序等都作了详细、具体、明确的规定，行政机关依法办事的行为就是羁束行政行为。……法院只能严格以法律、法规的规定为标准，审理判断行为的合法性和作出相应裁判；⑩

三查《中国大百科全书》法学（修订版）对【羁束行政行为】的解释为，与自由裁量行政行为对称，法律、法规对行政行为的方式、手段、范围等均作了具体、详细、明确的规定，行政机关在处理具体事件时，必须严格依照法律法规的规定作出的行为。例如，税务机关只能根据法律、法规规定的税种、税率征税，民政机关只能根据法律、法规规定的条件、数量、种类发放救济款项等。行政行为按照受法律约束的程度，可分为自由裁量行为和羁束行为。……行政当事人如果不服行政机关作出的羁束行政行为，可以依法向人民法院提起行政诉讼，由人民法院依据法律、法规的规定，审查、判断该行政行为的合法性，并作出相应判决。⑾

四查陈新民著：《中国行政法学原理》对“羁束及裁量行为”的解释为，这是以行政机关做成行政决定时，所受到法律拘束范围的大小来作区分。
　　1．羁束行为（Gebundener Verwaltungsakt）。是指行政机关在法律事实所规范对象之要件成就时，可以拥有决定“是否”以及“如何”颁布行政决定之谓也。行政机关颁布此行为决定时，如果受到所适用法律之拘束效果甚强，本身已经没有弹性决定的空间时，所作的行为称为羁束行为。规定羁束行为的法律条文，多半是所谓的“因为条款”（Muss-Vorschrift）,凡是条文中有使“应该”、“不得”或“必须”的用语，或是可推敲出“拟制强制”规定的用语。法律之所以拘束此类行政决定的目的，主要是这类行政行为对于公共利益、人民权益的影响较大，同时行政行为的滥权可能性也较多，因此，采取了较严格、更细部的精密规定，来限制行政机关的主观意志行使的范围，这也只有靠着法律，来使“法明确性”原则，能够在行政个案中实践出来。⑿

再依照德国学者毛雷尔的观点，如果行政机关在特定条件下应当活动，即构成“应当式规范”或“当为式规范”据此，行政机关原则上“必须”遵守，只有在例外情况和反常情况下可以不遵守这种规定。羁束规范采用的术语为必须、应当、不得等。⒀
　　
还有，胡建淼/著：《行政法学》对羁束裁量权与自由裁量权的解释：
　　行政职权从一定的意义上说，是行政主体依据事实与法律，针对管辖事务所作的一种裁量，而裁量有羁束裁量和自由裁量之分。据此，便出现了羁束裁量权与自由裁量权的分类。
　　
羁束裁量权系指在法律对具体事务的决定有明确严格规定的条件下，行政主体毫无选择余地地作出特定行政行为的权力。如《中华人民共和国个人所得税法》①第11条规定：“扣缴义务人和自行申报的纳税人，必须按照规定的期限，缴纳税款。逾期不缴的，税务机关除限期缴纳税款外，从滞纳之日起，按日加收滞纳税款千分之五的滞纳金”。 ⒁

因此，《社会保险费征缴暂行条例》第三十一条命令性规定：“本《条例》施行后，社会保险机构或者税务机关应当负起依法征收社会保险费的责任，兢兢业业，踏踏实实，确保社会保险费的上缴，对拒不缴纳费用的单位或者个人，依法给予相应的处罚。
——— 国务院法制办公室政法劳动保障司、劳动和社会保障部法制司编：《〈社会保险费征缴暂行条例〉释义》，中国劳动社会保障出版社，1999年版，第80页。
  
其一，本案原审法院为了被诉上海市社会保险事业管理中心谋取侵犯人权利益的行政行为，恶意歪曲《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定作出的全面乱法治国判决，已经违犯、限制、不履行、不遵守和侵犯了上诉人原审原告享有《中华人民共和国宪法》第五条的宪法义务和基本权利：“中华人民共和国实行依法治国”；“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”；“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”；“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”；“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”

其二，本案原审法院滥用职权对被诉“重大且明显违法”的行政行为，恶意歪曲《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定作出的违犯、规避和侵犯上诉人援引享有宪法、法律、法规和规章的禁止性规定和基本权利之根本内容之行为的枉判，已经违犯了《中华人民共和国宪法》第三十三条的无条件义务规范：“国家尊重和保障人权。中华人民共和国公民必须履行宪法和法律规定的义务。”
   
其三，违犯了《中华人民共和国宪法》第四十五条的规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”

其四，违犯了《中华人民共和国宪法》第五十三条的无条件义务规范：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律。”

其五，违犯和否定了1997年9月，中国共产党第十五次全国代表大会提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的号召，在中国社会主义民主与法制发展史上，这是一个有巨大历史意义的号召。实行依法治国有两个重要措施：一个是加强对法律实施的各种形式的切实有效监督；另一个是在全社会开展多种形式和切实有效的法制教育。依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因个人意志而改变。

其六，本案原审法院滥用职权有法不依，执法不严，违法不究作出的全面乱法治国判决，已经违犯和否定了依法办事的原则，也即十一届三中全会公报中所讲的“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。”等定义在网上都能搜索到全文。

其七，违犯和否定了习近平主席的指出：“全面推进依法治国的重点应该是保证法律严格实施，做到‘法立，有犯而必施；令出，唯行而不返’。”对执法司法状况，目前人民群众意见还比较多，社会各界反映还比较大，主要是不作为、乱作为特别是执法不严、司法不公、司法腐败问题比较突出。解决人民群众反映强烈的执法不严、司法不公问题，客观上就要求必须进一步充分发挥党的领导作用，切实保证执法。各级人大、政府、政协、审判机关、检察机关的党组织要领导和监督本单位模范遵守宪法法律，坚决查处执法犯法、违法用权等行为。

其八，本案原审法院滥用职权对被诉“重大且明显违法”的行政行为，恶意歪曲《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定作出的违犯、规避和侵犯上诉人援引享有宪法、法律、法规和规章的禁止性规定和基本权利之根本内容之行为的枉判，已经违反、超出和侵犯了上诉人享有《最高人民法院关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十九条的明文规定和合法权利，有下列情形之一的，属于行政诉讼法第七十五条规定的“重大且明显违法”：（一）行政行为实施主体不具有行政主体资格；（二）减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；（三）行政行为的内容客观上不可能实施；（四）其他重大且明显违法的情形。

【条文主旨】本条是关于无效行政行为的具体列举规定。
【起草背景】
行政诉讼法第七十五条规定，行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，并且明确规定了“等”。该“等”属于“等外等”，本解释对行政诉讼法第七十五条规定的“重大且明显违法”情形作了规定。

【条文释义】
确认无效判决与确认无效诉讼相对应：确认行政行为无效诉讼是指公民、法人或者其他组织请求法院确认行政行为自始无效的诉讼。根据行政诉讼法第七十五条的规定，无效行政行为的判断标准是“重大且明显违法”，主要包括四种情形。
……
第二，行政行为没有法律规范依据，是指行政主体作出行为时没有法律、法规、规章等规范性文件的依据。这里的“依据”与行政诉讼法规定的人民法院审理行政案件以“法律法规”为“依据”的涵义存在差别。“行政行为没有依据”主要分为以下几种情况：（1）行政行为，毫无依据。即行政机关在作出行政行为时，缺乏任何法律依据，包括缺乏各个层级的规范性文件。 也就是说，行政行为在作出之时，已经达到恣意妄为的程度。（2） 行政行为虽然有规范性文件的依据，但是该规范性文件与上位法直接、明显抵触，视为没有依据。不同的行政行为，对于法律依据的要求不同。例如，根据行政处罚法的规定，限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。如果法律之下的规范性文件设定限制人身自由的处罚，即便有该规范性文件，依此作出的该行政处罚也属于没有依据。根据行政处罚法第十一条第一款的规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚。如果地方性法规设定限制人身自由或者吊销营业执照的处罚，直接违反了行政处罚法的规定或者没有上位法依据。以该地方性法规为依据作出的行政行为属于无效的行政行为。需要说明的是，这种抵触必须是“直接”“明显”的抵触，任何一个理性的人都能判断。
……
第四，其他重大且明显违法情形。除了前三项列举的无效行政行为的情形外，只要属于行政行为“重大且明显违法”的均属于无效行政行为。在大陆法系国家，对于无效行政行为 一般规定在行政程序法中。德国行政程序法第44第1款规定，行政行为具有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况而明智判断为明显者，行政行为无效。第2款规定了六种法定无效的情形：应当以书面形式作出但没有注明作出机关的行为；通过颁发证书作出但没有遵守形式规定的行为；违反针对不动产等有关地域管辖规定作出的行为；因客观原因无法实施的行为；要求实施将导致犯罪或者处罚的行为；违背善良风俗的行为。这六种情形即使没有达到“重大且明显违法”的标准，其也是无效的。此外，该法还规定一些行政行为只有达到“明显”的标准，才是无效的。主要包括内容瑕疵、管辖权瑕疵、形式瑕疵和程序瑕疵。具体包括：行政行为没有任何法律依据；违反法律禁止性规定；没有行政管辖权；僭越行政管辖权；无事务管辖权；未遵守法定的行政行为形式的规定；不遵守硬性的行政程序规定；不遵守行政行为关于明确性的规定。德国行政程序法从法条上看采取的是“明显瑕疵说”，但是实际上起决定作用的并不仅限瑕疵的明显性，而且还包括瑕疵的严重性。“明显瑕疵说”的理由是：法的安定性原则要求赋予行政行为存续力，即使行政行为可能存在瑕疵；但是在行政行为具有重大明显的瑕疵的情况下，不再适用法的安定性原则，而应当适用实质的正当性原则。判断“明显瑕疵”的标准不是公民的主观想象，也不是受过法学训练的法学家的认识能力，而是一个普通的、理性的公民的认识。德国行政程序法第44条的规定在适用时具有先后顺序。该条第2款规定了绝对无效的情形，第3款规定了排除无效的情形，第1款则是一般规定。法院在审理具体案件时，出于合目的性的考虑，应当首先审查是否具备第2款和第3款的规定，如果均受到否定，才可以采取该条第1款的一般规定。葡萄牙行政程序法典第133条规定了无效行为的具体情形：“1. 无效之行政行为，系指欠缺任何主要要索之行政行为，或法律明文规定属无效之行政行为。2.下列行为尤属无效行为：a）有越权瑕疵之行为；b）不属第2条所指的部或者法人之职责范围之行为；c）标的属不能、不可理解或构成犯罪之行为；d）侵犯基本权利之根本内容之行为；e）受胁迫而作出之行为；f）绝对不依法定方式作出之行为；g）在不守秩序下作出之合议机关决议，又或在未具法定人数或者未达法律要求之多数而作出之合议机关决议；h）与裁判已确定之案件相抵触之行为；i）随先前已被撤销或废止之行政行为而发生之行为，我国台湾地区“行政程序法”第111条规定：“行政处分有下列各款情形之一者，无效：一、不能由书面处分中得知处分机关者。二、应以证书方式作成而未给予证书者。三、内容对任何人均属不能实现者。四、所要求或许可之行为构成犯罪。五、内容违背公共秩序、善良风俗者。六、末经授权而违背法规有关专属管辖之规定或缺乏事务权限者。七、其他具有重大明显之瑕疵者。”可见，总体而言，大陆法系国家和地区均将“重大且明显违法”作为无效行政行为的标准。这些规定值得借鉴。

我们认为，行政行为无效的情形除了“行政行为有实施主体不具有行政主体资格”“没有法律规范依据”“行政行为内容客观上不可能实施”情形外，还有以下几种情形：……（6）行政行为的实施将严重损害公共利益或者他人合法权益（基本人权）。
——— 最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院行政诉讼法司法解释理解与适用》（法释〔2018〕1号），人民法院出版社，2018年4月版，第455～462页。

六、关于上海上海市浦东新区人民法院党组书记张斌及其审判长：李峰法官为了隐瞒被诉长期不征收社会保险费的失责渎职行为，恶意歪曲法律作出了超越和违犯宪法法律和行政法规，违反习近平关于严明党的纪律和规矩及其系列重要讲话精神，违反党章和其他党内法规，违反政治纪律和政治规矩，管辖范围内有令不行、有禁不止，搞上有政策、下有对策，损害当事人利益的枉法裁判

其一，违犯了党的十八届六中全会通过的《中国共产党党内监督条例》第三十七条明确规定：“司法机关要忠实履行宪法法律赋予的职能，严格依法按程序对国家机关及公职人员行使权力进行监督。对国家机关及公职人员依法进行监督，是宪法法律赋予司法机关的重要职责。各级人民法院、人民检察院要从保持党的先进性和纯洁性、促进党和国家各项工作法治化的高度，牢记职责使命、坚守责任担当，突出监督重点，加大监督力度，并对典型案例进行剖析，发挥警示作用，促进党员、干部依法行使权力，自觉廉政勤政。在依法监督的同时，必须加强自身建设，健全内控机制，自觉接受党内监督、社会监督、群众监督，确保权力受到严格约束。发现司法机关及其工作人员有违反纪律问题的，必须严肃处理。
———《关于新形势下党内政治生活的若干准则》《中国共产党党内监督条例》辅导读本，人民出版社，2016年版的第149～150页。

其二，违犯了党的十八届六中全会通过的《关于新形势下党内政治生活的若干准则》的明确规定，政令畅通是我们党治国理政的基本保证。我们党始终代表全国各族人民的整体利益、长远利益，同时又善于把整体利益、长远利益同局部利益、当前利益结合起来，既充分调动各方面的积极性、主动性、创造性，保持经济社会发展活力，又确保政令畅通、令行禁止，防止和克服无组织无纪律、有令不行、有禁不止、各行其是的行为。

确保党中央政令畅通，是维护党中央权威、保证党的集中统一的核心要求。在党的基本理论、基本路线、基本纲领、基本经验、基本要求和总任务、总方针、总政策、总目标以及关系全局的重大问题上，全党必须同党中央保持高度一致，做到党中央提倡的坚决响应、党中央决定的坚决照办、党中央禁止的坚决不做。对党中央决策部署，任何党组织和任何党员都不准合意的就执行、不合意的就不执行，更不准口是心非、阳奉阴违。有关全党全国性的重大政策问题，只有党中央有权作熟声出决定和解释。

各部门各地方党组织和党员领导干部可以向党中央提出建议，但不得擅自作出决定和对外发表主张。对党中央作出的决议和制定的政策有不同意见，在坚决执行的前提下，可以向党组织保留意见，可以按组织程序把自己的意见向党的上级组织直至党中央提出，但不允许公开发表同党中央决定和政策相反的言论，也不允许在群众中散布同党的路线方针政策和决议相反的意见。

确保党中央政令畅通，要求全党必须自觉服从党中央领导。党政军民学、东西南北中，党是领导一切的。我们这么大一个党、这么大～个国家，如果没有集中统一，没有党中央坚强领导，是不可想象的。这是方向性、原则性问题，是党性，是大局，一定要态度非常鲜明、立场非常坚定、行动非常自觉。党中央对全国人大、国务院、全国政协、最高人民法院、最高人谁民检察院、中央和国家机关各部门、人民军队、各人民团体、各企事业单位、各社会组织的统一领导，才受重要的一个制度就是在这些机构和组织中成立党组。党组是党中央对这些机构和组织实施领导的重要制度保证。这些机构和组织中的党组要自觉坚持党中央的集中统一领导，坚决维护党中央权威，围绕中心、服务大局，认真履行政治领导责任，在贯彻落实党中央重大决策部署上凝神聚焦发力，确保政令畅通，确保在各自工作中坚持正确方向，支持和保障这些非党组织依法依章履行职责、大胆工作，充分发挥职能作用。

确保党中央政令畅通，充分发挥地方积极性，这两个方面相辅相成。我国地域辽阔，各地情况千差万别，我们党的原则是在中央统一领导下充分发挥各个地方的积极性，科学赋予地方在经济社会发展中应有的权力，。发挥地方积极性应当是贯彻中央精神和立足本地实际相结合，应当是解放思想和实一事求是相统一，应当是对当地群众负责和对全国人民负责相统一。改革开放30多年实践证明，充分发挥中央和地方两个积极性，是深化改革、促进发展、保持稳定行之有效的途径。在维护党中央权威问题上，中央各部门负有重要责任。要正确行使中央赋予的职责和权限正确处理部门利益和全局利益的关系，更好为地方为基层服务。无论部门还是地方，属于职权范围内的工作部署，都要以贯彻党中央决策部署为前提，发挥积极性、主动性、创造性，但决不允许自行其是、各自为政，决不允许搞上有政策、下有对策。
———《关于新形势下党内政治生活的若干准则》《中国共产党党内监督条例》辅导读本，人民出版社，2016年版的第77～79页。

其四，违犯了《中国共产党党内监督条例》第二十七条的规定：“纪律检查机关必须把维护党的政治纪律和政治规矩放在首位，坚决纠正和查处上有政策、下有对策，有令不行、有禁不止，口是心非、阳奉阴违，搞团团伙伙、拉帮结派，欺骗组织、对抗组织等行为。”

其五，违犯了《中国共产党纪律处分条例》第七条的规定：“党组织和党员违反党章和其他党内法规，违反国家法律法规，违反党和国家政策，违反社会主义道德，危害党、国家和人民利益的行为，依照规定应当给予纪律处理或者处分的，都必须受到追究。”

其六，违犯了《中国共产党问责条例》第六条的规定：“党组织和党的领导干部违反党章和其他党内法规，不履行或者不正确履行职责，有下列情形之一的，应当予以问责：……（四）维护党的政治纪律、组织纪律、廉洁纪律、群众纪律、工作纪律、生活纪律不力，导致违规违纪行为多发，特别是维护政治纪律和政治规矩失职，管辖范围内有令不行、有禁不止，团团伙伙、拉帮结派问题严重，造成恶劣影响的。”

其七，违犯了《中国共产党党内监督条例》第二十七条的规定：“纪律检查机关必须把维护党的政治纪律和政治规矩放在首位，坚决纠正和查处上有政策、下有对策，有令不行、有禁不止，口是心非、阳奉阴违，搞团团伙伙、拉帮结派，欺骗组织、对抗组织等行为。”

其八，违犯了《中华人民共和国法官法》第七条命令性规定：“法官应当履行下列义务：（1）严格遵守宪法和法律；（2）审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳，秉公办案，不得徇私枉法；”

其九，违犯了《中华人民共和国公务员法》第五十条强制性规定：“公务员应当履行下列义务：（一）模范遵守宪法和法律；不得有下列行为：……（3）服从和执行上级依法作出的决定和命令；……（9）法律规定的其他义务。”

其十，违犯了《中华人民共和国行政诉讼法》第六十六条的明确规定：“人民法院在审理行政案件中，认为行政机关的主管人员、直接责任人员违法违纪的，应当将有关材料移送监察机关、该行政机关或者其上一级行政机关；认为有犯罪行为的，应当将有关材料移送公安、检察机关。”

其十一，违犯了《中华人民共和国监察法》第三十四条的命令性规定：“人民法院在工作中发现（被告）公职人员涉嫌失职渎职等职务违法或者职务犯罪的问题线索，应当移送监察机关，由监察机关依法调查处置”。

其十二，违犯了《习近平总书记关于严明党的纪律和规矩论述摘编》的明确规定，领导干部提高法治思维和依法办事能力，关键是要做到以下几点。一是要守法律、重程序，这是法治的第一位要求。二是要牢记职权法定，明白权力来自哪里、界线划在哪里，做到法定职责必须为、法无授权不可为。三是要保护人民权益，这是法治的根本目的。四是要受监督，这既是对领导干部行使权力的监督，也是对领导干部正确行使权力的制度保护。（《在省部级主要领导干部学习贯彻党的十八届四中全会精神全面推进依法治国专题研讨班上的讲话》(2015年2月2日）

如上所述，本案原审法院作出的（2018）沪0115行初字701号枉法裁判及其被诉公权力行为，对内违反、限制和侵犯了上诉人享有《中华人民共和国宪法》第五条、第三十三条、第四十五条、第五十三条、违反习近平关于严明党的纪律和规矩及其系列重要讲话精神，违反党章和其他党内法规，违反政治纪律和政治规矩，违犯了《中华人民共和国社会保险法》第八条、第十六条第二款、第六十三条、国务院《社会保险费征缴暂行条例》第一条、第二条、第七条、第十条、第十三条、第二十七条、第三十一条、，的强行法规定和基本人权；对外有悖于我国批准并加入的国际公约，如《世界人权宣言》第八条、第二十二条、第二十五第一款、《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈经济、社会和文化权利国际公约〉的决定》第四条、第五条、第九条、经济、社会和文化权利委员会通过第19号“一般性意见”第四十二条的规定。

主权国家履行对本国生效的国际公约是《维也纳条约法公约》（1969年5月23日订于维也纳，我国政府于1997年5月9日递交加入书，1997年10月3日对我国生效）的明文要求。《维也纳条约法公约》第二十六条明确规定：“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行”；第二十七条规定：“一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约”；第二十九条规定：“除条约表示不同意思，或另经确定外，条约对每一当事国之拘束力及于其全部领土”。我国政府已经申请加入该公约并且公约已实际对我国发生法律效力，则自当遵守对国际社会作出的承诺，按照公约的要求善意履行所有对我国有效之条约并不得援引国内规定而不履行条约的相关规定。

从我国国际公约的缔结程序上来看，国际公约对我国生效须经全国人大常委会决定。《中华人民共和国缔结条约程序法》第七条规定：“条约和重要协定的批准由全国人民代表大会常务委员会决定”，其中即包括“同中华人民共和国法律有不同规定的条约、协定”一项。因此，一旦全国人大常委会批准包含不同于我国法律规定的条约、协议，实际上也就宣示了与国际公约存在冲突的国内法律规定的当然失效。这是全国人大常委会意志的反映，也是全国人大常委会对国内法律进行修改的一种特殊形式。

综上所述、所辩，按照《中华人民共和国宪法》第五条、第三十三条、第四十五条、第五十三条、《世界人权宣言》第八条、第二十二条、第二十五第一款、《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈经济、社会和文化权利国际公约〉的决定》第四条、第五条、第九条、经济、社会和文化权利委员会通过第19号“一般性意见”第四十二条、《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第十六条第二款、第八十三条、第九十三条、国务院《社会保险费征缴暂行条例》第一条、第二条、第十二条、第十三条、第二十七条、《企业职工养老保险基金管理规定》、《上海市社会保险费征缴实施办法》、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十六条、第七十四条、《中华人民共和国监察法》第三十四条等党纪国法之规定，1. 依法撤销原审法院的党员领导干部管辖范围内有令不行、有禁不止，搞上有政策、下有对策，违反习近平关于严明党的纪律和规矩及其系列重要讲话精神，违反宪法法律和行政法规，违反党章和其他党内法规，违反政治纪律和政治规矩作出的遗漏和驳回被诉超越、违犯、限制和侵犯了李建荣享受《宪法》第5条、第33条、第45条、《经济、社会、文化权利国际公约》第5条、第9条、《劳动法》第3条、第72条、《社会保险费征缴暂行条例》第12条第3款的人权保障义务的《BB09180611S02号不予办理情况回执》违法的（2018）沪0115行初701号、（2018）枉判；2．依法确认被告超越、违犯、限制和侵犯了原告享受《宪法》第33条、《经济、社会、文化权利国际公约》第5条、第9条、《劳动法》第3条、第72条、《社会保险费征缴暂行条例》第12条第3款的人权保障义务作出的《BB09180611S02号不予办理情况回执》的行政行为违法；3．依法判令被告履行《宪法》第33条、《经济、社会、文化权利国际公约》第9条、《劳动法》第3条、第72条、《社会保险费征缴暂行条例》第12条第3款等羁束行政行为的规定办理上海李建荣礼服制衣有限公司为李建荣补缴欠缴的2000年11月1日至2005年9月30日养老保险费，基数人民币为2000元/月，总共2000*59=118000元，应补缴50527.6元的法定职责。
此致
上海市第三中级人民法院
上诉人：＿＿＿＿
2018年10月6日
————————————————
⑤     回沪明、孙秀君主编：《行政诉讼法及配套规定新释新解》人民法院出版社2004年版，1月第2版，第704页。
⑥  这里是指法律层面的“合理”，属于合法律性的特殊类型，与政策意义上的合理不同。
⑦  薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第890页。
⑧    郑成思/著：《WTO知识产权协议逐条讲解》中国方正出版社2001年版，第35页。
⑨   李伟民/主编：《法学辞源》，黑龙江人民出版社2002年版，第3522页。
⑩   李伟民/主编：《法学辞海》，黑龙江人民出版社1998年版，第2978页。
⑾     中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编《法律辞典》，法律出版社2003年版，第701页。
⑿   陈新民/著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第145页
⒀   [德]哈特穆特•毛雷尔著，高家伟译：《行政法总论》，法律出版社2000年版，第126页。
⒁   司法部法学教材编辑部编审，胡建淼/著：《行政法学》，法律出版社1999年版，第219页

上述事实由下列与原件核对无误的《证据材料清单》内证据予以佐证：
附件：
1. 2018年5月29日上海市社会保险事业管理中心（虹口分中心）受理上海李建荣礼服制衣公司补缴养老保险《办理情况回执》复印件一份；
2．《上海市社会保险费征收专用收据》复印件一份；
3. 2018年6月5日上海市社会保险事业管理中心（虹口分中心）受理上海李建荣礼服制衣公司补缴养老保险需要补充的材料《受理情况回执》复印件一份；
4. 2018年6月14日上海市社会保险事业管理中心（虹口分中心）将上海李建荣礼服制衣有限公司《补缴养老保险费申请书》及其材料全部退回的《BB09180611S02号不予办理情况回执》复印件一份；
5．2018年6月25日《上海市社会保险事业管理中心（虹口分中心）受理上海李建荣礼服制衣有限公司《个人帐户转出核定表》复印件一份；
6．《虹政府强执（2003）76号强制执行通知书》复印件一份；
7．《私营企业职工劳动合同》复印件一份；
8．《上海李建荣礼服制衣有限公司的李建荣工资单》复印件一份4份；
9．《行政处罚决定书》复印件各一份；
10．《李建荣员工登记记录》复印件各一份；
11．《上海市社会保险费征缴实施办法》复印件一份5页；
12．《中华人民共和国人类资源和社会保障法典》复印件一份5页；
13．国务院《〈社会保险费征缴暂行条例〉释义》复印件一份5页
14. 营业执照2份复印件复印件一份；
15．身份证正反面复印件一份。

本案援引宪法党纪国法条文

《中华人民共和国宪法》
第三十三条　国家尊重和保障人权。中华人民共和国公民必须履行宪法和法律规定的义务。
    第四十五  中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”
第五十三条  中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律。
《中国共产党章程》总钢
第五条 中国共产党党员必须全心全意为人民服务。党必须在宪法和法律的范围内活动。
《中国共产党章程》
第三条 党员有模范遵守国家法律法规的义务，违反国家法律法规的行为都是违纪行为。
《中华人民共和国法官法》
第七条 法官应当履行下列义务：（一）严格遵守宪法和法律；
第三十二条 法官不得有下列行为：……（三）徇私枉法；……（七）滥用职权，侵犯自然人、法人或者其他组织的合法权益；
     第三十三条 法官有本法第三十二条所列行为之一的，应当给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
《中华人民共和国公务员法》
第四条  坚持党管干部原则。
《中国共产党党内监督条例》
第二十七条 纪律检查机关必须把维护党的政治纪律和政治规矩放在首位，坚决纠正和查处上有政策、下有对策，有令不行、有禁不止，口是心非、阳奉阴违，搞团团伙伙、拉帮结派，欺骗组织、对抗组织等行为。
《中国共产党纪律处分条例》
第七条 党组织和党员违反党章和其他党内法规，违反国家法律法规，违反党和国家政策，违反社会主义道德，危害党、国家和人民利益的行为，依照规定应当给予纪律处理或者处分的，都必须受到追究。
重点查处党的十八大以来不收敛、不收手，问题线索反映集中、群众反映强烈，政治问题和经济问题交织的腐败案件，违反中央八项规定精神的问题。
《中国共产党问责条例》
第二条  党的问责工作以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观为指导，深入贯彻习近平主席系列重要讲话精神，围绕协调推进“四个全面”战略布局，坚持党的领导，加强党的建设，全面从严治党，做到有权必有责、有责要担当、失责必追究，落实党组织管党治党政治责任，督促党的领导干部践行忠诚干净担当。
第四条 党的问责工作是由党组织按照职责权限，追究在党的建设和党的事业中失职失责党组织和党的领导干部的主体责任、监督责任和领导责任。
第六条 党组织和党的领导干部违反党章和其他党内法规，不履行或者不正确履行职责，有下列情形之一的，应当予以问责：……（四）维护党的政治纪律、组织纪律、廉洁纪律、群众纪律、工作纪律、生活纪律不力，导致违规违纪行为多发，特别是维护政治纪律和政治规矩失职，管辖范围内有令不行、有禁不止，团团伙伙、拉帮结派问题严重，造成恶劣影响的。
《中国共产党党内监督条例》
第二十七条 纪律检查机关必须把维护党的政治纪律和政治规矩放在首位，坚决纠正和查处上有政策、下有对策，有令不行、有禁不止，口是心非、阳奉阴违，搞团团伙伙、拉帮结派，欺骗组织、对抗组织等行为。
1996年《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈经济、社会和文化权利国际公约〉的决定》
第四条  本公约缔约国各国承认，在对各国依据本公约而规定的这些权利的享有方面，国家对此等权利只能加以同这些权利的性质不相违背而且是为了促进民主社会中的总的福利的目的的法律所确认的限制。
第五条 对于任何国家中依据法律、惯例、条例或习惯而被承认或存在的任何基本人权，不得借口本公约未予承认或只在较小范围上予以承认而予以限制或克减。”
第九条规定：“本公约缔约各国承认人人有权享受社会保障，包括社会保险。”
《中华人民共和国劳动法》
第三条  劳动者享有社会保险和福利的权利。
第七十二条 用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
《中华人民共和国社会保险法》
第四条  中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。
第十六条　参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金;也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。
第六十条 用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。
　　第六十一条 社会保险费征收机构应当依法按时足额征收社会保险费，并将缴费情况定期告知用人单位和个人。”
第六十三条 用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。
第八十九条  社会保险经办机构及其工作人员有下列行为之一的，由社会保险行政部门责令改正；给社会保险基金、用人单位或者个人造成损失的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：
（一）未履行社会保险法定职责的；
……
（五）有违反社会保险法律、法规的其他行为的。
第九十三条　国家工作人员在社会保险管理、监督工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法给予处分。
国务院《社会保险费征缴暂行条例》
第一条 为了加强和规范社会保险费征缴工作，保障社会保险金的发放，制定本条例。
第二条  基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费（以下统称社会保险费）的征收、缴纳、适用本条例。
第七条　缴费单位必须向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险。
登记事项包括：单位名称、住所、经营地点、单位类型、法定代表人或者负责人、开户银行账号以及国务院劳动保障行政部门规定的其他事项。
第八条　本条例施行前已经参加社会保险的缴费单位，应当自本条例施行之日起6个月内到当地社会保险经办机构补办社会保险登记，由社会保险经办机构发给社会保险登记证件。
本条例施行前尚未参加社会保险的缴费单位应当自本条例施行之日起30日内，本条例施行后成立的缴费单位应当自成立之日起30日内，持营业执照或者登记证书等有关证件，到当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。社会保险经办机构审核后，发给社会保险登记证件。
第十二条　缴费单位和缴费个人应当以货币形式全额缴纳社会保险费。
缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。
社会保险费不得减免。
第十三条　缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。
第二十七条  社会保险经办机构的工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守．致使社会保险费流失的。由劳动保障行政部门或者税务机关追回流失的社会保险费；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。
《上海市社会保险费征缴实施办法》
第十二条 申请缓缴社会保险费的，……缓缴期限最长不得超过一年。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十六条  人民法院在审理行政案件中，认为行政机关的主管人员、直接责任人员违法违纪的，应当将有关材料移送监察机关、该行政机关或者其上一级行政机关；认为有犯罪行为的，应当将有关材料移送公安、检察机关。
《中华人民共和国监察法》
第三十四条  人民法院在工作中发现（被告）公职人员涉嫌失职渎职等职务违法或者职务犯罪的问题线索，应当移送监察机关，由监察机关依法调查处置。