李诉上海社保不履行法定职责司法认知申请书

李建荣

司法认知申请书

申请人：李建荣，男，1959年3月17日出生，汉族，地址：上海市大连西路4弄13号101室。
请求事项
依法对（2019）沪03行终209号）一案中李建荣主张的国际条约、成文法进行司法认知。

一、关于上诉审程序中的司法认知对象
我国签署或者加人的国际条约，只要已经在我国生效，也应该被列入司法认知的范畴之中。
我国行政诉讼的该心规定实际上是“合法性审查原则”，即人民法院实际上仅仅对行政机关的具体行政行为是否合法进行审查，而法庭进行合法性审查时，可以用两类标准对某个具体行政行为是否合法进行衡量：一是证据是否确凿、适用法律法规是否正确以及是否符合法定程序，如果上述答案都是肯定的，那么该行政行为就具有合法性；二是凡是有下列情形之一的，该具体行政行为就是违法的；主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权、不履行法定职责或者拖延履行法定职责以及被诉具体行政行为违法或者无效的。
根据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会对《〈中华人民共和国行政诉讼法〉释义》第十二条第六项的规定：“人身权、财产权是公民基本权利，我国法律、法规将保护公民的人身权、财产权以及其他一些基本权利明确为行政机关的法定职责，公民的人身权、财产权等受到侵害时，如果行政机关不依法履行保护职责，属于行政不作为，公民就可以向法院提起诉讼，要求行政机关履行职责。本条第1款第6项中的合法权益，主要是人身权、财产权，但不限于这两项权利。只要法律、法规明确规定行政机关应当积极作为去保护的权利，行政机关不作为，公民、法人或者其他组织都可以提起诉讼”。
——— 全国人大代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国行政诉讼法释义》，法律出版社，2014年版，第39～40页。
由上可见，不履行法定职责构成行政违法。对于国家机关，特别是行政机关，职责是与其职权相联系的必须履行的义务。行政职责是国家赋予行政机关及其公务员的公法的义务，有关行政主体必须格守，不能随便放弃，否则就构成不作为的行政违法行为。
在英国有一种为全体公众利益的公益起诉权，每个普通公民都可以运用它使法律得到实施、与未履行法定职责的公权力机关抗衡。①不难想象，处于如此广泛的监督之下的行政机关，其违法的可能性将大大减少。
如果不履行法定职责不用承担法律责任，职责就难称法定。如果不履行法定职责的后果，还影响不到行政行为的实体效力，则要求行政机关遵循法定职责就是一句空话。
二、每一项权利都有救济
每一项法定的权利都有确保其实现的责任以为救济：任何侵犯该权利的行为，都有明确的法律责任以为权利实现的保障。
三、每一项法定义务
每一项法定义务（对行政机关而言则是法定职责）都有确保其落实的责任以为保障：任何不履行、疏于履行、在利害关系人看来未尽责履行时，都有相应的法律责任以为义务落实的保障。
以人权保障为己任的人民法院，如果有法不依拒不履行保护基本人权的法定职责，那法律、法规将保护公民基本权利明确为行政机关的法定职责，就成为一个纯粹的摆设。
2015年1月13日，伟大领袖习主席《在第十八届中央纪律检查委员会第五次全体会议上的讲话》，“古人说：‘欲知平直，则必准绳；欲知方圆，则必规矩。’没有规矩不成其为政党，更不成其为马克思主义政党。我认为，我们党的党内规矩是党的各级组织（包括人民法院）和全体党员必须遵守的行为规范和规则。党的规矩总的包括什么呢？其一，党章是全党必须遵循的总章程，也是总规矩。其二，党的纪律是刚性约束，政治纪律更是全党在政治方向、政治立场、政治言论、政治行动方面必须遵守的刚性约束。其三，国家法律是党员、干部（包括公务员、法官）②必须遵守的规矩，法律是党领导人民制定的，全党必须模范执行”。③
这就是党的各级组织的标准，这些标准定得很高，不能指望法官始终都能达到。在追求司法公正时，我们可能会过于热心，以致不够稳重，于是就会出差错、栽跟斗。本案发生的“有令不行、有禁不止，搞上有政策、下有对策，不遵守宪法和法律，不履行保护李建荣基本人权的法定职责”就属于此种情况。一位思维敏锐、学识渊博的法官却由于不履行保护公民基本人权的法定职责，结果造成诉讼双方的一方控告他违纪违法不能公正审案。
在这种情况下，上海市第三中级人民法院必须同意李建荣对上诉的违纪违法指控的要求。有一件东西是这个国家里的每个人都有权得到的，这就是公平审理。反之：

第一，违反和否定了伟大领袖习主席《在省部级主要领导干部学习贯彻党的十八届四中全会精神全面推进依法治国专题研讨班上的讲话》，领导干部提高法治思维和依法办事能力，关键是要做到以下几点。一是要守法律、重程序，这是法治的第一位要求。二是要牢记职权法定，明白权力来自哪里、界线划在哪里，做到法定职责必须为、法无授权不可为。三是要保护人民权益，这是法治的根本目的。四是要受监督，这既是对领导干部行使权力的监督，也是对领导干部正确行使权力的制度保护。
——— 《在省部级主要领导干部学习贯彻党的十八届四中全会精神全面推进依法治国专题研讨班上的讲话》（2015年2月2日）

第二，违反和否定了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的规定：“行政机关要坚持法定职责必须为、法无授权不可为，勇于负责、敢于担当，坚决纠正不作为、乱作为，坚决克服懒政、怠政，坚决惩处失职、读职。行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定”。

第三，违反和否定了2018年2月24日，全国人大常委会对宪法宣誓制度作出修订，新的誓词为：“我宣誓：忠于中华人民共和国宪法，维护宪法权威，履行法定职责，忠于祖国、忠于人民，恪尽职守、廉洁奉公，接受人民监督，为建设富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国努力奋斗”！

由上可知，法官被认为有义务掌握法律，尤其是国内法。通常是说法官对法律进行司法认知，并且有责任这么做。而且不仅是对法律的内容进行司法认知，也要对法律生效的时间以及有效期等相关知识进行司法认知。这是衡量他是否能够胜任法官——这个特定职位的要素。如果他不拥有这些必备的知识，他必须去拥有它们。法律知识或拥有获得这些知识的能力是他作为法官的必备技能之一。同样，将法律规则与案件事实取得联系，将法律规则适用于诉讼中某个指定的事实观点也是他的基本功，如果他欠缺这方而的知识或能力，就无法有效地履行其司法职能，他所作出的裁决会受到上级法院法官的责难或纠正；同时，我们也必须假设在终审法院中不存在这样的法官，否则对社会而言将是个灾难。而这种法官必须拥有必要的法律知识以及拥有获得这些知识的能力，就是李建荣申请司法认知法律的理论基础之一。

主张法官有义务掌握法律并对法律进行司法认知还有一个显著的原因，那就是要确保解决争议的法律体制具有必要的公平和合理性，那么法律的适用在同一法院的不同案件之间、在不同辖区的法院之间应该保持一个统一的处理结果 为了达到这个目的，就必须跳出个案的特殊性而寻找它们的共性。而司法认知针对的正是那些具有共性的东西，同时适用司法认知达到的实际效果正是维护了法律统一的结果、而法官这种“在其位谋其政”的需要也是对法律进行司法认知的理论基础之一。
此致
上海第三中级人民法院
上诉人：＿＿＿＿
2019年4月28日
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①  丹宁勋爵第113页。
②   注释：“国家干部”是一个职业，国家公务员就是国家干部。就像通常说的，你的身份是干部，他的身份是工人，这话里的“干部”，全称就叫“国家干部”，之所以前面加个“国家”，是因为要经国家认可在册领取财政工资，不是谁当了几天学生干部、谁当了几任村干部就有了干部身份。
③  《在第十八届中央纪律检查委员会第五次全体会议上的讲话》（2015年1月13日）