戚致中央纪委国家监察委违纪违法控告状之（一）6

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所以，人民法院对侵犯基本权利方面的争议进行裁决，通过司法审判的程序给受害人以切实有效的法律上的救济，实际上是人民法院履行《宪法》序言和《宪法》第5条规定的职责的体现。它不仅是宪法实施的一个重要的判断指标与人权保障机制法律化的基本标志，而且也是中国履行加入或批准的国际人权公约义务的要求，更是中国建设法治国家的基本内容。

如前所述，宪法作为一个国家具有最高法律效力之根本大法，只表明当其他法律与宪法的规定相抵触时，其他法律不发生法律效力，并不意味着宪法不能直接产生法律拘束力。否则，宪法上的基本权利会因无普通法律的规定，在实践中不能够通过国家司法程序给予保障而落空，而在实践中不具有任何法律意义。那么宪法作为具有最高法律效力的国家根本大法，是公民权利的保障书也就不过是一纸空文。

二、人民法院制作法律文书援引《宪法》条文的法律依据

如果说宪法基本权利通过法院审判的程序予以保障，在现行的司法体制下具有实践的意义，那么，最高人民法院针对救济宪法基本权利案件适用法律而专门作出司法解释，则足以表明宪法基本权利通过法院司法程序给以法律救济的必要性与可行性。

1988年，人民法院在裁判案件中，就遇到了不得不援引《宪法》基本权利条文进行裁判，对被侵犯的基本权利予以法律救济的问题。例如，1988年10月14日，最高人民法院在（88）民他字第1号《最高人民法院关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》。此案发生在《劳动法》颁布之前，民法通则或者其他法律都没有对劳动协议的内容作出明确的禁止性规定。当时国家也没有颁布保护劳动者劳动权利的法律，确认该协议的合法性问题，并不能直接援引民法通则和其他法律的规定。

鉴于此，最高人民法院在法律无明文规定的情况下，直接援引宪法关于公民享有劳动权的规定，确认该劳动协议无效，并依照宪法条文的规定作为裁判民事纠纷的法律依据。

由于最高人民法院的司法解释构成我国法律渊源的形式之一，并且对各级人民法院适用法律审判案件具有直接的拘束力，因此，最高人民法院的这个司法解释，为人民法院在民事和行政审判中，直接援引宪法条文裁判纠纷并制作法律文书，提供了明确的法律依据。

可以说，这是中国关于宪法基本权利具有直接拘束力的第一个司法解释，也是最高人民法院司法解释确认的宪法基本权利对第三人效力的法律依据。同时也是最高人民法院在未意识到其已经在行使解释宪法基本权利效力的情况下，无意识作出的司法解释。

随着对宪法基本权利保护意识的日益增强与人民法院审判宪法基本权利案件的迫切需要，为了充分发挥司法能动性干预社会、平息纠纷，以适应保护公民基本权利实际情况的需要，2001年6月28日，最高人民法院审判委员会第1183次会议在经过反复慎重研究的基础上，作出了《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，指出：

“你院1999鲁民终字第258号《关于齐玉芬与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》收悉。经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉芬依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”

该司法解释作为人民法院裁判案件援引的法律依据之一，自2001年8月13日起施行。最高人民法院在该案中：“首次提出以民法方法保护公民在宪法上的基本权利。公民在宪法上所享有的基本权利通过何种方法来保护，这在我国司法实务中一直是一个悬而未决的问题。”①“对于最高人民法院就此案的‘批复’，绝不能简单地看作是地方法院对有关法律适用问题请示的一个惯例答复，实际上，透过该批复我们可以看到其背后蕴含着巨大而深远的意义。”

② 同上① 相同

正如最高人民法院民事审判庭庭长黄松有法官在评论此案的法律意义

中所指出的：

“最高人民法院的这个‘批复’，虽然没有明确指出宪法可以作为法院裁判案件的直接法律依据，但其背后的旨意是极为明显的。这表明了我国最高司法机关敢于以开阔的眼光、恢弘的气度直面现实，大胆突破传统观念的勇

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①  参见黄松有：《宪法司法化及其意义），载《人民法院报） 2001年8月13日，第5版

②  参见黄松有：《宪法司法化及其意义），载《人民法院报）2001年8月 13日，第5版

气和决心。它对以后的司法审判工作一定会产生重大而深刻的影响。”

“可以说，最高人民法院的这个‘批复’，开创了法院保护公民依照宪法规定享有的基本权利之先河。我国宪法规定了公民在政治、社会经济、教育文化以及人身自由等方面的基本权利，这些权利除了一部分通过普通法律法

规得到切实有效的保护之外，还有相当一部分基本权利并没有具体化为普通法律法规上的权利，公民的这部分权利在受到侵害时，法院往往因为没有具体的法律规范可以援引，而导致公民在宪法上所享有的这些基本权利得不到应有的保护。最高人民法院的此次‘批复’第一次打破了法院对此问题的‘沉默’，旗帜鲜明地指出，公民宪法上所享有的基本权利，即使没有转化为普通法律规范上的权利，在受到侵害时也应当得到保护。这在我国司法实践中无

疑具有里程碑式的意义。”①

“我认为，我国在司法实践中可以逐步将宪法引人诉讼程序，直接作

为法院审理案件的法律依据而在裁判文书中援引。由于我国没有设立专门的宪法法院，因此，我国宪法司法化的模式可以参考美国的普通法院模式，凡是有关宪法问题的纠纷都由我国普通法院按照普通程序审理，法院在审理此类案件时直接以宪法作为裁判的依据。”②

三、人民法院审判实务援引《宪法》基本权利条款裁判案件的特点

为了方便，我们从人民法院裁判案件的性质与类型，以及案件发布的机关及其拘束力两个角度进行分析。在人民法院裁判的普通案件中，大体上可以概括如下：

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① 参见《冒名 K上学事件引发宪法司法化第一案》，载《南方周末》2001年8月17日。

②  参见黄松有：《宪法司法化及其意义》，载《人民法院报》2001年8月13日，第5版

（一）民事损害赔偿实例

在这方面，最高人民法院发布了两个案例：一是“刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案”①。在此案中，最高人民法院

以判例的形式，肯定了人民法院适用宪法基本权利——劳动权对争议的纠纷进行裁判的必要性。这个案例包含的法律适用原则表明，宪法基本权利已经转化为普通法律权利了，如果普通法律保护的程度达不到宪法基本权利保护的程度，人民法院在具体的案件中，可以援引宪法基本权利并结合普通法律规定，确认涉讼行为的合法性，并根据宪法基本权利确认涉讼行为的法律效力。二是“龙建康诉中州建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿纠

纷案”②。在这个案例中，最高人民法院认可了人民法院援引宪法义务结合

普通法律确认涉讼行为合法性的适用法律原则，进一步认可人民法院直接援引宪法条文作为审判民事案件的法律依据，以实现对被侵犯的宪法基本权利给以法律救济的目的，尽管这个案例直接援引宪法基本义务条文作为确认被质疑的行为合法性的法律依据，是否妥当、准确与必要，值得进一步的讨论、研究。在这两个案例中，最高人民法院确认了人民法院在民事损害赔偿案件

审理过程中，援引宪法基本权利裁判案件的必要性与合法性。

（二）受教育权案例

在这方面，最高人民法院发布了两个案例：一是行政诉讼中人民法院对受教育权——宪法基本权利的管辖权。例如，“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”③。在这个案例中，最高人民法院认可了受案法

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① 参见《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第5期

② 参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第1期

③ 参见《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第4期

院突破1989年《行政诉讼法》第11条关于人民法院行政诉讼受案范围之规定①。二是民事诉讼中人民法院对受教育权案件的管辖权。例如，2001年在中国法律界产生了重大影响的“齐玉芬等诉陈晓棋等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案”② 。在这个案件中，最高人民法院第一次确定了以宪法基本权利纠纷为案由的案件，山东省高级人民法院判决被告陈晓淇、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会，对其共同实施的侵犯教育权并且造成原告实际损失的行

为，承担民事侵权赔偿责任。在这两个案例中，最高人民法院确定了人民法

院无论在民事审判，还是在行政审判中，都有权管辖侵犯宪法基本权利受教育权的案件的原则。

（三）劳动权案例

在这方面，最高人民法院中国应用法律研究所发布了两个案例：一是“莫尊通不服福清市人事局批准教师退休决定侵犯劳动权”③行政案件。在这个案例中，受案法院针对行政机关批准原告退休的行政行为的违法的理由，直接

援引宪法基本权利劳动权作为确认被指控的行政行为侵犯公民宪法赋予的基本权利——劳动权，并据此判决行政机构承担相应的责任。二是“吴粉女退休后犯罪刑满释放诉上海市长宁区市政工程管理所恢复退休金待遇侵犯社会

受益权”④行政案件。在这个案件中，受案法院对行政机构对停止发放退休

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①     2000年3月8日，《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第1条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”，即无论被侵犯的是财产权、人身权，还是其他权利，都属于人民法院的受案范围。

②  参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2001军第 5 期

③  参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2000军果 32辑，

④ 参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》1999年第30辑，时事出版社。

后犯罪的刑满释放人员退休金的行为，认为侵犯了《宪法》第44条关于退休人员社会生活保障权的宪法基本权利，确认被诉行为的违法，并且在裁判文书中直接援引宪法条文制作法律文书。

尽管这两个案件并没有发布在作为中国法律渊源之一的最高人民法院公报，也不产生最高人民法院公报案例那样的法律拘束力，但由于人民法院案例选刊载的案例，经过最高人民法院工作机构的精心选择，其本身通过基层人民法院向中级人民法院推荐，中级人民法院向高级人民法院推荐，高级人民法院向最高人民法院推荐的程序而产生，最后由最高人民法院中国应用法律研究所确定这样的过程，放在中国各级各地人民法院的审判实践中，对于

同类的事实，在适用法律方面，对各级人民法院审理有关的案件，也产生了事实上的影响。

（四）平等权案例

在人民法院的审判实践中，出现了三个这方面的案例：一是1995年

四川省新津县法院（1995）新民初字第18号“王玉伦诉五津镇蔬菜村村委会

侵犯男女平等权”①民事案件。在这个案件中，受案法院直接援引宪法关于男女平等权的规定，确认被诉的行为针对男女性别的不同，对同一类事项作出

不同的处理，违反了《宪法》第48条第1款关于“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利”之规定，对男女进行区别对待的民事行为为无效的行为，从而使原告主张的平等权被侵犯得以有效的法律救济。

二是成都市中级人民法院（2000）成民终字第913号“王勇等诉成都家

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① 参见喻敏：（论男女平等的宪法原则在民事领域的直接效力），载《中国法学》 1995年第6期，参见本书第三章

家粗粮王快餐有限公司侵犯平等权案”①民事案件。在这个案件中，二审法院认为：

“本院认为，上诉人与被上诉人之间系消费者与商家的关系，双方是平等的民事主体。被上诉人在其店堂上标明服务方式与价格，并以此向众多消费者发出消费要约，没有强迫消费者的意图与行为。上诉人作为消费者，有

权根据自己的实际需要选择是否消费，对是否消费享有充分的自由，双方之间平等民事主体的关系得到充分体现。被上诉人作为商家，就同种服务，针对不同的消费群体，以不同的价格发出要约，实为适应市场需要，增强竞争而采取的一种促销手段。被上诉人有权处分自己的民事权利，有权决定对某个群体和个人给予优惠。被上诉人的行为没有违反国家有关法律规定，上诉人的平等权并未受到侵犯。上诉人主张被上诉人的行为违反《中华人民共和国宪法》第三十三条 关于‘中华人民共和国公民在法律面前一律平等’及《中华人民共和国民法通则》第三条关于‘当事人在民事活动中的地位平等’的基本原则的观点，实为对上述原则的理解不当。上诉人请求判决被上诉人返还多收的每人2元（共计6元），并对上诉人赔礼道歉的诉讼请求于法无据，本院不予支持。”②

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①  参见《成部审判》2001年第 2期；胡建萍：《从本案看辩证推理在法官发现和解释法律中的运用》载《人民法院报》，2001年10月15日此案的案情是：2000年5月17日，四川大学法学院1998级学生王勇、陈青松、李红卒三人到成都“粗粮王家家快餐有限公司粗粮王红光店”就餐。粗粮王红光店门口的灯箱广告中写明：“每位18元，国家公务员每位16元；1．3米以下儿童9元；当天过生日者凭身份证免费就餐一次。”原告就餐后在付款时，发现被告对其比公务员就餐多收取每人2元，认为被告的行为对非公务员消费者就餐构成身份歧视，侵犯了公民享有的宪法赋予的平等的权利，给其心理造成了伤害。为此，起诉到法院。请求赔礼道歉、退还多收的每人2元；撤销被告侵犯宪法平等权的违法广告。一审判决原告败诉。原告不服，上诉到成都市中级人民法院。在二审审理过程中，被上诉人主动撤销了被诉的广告。二审法院判决维持原判，诉讼费用由上诉人与被上诉大各自承担50％。本文作者为本案三原告的二审诉讼代理人。

②      参见2000年成都市中级人民法院（2000）成民终字第913号民事判决书，

尽管二审法院否定了上诉人的诉讼请求，但在审理过程中特别是在判决书中，对上诉人关于侵犯平等权的主张，进行了审理并且作出了裁判。这表明，受案法院是在主动地、有意识地从法律上对被指控的受到侵犯的权利进行了审理并作出了裁判，并认为法院有权管辖因宪法平等权产生的纠纷①。

三是“残疾人王伟诉平顶山市财贸学校侵犯受教育权”②案。在这个案件中，受案法院认为，被告仅仅因为原告是残疾人，无视其达到并且超过规定的录取分数线而拒绝录取原告的行为，侵犯了原告残疾人与其他人享有的平等权与受教育权。

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① 参见胡建萍：《从本案看辩证推理在法官发现和解释法律中的作用》，载《人民法院报》2001年10月15日。

②  参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》1998年第22辑，人民法院出版社。

四、最高人民法院选编的案例直接援引《宪法》基本权利条文制作裁判文书的形式

人民法院在民事或行政案件裁判过程中，也可以直接适用《宪法》条文作为确认涉讼行为合法性的直接法律依据。在中国各级人民法院审判业务工

作具有普遍指导性、广泛影响性和实际参照性的《人民法院案例选》中，出现了类似的案例。透过这些案例，可以看到目前人民法院援引《宪法》条文

制作行政审判裁判文书的格式与条件，也可以看到最高人民法院中国应用法学研究所对各省、自治区、直辖市高级人民法院推荐其下属的中级人民法院的裁判案件，在适用法律上采取的立场与态度。

（一）恢复退休金民事案件

在“吴粉女退休后犯罪刑满释放诉上海市长宁区市政工程管理所恢复退休金待遇侵犯社会受益权案”中，原告吴粉女为被告上海市长宁区市政管理所职工。1982年退休后在被告处领取退休金。1989年10月被判处有期徒刑7年。1991年8月，被告对原告予以除名，并停发了退休金及其他钱物。1996年10月15日，原告刑满释放，到被告处领取退休金，被告予以拒绝。原告向法院提起诉讼，认为自己是被告的退休职工，退休期间因犯罪被判刑，现已刑满释放，请求被告恢复退休金。被告辩称，原告在退休期间已被单位除名，不应恢复退休金。受案法院认为：“《中华人民共和国宪法》第四十四条明确规定，国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休金待遇是公民享有的一项重要社会经济权利，它对于退休人员安居生活是一项主要的保障。被告因原告在退休期间犯罪而对其作出除名处理，显属不当；在原告刑满释放后又拒绝给予退休金待遇，亦缺乏充足的根据和理由。现原告要求被告给付退休金待遇，依法应予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第三条之规定，判决被告应办妥有关手续，从 1996年 11月起恢复原告享有的退休金待遇。”①

（二）劳动权行政案件

在原告“莫尊通诉福建省福清市人事局批准教师退休决定侵犯劳动权”案中，原告于1996年2月1日书面申请退休，并提供有关其身体无法正常工作的证明。1996年4月，原告又以口头和书面形式申请撤回退休申请，称其身体经医疗恢复正常，可以继续工作。1997年2月25日，被告仍然作出批准原告退休的决定。原告以其申请退休时仅48岁，不符合退休申请条件，被告该行为侵犯了其劳动权为由，提出行政诉讼。一审法院驳回原告的诉讼请求后，原告不服提起上诉。二审法院认为：

“被上诉人的批准退休决定处分了《中华人民共和国宪法》所规定的公民的劳动权，是具体行政行为，行政相对人对此不服的，有权提起行政诉讼，人民法院应对此具体行政行为进行司法审查。”②

二审法院经审理查明：被上诉人批准上诉人退休时，上诉人未满15年，被上诉人对此未予审查。故判决撤销被上诉人批准上诉人的退休决定。

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①  最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》1999年第30辑，时事出版社，第140页。1995年1月2日施行的《劳动法》第3条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利。提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”

②  最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2000年第32辑，人民法院出版社，第368页。

五、最高人民法院发布的案例直接援引《宪法》基本权利条文制作裁判文书的形式

与此同时，最高人民法院公报也发布了一些案例适用宪法基本权利条文制作法律文书的形式，这不仅表明最高人民法院通过判例法的形式，认可人民法院直接援引宪法基本权利作为裁判案件的法律依据的态度与立场，而且也可以从客观上体现在目前中国宪法基本权利如何进入人民法院审判实务，在没有明确的法律规定的情况下，最高人民法院公布的案例为中国各级人民法院适用宪法基本权利条文制作法律文书，提供了现阶段人民法院援引宪法条文审判案件的具体形式。

（一）刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿在《中华人民共和国最高人民法院公报）1999年第5期“刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司（以下简称第八公司）、罗友敏工伤赔偿案”中，最高人民法院以判例的形式，肯定了在1988年10月14日最高人民法院（88）民他字第1号司法解释中确定的人民法院适用宪法规定裁判案件的必要性。在此案中，四川省眉山县人民法院认为：

“《中华人民共和国宪法》第四十二条第二款规定：‘国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。’《中华人民共和国劳动法》第三条规定：劳动者有‘获得劳动安全卫生保护的权利。’第四条规定：‘用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。’被告罗友敏作为工程一承包人和雇主，依法对民工的劳动保护承担责任……被告第八公司在与被告罗友敏签订的承包合同中约定‘施工中发生伤、亡、残事故，由罗友敏负责’，把只有企业才能承担的安全风险，推给能力有限的自然人承担，该条款损害了劳动者的合法权益，违反了我国宪法和劳动法前述有关规定，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款（五）项的规定，该约定应当属于无效条款，不受法律保护。第八公司对原告刘明的工伤事故，依法应当承担连带责任。”

这个案例包含的法律适用原则表明，宪法基本权利已经转化为普通法律权利了，如果普通法律保护的程度达不到宪法基本权利保护的程度，人民法院在具体的案件中，可以援引宪法基本权利并结合普通法律规定，确认涉讼行为的合法性，并根据宪法基本权利确认涉讼行为的法律效力。

（二）龙建康诉中州建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿纠纷案在《中华人民共和国最高人民法院公报》 2001年第5期发布的“龙建康诉中州建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿纠纷案”中，云南省永胜县人民法院认为：

“《中华人民共和国宪法》第四十二条第四款规定：‘国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。’《劳动法》第4条规定：‘用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。’《民法通则》第106条第2款规定：‘公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。’被告中州公司是经国家批准有资格承包建设工程的企业，在用人时应当承担宪法和劳动法规定的提供劳动保护、对劳动者进行劳动就业训练等义务。中州公司通过签订《建设工程承包合同》，向被告交通局承包了过境线工程。作为该工程的直接承包者和劳动法规定的用人单位，中州公司在将该工程转交给被告姜建国具体负责施工后，没有履行宪法和劳动法规定的上述义务，也未对姜建国的工作情况进行监督管理，因而引起工伤事故的发生。对此，中州公司应当承担民事责任。中州公司在与被告姜建国签订的内部承包合同中约定：‘如发生一切大小工伤事故，应由姜建国负全部责任’，把只有企业才能承担的风险转给实力有限的自然人承担。该约定损害劳动者合法权益，违反了宪法和劳动法的规定，是无效约定，不受法律保护。”①

在这个案例中，最高人民法院认可了人民法院可以援引《宪法》义务并结合普通法律确认涉讼行为合法性的适用法律原则，进一步认可并鼓励人民法院直接援引《宪法》条文作为审判民事案件的法律依据，以达到对被侵犯的宪法基本权利给予法律救济的目的。尽管这个案例直接援引《宪法》基本义务条文，作为确认被质疑的行为合法性的法律依据，但其是否妥当、准确与必要，值得进一步的讨论、研究。

（三）齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案

在《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第5期发布的《齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案》中，最高人民法院公报第一次直接在“案由”中，确定是宪法基本权利纠纷案件。在该案的审理过程中，山东省高级人民法院认为，上诉人齐玉苓所诉被上诉人陈晓琪、陈克政、济宁商校、腾州教委侵犯姓名权、

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①  参见《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第5期。

受教育权一案，存在着适用法律方面的疑难问题，因此依照《中华人民共和国人民法院组织法》第33条的规定，报请最高人民法院进行解释。山东省高级人民法院根据最高人民法院的解释进行讨论后认为，本案被上诉人陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会的行为侵权，各被上诉人应承担侵犯原告宪法基本权利的民事责任。判决书指出：

“最高人民法院对本案研究后认为，当事人齐玉苓主张的受教育权，来源于我国宪法第四十六条第一款的规定。根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应当承担相应的民事责任。据此，最高人民法院以（2001）法释25号司法解释批复了山东省高级人民法院的请示。”①“从形式上表现为侵犯齐玉苓的姓名权，其实质是侵犯齐玉苓依照宪法所享有的公民受教育的基本权利。各被上诉人对该侵权行为所造成的后果，应当承担民事责任……山东省高级人民法院依照宪法第四十六条、最高人民法院（2001）法释25号批复以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项的规定，于2001年8月 23日判决”②很显然，山东省高级人民法院民事判决书（1999）鲁民终字第258号已经明白无误地将宪法与其他法律并列一同作为判决案件的法律依据。

在沈涯夫、牟春霖诽谤一案中，上海市中级人民法院引用了现行宪法

第38条和第51条，论证新闻记者与普通公民一样，在行使宪法和法律规定

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① 参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第5期

②  同上。

的权利时，必须履行宪法和法律规定的义务，即“不得损害国家的、社会

的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”（第51条）以及“禁止用

任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”（第38条）。①在王发英诉刘真及《女子文学》等四家杂志侵害名誉权纠纷一案中，河北省高级人民法院作出判决认为：现行宪法第38条规定：中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。根据宪法和民法通则的规定，公民的名誉权受法律保护。禁止用侮辱、

诽谤等方式损害公民的名誉。②在钱某诉上海屈臣氏日用品有限公司侵犯名誉权一案中，上海市第二中级人民法院作出的（1998）沪二中民终字第2300号终审判决认为：依据《中华人民共和国宪法》第38条，《中华人民共和国民法通则》第101条、第120条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第（2）项之规定，判决上海屈臣氏日用品有限责任公司应向钱某赔礼道歉。③河北省石家庄市中级人民法院民事判决书（1988）石法民判字第1号就提到：本院认为：根据宪法和有关法律的规定，公民享有名誉权，人格尊严不受侵犯，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。④天津市静海县人民法院民事判决书（1997）静民初字第349号主张：“这一过错行为，既意味着红星分厂享受了超载所得利益的权利，又与交通事故的发生有着一定的因果关系，根据权利义务相一致的宪法原则和民法侵权之债中的过错责任原则，红星分厂应当在合同履行标的范围内承担连带的民事责任”。⑤ 从上述两例中也可以看出，不论是河北省石家庄市中级人民法院民事判决书（1988）石法

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①  载《中华人民共和国最高人民法院公报》1988年02期

②  载《最高人民法院公报》1989年第1期）

③  王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年版，第197－205页。

④  王禹编：《中国宪法司法化：案例评析》，北京大学出版社2005年版，第8页。

⑤  王禹编：《中国宪法司法化：案例评析》，北京大学出版社2005年版，第18-19页。

民判字第1号，还是天津市静海县人民法院民事判决书（1997）静民初字第349号，在引用宪法时都没有将宪法独立地作为审判案件的法律依据，而是作为法律原则来加以适用宪法作为司法审判的法律依据不具有独立性。但是，在实践中，也有法院，将宪法作为确立行为合法性的直接的法律依据的。例如，上海市第二中级人民法院行政判决书（1998）沪二中行终字第102号声明：“根据一九八二年宪法关于城市土地收归国有的规定，舟山路234弄5号房屋的所属使用的土地为国有土地。被上诉人市房地产所颁发的房地产权证确认房屋的所有权和国有土地使用权依法有据。上诉人范学珍等五人在城市土地收归国有之后，仍主张其土地继承权，于法相悖”。①

六、结论

而两个案例系最高人民法院经过审判委员会讨论通过，以公报形式予以公布全国各地。《关于加强法律解释工作的决议》第2条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”，将司法解释权赋予最高人民法院。最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》中明确确定：“最高人民法院发布的司法解释，必须经审判委员会讨论通过”；“司法解释经审判委员会讨论通过后，以最高人民法院公告的形式在《人民法院报》上公开发布，并下发各高级人民法院或地方各级人民法院、专门人民法院。”分析人民法院案例选选编的两个案例和最高人民法院公报发布的这五个案例援引《宪法》条文作为确定涉讼行为无效的法律依据的形式，可以

这样确定人民法院在制作法律文书时，直接援引《宪法》基本权利条款裁判的的形式是：

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①  王禹编：《中国宪法司法化：案例评析》，北京大学出版社2005年版，第150～151页。

1．人民法院在制作刑事裁判法律文书时，不得直接援引《宪法》条文作为定罪科刑的法律依据

2．人民法院在制作民事和行政裁判法律文书时，可以直接援引《宪法》

条文作为裁判涉讼行为合法性的法律依据

最高人民法院行政审判庭庭长蔡小雪法官认为，我国的法律、法规是由法定的国家机关按照法定程序制定的，并在全国发行的各大报刊或者当地发行的报刊上全文向社会公布的，因此，一经公布，即视为被法官和公民知晓，当事人没有提出异议的可能性，……《行政证据规定》第68条中明确将众所周知的事实和自然规律及定理规定在司法认知的范围之内。起草时，考虑到已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实、已为有效公证文书所证明的事实、官方统计的数据和官方公报的事实，都应当归类为“已经依法证明的事实”。如果仅仅将已为有效公证文书所证明的事实明确列出，不将其他已经依法证明的事实列出，会缩小行政诉讼司法认知的范围，不利于法官正确、及时认定案件事实。所以，《行政证据规定》采用“已经依法证明的事实”的表述方式，作相对概括性的规定，以免发生遗漏。同时，又考虑到，人民法院在审理行政案件中发现“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”和“已为仲裁机构生效裁决所确认的事实”存在重大错误需要纠正的特殊方式与其他司法认知具有反证可以推翻的方式不同，所以，第70条又规定：“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。 ①

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① 最高人民法院行政审判庭庭长蔡小雪主编：《行政审判决与行政执行实务指引》，人民法院出版社、2009年版、

第318～319页。

毛立华认为，“众所周知的事实；自然规律及定理；已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；已为仲裁机构生效裁决所确认的事实。这些事实由于其公认的或法律上的效力，对法院和当事人都有着当然的约束力，法院必须接受这些事实而排斥相反的事实，当事人既不能对这些事实发生争议，更不得主张与之相反的事实”（请参见最高人民法院的法学博士、博士后研究生毛立华著：《论证据与事实），中国人民公安大学出版社2008年版，第81页）。

再看，附录1：最高人民法院行政审判庭对合法性审查的依据及标准

165．合法性审查的依据及标准

人民法院对具体行政行为是否合法进行审查意味着人民法院只能用“法” 作为判断行政行为是否正确的标准，这新要求行政审判人员一方面要准确地把握“法”的范围及效力，另一方面要从总体上把握“合”的要件。对“法”的理解有广义和狭义之分。广义的法是指法的整体，它包括作为根本法的宪法，全国人大及其常委会制定的法律，地方省一级人大及其常委会制定的地方性法规，……。而狭义的“法”仅指全国人大及其常委会制定的法律。作为行政审判的合法性原则意义上的“法”应当包括：宪法、法律、行政法规、自治条例和单行条例。这既是行政活动的依据，也是行政审判的依据。也是行政审判的依据。

————最高人民法院行政审判庭组织编写，最高人民法院行政审判庭黄杰主编、最高人民法院副院长江必新副主编：《行政审判实用全书》，法律出版社出版，1993年版第121页。

附录2：最高人民法院行政审判庭对合法性审查的依据及标准

339．刑法、民法能否成为人民法院审查具体行政行为合法性的依据？

按照通常的说法，人民法院审理行政案件，应以行政法为审查具体行政

行为合法性的依据。然而，刑法、民法能否成为审查具体行政行为合法性的依据？是一个需要研讨的问题。我们认为，当具体行政行为涉及到某些刑法或民事问题时。刑法或民法不仅可以而且应当成为审查具体行政行为

合法性的依据。理由如下：

第一，我国《行政诉讼法》第52条规定人民法院审理行政案件以法律和行政法规、地方性法规为依据，其中的“法律”理应包括刑法、民法。即是说《行政诉讼法》并没有排除刑法和民法作为审查具体行政行为合法性的依据。

第二，刑法、民法都是我国的基本法，在我国法律体系中占有重要地位。对行政执法领域来说，除非法律有特殊规定，行政机关和行政机关工作人员都不得违反刑法和民法的规定。因此，依法行政包括遵守民法和刑法。不能设想，行政机关可以在没有法律有特别规定的情况下，超越于民法和刑法之上。

第三，从行政执法活动的实际情况来看，有相当一部分具体行政行为必须以刑法、民法为依据。……环保部门、专利管理部门等相当一部分行政管理部门处理平等主体之间的民事争议（如赔偿争议）必须以《民法通则》为依据，等等。既然行政执法活动必须以刑法、民法为依据，那么人民法院审查有关的具体行政行为就必须以同一法律依据进行审查。

————  最高人民法院行政审判庭组织编写，最高人民法院行政审判庭黄杰主编、最高人民法院副院长江必新副主编：《行政审判实用全书》，法律出版社出版，1993年版，第555页。

附录3：中国宪法学教授对“宪法适用的强制性”著述与主流观点

宪法适用是宪法法律效力的表现形式，如果宪法在实际生活中不能得到适用，那么，就说明没有一个享有公共权力的组织和个人需要从宪法上获得行使权力的法律依据。这实际上只能出现在没有宪法的社会中或者是“人治”的体制下。如果有宪法却不适用宪法，这恰恰反映了典型的“人治”和破坏法治的特征。所以，在承认主权在民、依据现代民主原则建立起来的现代法治社会中，国家机关所行使的国家权力或者是其他组织和个人行使的公共权力必须具有宪法上的依据，否则就是越权行为或者是违宪行为。宪法适用对于依据宪法享有宪法职权的国家机关、组织和个人来说是强制性的法律要求，不是可以加以选择的行为准则。

———莫纪宏教授苗连营教授／执行主编 张庆福教授刘向文教授／副主编：《宪政论丛》第5卷，法律出版社，2006年6月版，第249页。

江必新认为，“法”不仅包括宪法，还包括宪法以下的各类规范性文件。宪法的规定具有最高的效力，对于宪法规定的行政职责，行政机关必须严格执行。

————最高人民法院行政审判庭组织编写，最高人民法院行政审判庭黄杰主编、最高人民法院副院长江必新副主编：《行政审判实用全书》，法律出版社出版，1993年版，第202页。

请看，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》释义第57条第二款规定，有下列情形之一的，人民法院应当确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：

【释义】第三项第二段规定，无效行政行为指的是行政机关作出的具体行政行为具有重大明显的违法，因而该行为自始无效的情况。这里要注意，必须同时具备重大和明显违法情形才属于无效具体行政行为，仅仅是一般违法尚不属于无效，而属于可撤销的行政行为。两者的区别在于，无效的行政行为，其违法情形已重大明显到任何有理智的人均能够判断的程度，因而其没有公定力，不必经法院等权威机构确认，公民就可以根据自己的判断而不服从。可撤销的行政行为则具有公定力，其在被法院等权威机构撤销之前被推定为有效，公民无权根据自己的判断而不服从。行政行为若不成立则必然无效，但无效的行政行为并不局限于此，除因程序必备要件欠缺而导致行政行为无效（也即行政行为不成立）外，实体上的重大与明显违法也可以导致行政行为无效。法律对于无效行政行为虽然没有明确规定“重大且明显”的标准，但将现有法律法规规定的无效具体行政行为结合法律精神来考虑，可以归纳出“重大且明显”的标准。对于无效的具体行政行为，过去的审判实践中一般都适用撤销判决，这在法理上其实是讲不通的，因为，严格地讲，撤销的前提是该行政行为在此之前是存在的，而且在法律上是有效的。而既然无效具体行政行为自始无效，那么，法院的撤销判决就没有了对象。综上，这种情况也应当适用确认判决，即确认该行政行为无效，从而恢复当事人的合法权益。还有一点需要注意，由于“重大且明显”标准的自由裁量度较大，且法律没有明确规定这一标准，所以，在具体适用中，应严格把握（请参见，最高人民法院行政审判庭编：《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》释义，中国城市出版社2000年版，第123～124页释义性立法解释）。”

再看，《信访条例辅导读本》第六章第二节第一条第1款第（一）项第4目规定，“对于不纠正将会严重损害信访人基本权利并给信访人生产、生活造成严重损害的信访事项，给予常规手段之外的补充救济。……这是由信访制度对常规行政制度具有补充性的特征所决定的，体现了没有信访事项的发生就不能给予信访救济的原则。违法信访行政行为的后果，决定着法律责任的种类和形式。……一般而言，应当看违法行为是否侵害了《中华人民共和国宪法》赋予的公民、法人和其他组织的基本权利，如侵害了公民的生命健康权、自由权、财产权等基本人权和基本政治权利或者法人和其他组织的财产权等，或者是否对国家声誉、国家利益构成损害，是否造成不良社会影响等。如果违法行为对公民基本权利造成损害，或者损害国家声誉、国家利益，或者造成了不良社会影响，其后果就应当认定为严重，应当追究责任人的法律责任”（请参见国务院法制办主任曹康泰，国家信访局局长王学军主编：《信访条例辅导读本》，中国法制出版社2005年版，第323～324页）。

请再看，我国《辞海》对【严重】的解释为：重大；紧急。

再请看，张树义著：《行政法与行政诉讼法学》对【撤销与无效】的解释“撤销的违法程度比无效低”。 ①

根据上述《辞海》对“重大”和“严重”一词的解释为：同义词。而申

诉人“依法宣告：（1）一、二审判决遗漏和超出申诉人一、二审诉讼请求作

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① 张树义教授著《行政法与行政诉讼法学》高等教育出版社2004年第102页。

出了触犯《刑法》第399条第2款规定的（2014）黄浦行初字第347号、（2014）沪二中行终字第710号行政枉法裁判无效；（2）上海市黄浦区住房保障和房屋管理局作出违反、限制和侵犯各申诉人享有《宪法》第十三、三十三、三十七、三十九条、《物权法》第四十二条、《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈经济、社会和文化权利国际公约〉的决定》第五条第二款、第十一条、《城市房屋拆迁管理条例》规定和基本权利的〔2014〕黄房管拆第0040号房屋拆迁裁决书违法。”难道人民法院可以拒绝司法和不作答复吗？天下哪有这样的特权？ 如果一个国家为了腐败的利益，宪法和法律变得不再稳定，它在适用结果上可以轻易地被法官任意变动，使人无法根据已有的成文法确定将来的行为结果的法律定性，最终损害了法治文本的效力基础。“如果法因违背人们的根本确信，而遭到普遍的拒绝或公开的抵制（‘不服从’），这样的‘法’ 还成其为法吗？”①因此，从这个意义上来说，公法救济模式如果为了腐败利益可以任意的循环性，在一定程度上动摇了我们推行法治的大前提的稳定性，或者说是动摇了我们推行法治的文本效力基础——法治所要求的法律的稳定性变得不稳定了。用凯斯·R．孙斯坦的话说：“如果法律在

书面上的操作与现实中的操作不一致，那么法治就会被大打折扣。如果制定法和现实法之间很少或没有相似之处，则法治不复存在、”如果是这样一种结果，显然超出了法律适用自身的范畴，而成为一个政治性问题：依法治国方略难以得到稳定的落实。依法治国首先是公权力主体的守法，而法是确定的，对同一事实的适用结果理论上应该只有一个，反之就是违反了《中华人民共和国宪法》第五十三条的明确规定：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和

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① ［德］魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越泽，法律出版社2005年版，第31页

律”，公民必须以宪法作为活动的最高准则。国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关均负有遵守宪法的义务（请参见殷啸虎主编：《宪法学》，上海人民出版社， 2003年版，第343页）。

其一，两级法院非基于公共利益作出的判决，已经违反和侵犯了申诉人享有《中华人民共和国物权法》第四条的禁止性规定和合法权益：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护①，任何单位和个人不得侵犯。”其中的“其他权利人”就包括上述剥夺戚建民、（XX X）、（XX X）、戚建华、（XX X）、（XX X）、（XX X）受法律保护的不予安置的物权。

其二，两级法院非基于公共利益作出的判决，已经违反和侵犯了申诉人享有《中华人民共和国物权法》第四十二条的禁止性规定和绝对权利：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”其中的“其他不动产”就包括黄浦房管局未认定的所谓涉案被拆迁房屋公共部位的“建筑”。

最高人民法院《关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》第八条第一款第（四）项明确规定：“在就同一法律事实或同一法律关系，存在两个相互矛盾的生效裁判的情况下，当事人对后一生效法律文书提出再审申请的，人民法院应当再审。”

最高人民法院《关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》的理解与适用第八条第一款第（四）项明确规定：……司法有一个最基本的要求

就是司法的统一性，这决定了人民法院作出的生效判决之间应当互相尊重，互相认可其效力，排除矛盾和冲突，维护一个和谐的、稳定的司法局面。就

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①   我国《合同法》第229条：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”

同一法律事实或同一法律关系，作出相互矛盾判决的情况，违反了司法统一性的要求，造成了人民法院的判决之间的直接冲突，严重扰乱了审判秩序，

影响了司法的权威和形象，危害了司法的公正性。因此，对这一问题，必须

通过再审的方式进行纠正。诉讼法没有明确规定这一问题的解决方式，实际中做法不一，以至在一些案件中，法院之间互相扯皮，问题长期得不到解决。《若干意见》明确规定，在就同一法律事实或同一法律关系，存在两个相互矛盾的生效裁判的情况下，当事人对后一生效法律文书提出再审申请的，人民法院应当再审。这一规定是基于在后裁判必须绝对尊重在先裁判的司法理念，对于规范审判秩序将会起到非常积极的作出（请参见最高人民法院副院长沈德咏/主编：《最新再审司法解释适用与再审改革研究》，人民法院出版社，2003年版，第62页）。

基于上述事实，申诉人就上述上海市第二中级人民法院作出的在先裁判与本案在后裁判，存在适用宪法上相互矛盾的生效裁判的情况下，申诉人对在后严重践踏和排斥“党总书记习近平系列重要讲话中指出：维护宪法权威，捍卫宪法尊严，就是捍卫党和人民共同意志的尊严的（2014）黄浦行初字第347号、（2014）沪二中行终字第710号生效法律文书提出再审申请的，人民法院应当再审。”这一规定是基于在后裁判必须绝对尊重在先裁判的司法理念以及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条、第七十条的规定提出再审申请的，上海市第二中级人民法院应当依照诚信原则再审。因为，《宪法》第5条第2款的规定：“国家维护社会主义法治的统一和尊严。”而诚实信用原则是民主宪政的根本。民主宪政要求社会中的一切组织和个人尊重其他组织与个人的利益，承认他人权益的正当性；民主宪政也要求每一个国家机关本着诚实、善意的内心状态对待相对方，并以诚实的行为获取社会公众对其合法性的支持。若无诚实信用，政治领域将成为相互倾轧、欺骗、无信义的场所。政府是良好公德的倡导者，也自应为良好公德风格的践行者。如宪法和法律的禁止性规定可以由法官任意选择适用，实为“只许上海法官放火，不许百姓点灯”，近乎荒谬。更有悖于宪法第33条第3款的强制性规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”。

1．《中华人民共和国行政诉讼法》第一条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”

2.《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，有权依照本法向人民法院提起诉讼。这是公民、法人或者组织行使诉权的基本依据。

其一，本案二级法院作出的上述枉法裁判，已经违反、限制和侵犯了各申诉人享有《中华人民共和国物权法》条文理解与适用第二条（节录）的禁止性规定和绝对权，因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。

本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。

本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。

【条文理解】

物权具有排他性、绝对性、对世性，对任何人都有效力：一是不容任何人侵犯或者妨碍权利行使，二是对侵权者可以主张物权请求权。因此物

权又称为绝对权或者对世权。①

物权的客体是特定的物，是能够区别、具有具体指向、能够确定的物。

（1）物权制度的沿革

物权法律制度，是罗马人的发明。他们已对物权诉讼与一般诉讼加以区别，并明确地规定了“对物权”和“对人权”，“对物权”主要是指所有权。但是，物权的概念本身并非起源于罗马法，理论上最早是中世纪的注释法学家在解释罗马法时创造的，法律条文上最早是在1896年的《德国民法典》正式使用的。对物权这一概念的明确使用，是《德国民法典》的一个创造。②而对物权这一概念的明确界定，在我国《物权法》以前，当属《奥地利民法典》，其第307条规定：“某人对于某物享有的能够对抗任何人的权利属于对物的物权。”

关于物权，历史上最经典的表述是18世纪英国首相老威廉·皮特在一次演讲中形容物权不可侵犯。即使是最穷的从在他的寒舍里也敢于对抗国王的权威。风可以吹进这所房子，雨可以打进这所房子，房子在风雨中飘摇，但是英王不能踏进这所房子，他的千军万马也不敢踏进这间门槛已经破损了的房子。换句话说，穷人也有一国之君不可剥夺的权利。

———  最高人民法院物权法研究小组编著：《中华人民共和国物权法》

条文理解与适用，人民法院出版社，2007年版，第43、44页。

其二，本案二级法院作出的上述枉法裁判，已经违反、限制和侵犯了各

申诉人享有《中华人民共和国物权法》条文理解与适用第四十二条（节录）

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①  王泽鉴：《民法物权》（第1册），台湾地区2001年作者自版，第39页。

② 孙宪忠：《德国当代物权法），法律出版社1997年版，第19页。

的禁止性规定和绝对权利，为了公共利益的需要，依照法律规定的权

限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。

……

征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。任

何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。

【条文理解】   本条是关于征收的规定。

征收是政府为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序将集体所有或者个人所有的财产变为国家所有，再加以利用的行为。《物权法》将征收的对象限于不动产，主要是考虑动产一般都有很多替代物品，政府无需通过征收的方式取得。由于我国实行土地的社会主义公有制，即土地归国家所有或者集体所有，因此，征收的对象限于集体的土地以及单位或者个人的房屋或其他不动产。

为使政府顺利完成其社会公共管理的职能，各国法律均赋予政府征收私有财产的权力，但由于政府征收会导致私有财产权的消灭，本质上是一种“国有化”的措施，为防止政府滥用征收措施损害个人的利益，各国法律都对政府的征收行为进行严格控制。控制的途径主要包括以下几个方面：（1）政府征收必须是基于公共利益”的需要；（2）政府征收必须依照法律规定的权限进行；（3）政府征收必须依照法律规定的程序进行；（4）政府征收必须给予被征收人以合理补偿。

为规范政府对集体土地与单位或者个人房屋或其他不动产的征收行为，《宪法》第十三条明确规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿；《土地管理法》则进一步就土地征收的权限、程序以及补偿进行了规定。即使如此，实践中还是存在很多问题，具体说来，主要包括以下几个方面：其一，“公共利益”界定不清，征收的范围过大，甚至出现为商业目的通过政府进行征收的情形；其二，征收补偿不合理，被征地农民的社会保障成为问题；其三，房屋被拆迁后，没有解决居民的居住问题，导致被征收人居无定所，或者居住条件非常恶劣；其四，补偿款不能落实到位，不仅征收单位拖欠征收款的情况常有发生，而且大量补偿款被各级政府或者单位、个人以各种名目截留，甚至被贪污、挪用、私分。为解决实践中存在的上述问题，法律必须进一步完善征收制度。

对本条规定，争议最大，最难以解决的首要问题就是《物权法》是否有必要对公共利益作出明确界定或概括性规定。一种意见认为，为防止商业开发以公共利益的名义进行征收，损害广大群众的利益，法律应当对公共利益作出具体界定或概括性规定。另一种是专家学者的主流意见，认为由于公共利益存在的多样性和复杂性，难以对公共利益作出概括性规定，大陆法系和英美法系的主要国家的立法也都没有对公共利益作出概括性规定，虽有极少数国家对公共利益作出规定，但很不科学。由此可见，既然世界大多数国家特别是大陆法系多数国家没有对公共利益作出概括性规定，就说明没有必要对公共利益作出概括性规定，从立法技术上讲，也很难对公共利益作出概括性规定。立法机关经反复研究认为，在不同领域内，在不同情况下，公共利益是不同的，情况相当复杂，《物权法》难以对公共利益作出统一的具体界定。考虑到《物权法》的私法性质，《物权法》重点是对征收以及由此发生的拆迁中的补偿问题进行规范，对公共利益的具体界定还是分别由有关法律规定较为切合实际。

————最高人民法院物权法研究小组编著：《中华人民共和国物权法》条文理解与适用，人民法院出版社，2007年版，第162、163页。

（一）公益征收的条件

《中华人民共和国物权法》第42条第l款规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”据此，公益征收必须符合以下四个最基本条件：第一，征收的目的必须是为了“公共利益”，不能是为了某些个人利益、商业利益等进行征收；第二，征收必须严格按照法律规定的权限进行。进行征收的主体必须是“法律”明确规定有权征收的主体，非法定主体无权征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。由于征收集体及个人的财产是对所有权的剥夺，因此，这里的“法律”必须是狭义概念，即全国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的规范规件；第三，征收必须严格遵照法律规定的程序进行，不得违反法律规定的程序；第四，征收的对象是集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产（请参见北京市第二中级人民法院党组书记、院长贺荣主编：《物权法与行政诉讼实务问题研究》，中国法制出版社，2008年版，第134页）

（二）法律明确规定市、县二级人民政府有权征收的主体

《征收与补偿条例》第4条规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。”据此，该条例明确了市、县级人民政府是拆迁法律关系中的主体，即拆迁人和补偿人。一方面，政府应当作为拆迁人。被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行（《征收与补偿条例》第28条）。另一方面，政府应当作为补偿人，也就是说，只能由政府出面与被拆迁人达成补偿协议，并且由政府来支付补偿费用。当然，政府作为拆迁人，并非意味着政府享有强制搬迁的权力，正是因为政府作为拆迁人，其在与被拆迁人发生纠纷以后，不能再以裁判者的身份出现（请参见全国人大法律委员会委员王利明教授主编：《物权法与行政诉讼实务问题研究》，中国人民大学出版社，2013年版，第419页）。

为什么？因为权利即为自由，权利是不应被任意限制、克减和剥夺的。法律必须通过对世性地课以不得侵犯权利的充分禁止性义务，充分确认权利具有对抗他人侵犯的防御权能。由于国家权力是体系化的暴力，可以通过立法、执法和司法等各种权力行为限制、克减和剥夺公民的权利；所以，可以说，一个较充分地确立了权利有效制约权力机制的宪政秩序，必然意味着，以宪法为根本的法律体系对权利针对公权主体的防御权能的确认，是体系化的、全方位的和充分的；否则，不要说权利有效制约权力，就是权利本身，在具有滥用和误用权力倾向的国家公权主体面前，也将不成为权利。显而易见的是，如果宪法或法律仅宣示公民享有某种权利，而不确认该权利应有的防御权能，该权利实际上照样处于虚置化状态。因此，应在准确把握权利的防御权能内涵。属性和主要指向的基础上，通过梳理基本权利的防御权能充分化所要求的公权主体的消极义务，来分析宪法和法律应该具有的权利确认规范。

权利的防御权能可以界定如下：它是指权利主体应享有的一种要求其他人承担不得侵害其权利的不作为义务的能力，表现为权利主体必须具有得请求其他人承担不侵犯其权利所承载的自由和肯定性的利益能力之义务的能力。对这一定义，可从如下几个方面考察。

首先，权利的防御权能是权利的基本权能之一，而非一种权利的全部权能，更非一种权利。事实上，所有的权利都需具有此项权能。只不过，在一些权利中，该权能具有基础意义和突出地位，而在另一些权利中，则居于较为次要的地位。但无论如何，防御权能的诸多权利最基本、最根本的权能之一。这是权利承载的自由和自我肯定的利益能力所决定的。权利之所以为权利，就在于其要有一种能对抗和防止他人对这种自由和自我肯定的利益能力的侵犯和剥夺的能力。所谓自由，实际上是不受干涉（non－interfer-ence）和自主（Self－Inastery）的统一，它意味着在一定范围内、一定程度上的不可干涉性和自我决定、自我做主的能力。“自由就是自我做主，就是实现自己意志的障碍之消除”。 ①同样，肯定性的利益能力，也就是一个人可按自己的意志建构、维护、追求、变更和影响某种利益关系而他人应予以尊重的能力。无

疑，这种自由和自主性利益能力，都必须是有限度和有界限的，不能妨碍他人同样应享有的自由和能力及其他相关必需的自由和能力，不能妨碍公共利益。而有限度和有界限，就意味着要有干涉和限制，因此，甚至可以说，自

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①   王海明：《新伦理学》，商务印书馆2001年版，第410页。

由和自我肯定的利益能力的真正享有，以这种干涉和限制为基本条件。但是，无论如何，这些限制和干涉本身，并不是自由和自我肯定的利益行为能力。自由和自我肯定能力，无论如何都意味着在一定限度内的不受干涉和自主，意味着他人不得侵犯和干预。因此，权利所承载的自由和自我肯定，首先就意味着防御他人不当干涉、妨碍、侵犯和剥夺的权能。

但无论如何防御权能仅是权利的基本权能之一。因为，权利所承载的自由和自我肯定利益，也通常需要特定的义务主体进行积极作为才能成就，须具有一定的受益权能；而无论是防御权能，还是受益权能，都还需要作为它们保障手段的救济权能。

其次，权利的防御权能，以法律规范课以权利主体之外的所有人须承

担不侵犯权利承载的自由和肯定性的利益能力的义务为基本内容，表现为一种对世性的防御权益和功能。它以义务主体的“不作为”为请求内容，针对的是消极不作为义务。它课以广泛的社会主体以消极的不作为义务。它要求一切应尽不作为义务的义务人，必须履行自己应承担的不侵害权利的不作为义务。这种权能尽管不是权利的所有意义所在，但确是诸多权利的根本意义

所在。一个人，哪怕在通常情况下事实上可以享有自由和肯定性的利益能力，并没有被别人侵犯，但如果他不享有包含防御权能的权利，他就不是真正的权利享有者。如果被法律宣示的权利不包含防御权能——表现为社会通过法律制度课以所有应负有不侵犯义务的人以相应义务，即便没有人实际上对其干预，而权利事实上就消失了。因为，权利享有如果不对世性地对应于禁止性义务的承担，权利就没有起码的保障，处在一种人人可随时得以侵犯之的虚置化状态。

再次，防御权能应是各类权利所普遍具有的一项权能。防御权能首先是从人身自由权、财产自由权和政治自由权等人的基本自由权享有中推导出来的。“自由权指的是排除国家权力对个人领域的介入，以保障个人自由的意思决定和活动的人权，在这个意义上，自由权也被称为“不受国家干涉的自由”。 ①对这些所谓“消极权利”——只需要他人履行不妨碍义务就可以满足权利承载的基本自由和肯定性的利益能力的权利——来说，防御权能是它们的基本意义所在。在自然经济基础上，形成的是等级性的、政治化的人身依附关系，在这种社会关系中，纵向支配和横向限制都很发达，人们可享有的自由和权

利是稀有物。现代社会的形成，意味着这种经济基础及其相应社会关系被摒弃。广大社会主体以商品经济所催生的自主平等的人格为根本基点，在很大程度上得以有效排除权力的纵向支配和狭隘共同体的横向束缚与限制，成为权利主体。表现为，人的自由和自我肯定性的利益能力，是在有效排除国家权力和他人的束缚、限制和干预中成长。因此，各种自由权要求，首先就是一种防御权能要求。

虽然防御权能主要是从自由权所导出的，但实际上，防御权能是社会主体的权利所普遍具有的。也就是说，即使是那些主要是要求国家和他人积极

作为的权利，也同样具有要求国家和他人不侵犯该项权利的权能。我们可以通过对我国宪法相关基本权利条款的分析，来说明此点。

例如，《中华人民共和国宪法》第五条第3、4款的禁止性规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法

和法律”；“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”；“任何组织或者个

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①  ［日］芦部信喜：《宪法》，林来梵等泽，北京大学出版社M年版，策72页

人都不得有超越宪法和法律的特权”。其中，“一切违反宪法和法律的行为”，就包括法院的司法行为和行政机关的行政行为均不得违反了上述宪法和法律的公权力行为。

再如，我国宪法第41条规定的“检举、控告、申诉”等权利，无疑是很具有积极性的。该条第二款的第一句话规定：“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理”。这无疑确认，国家对这样权利负有为特定积极作为的义务。然而，这些权利同样须具有防御权能尤其是对国家的防御权能才有意义。故该条第二款第二句又强调了这些权利的防御权能：“（对于申诉、控告、检举等权利）任何人不得压制和打击报复”。这显然是指，国家机关及其工作人员不得侵害公民的检举权等权利，这些权利本身具有排除国家公权主体侵害的防御权能。

还有《宪法》第42条至第50条。这些条款，主要是规定公民的社会、经济、文化权利和对特殊主体的保护性权利。从权利性质和内容来看，这些权利无疑是最具积极性的权利，要求国家和相关社会组织各种积极的行为。所以，从这些条款的文字来看，难以找出，”禁止”、“不得”、“不受侵犯”这一类要求国家和其他社会主体的消极不作为的用语，所以似乎无法从中直接导出防御权能。但是，稍作深入思考，就可以发现这些社会、经济、文化权利中隐含着防御权能。固然，这些权利实现的最大障碍，是负有积极作为义务的人不去履行自己的义务——消极不作为，致使这些权利被消极地侵犯，因此必须重点强调满足这些权利的积极义务，但是这并不意味着这些权利不能被积极作为行为侵犯。事实上，国家机关可通过立法和具体权力行为，积极地剥夺和限制这些权利的享有，社会组织和个人也可积极地剥夺和妨碍这些权利的享有。

从上述的分析可以看出，防御权能是各类基本权利所普遍具备的一项权能，任何一项基本权利的真正存在，都应意味着公民可以依据这项权利去对抗国家和其他社会主体的侵害。“防御他人的侵害”，乃是一切权利的题中应有之意。由此可以说，权利的防御权能是权利的基础性权能之一，任何权利缺少此权能，实难言其为权利。

二、权利的防御权能的主要指向

权利的防御权能是针对权利主体以外的所有社会主体的，包括个人、社会组织和各类国家机关。但是防御权能的最基本指向，是指向国家公权力。诚如有学者指出，“从立宪主义的精神来看，公民基本权利的作用在于对抗公权力，防止公民的生命、自由与财产受到公权力的侵犯，从而维护个人免受国家恣意干涉的空间”。 ①

这归根结底是由国家机关及其掌握的权力的基本属性决定的。现代早期西方一批自由主义学者和著名政治家，立足于经验主义的方法论，得出了国

家权力趋于异化和侵犯公民基本权利的诸多警世结论。公民基本权利防御权

能基本指向于国家权力，在相关国际权利法案中也得到明确体现。如联合国于1966年12月16日制定的《公民权利和政治权利国际公约》明确规定：“本公约中任何部分，都不得解释为隐示任何国家、团体或个人有权利从事任何旨在破坏在本公约所承认任何权利和自由或对它们加以较本公约所规定的范围更广泛的限制的活动或行为”。该公约确认了公民应享有的广泛的基本人权

和政治权利，具体包括生命权（第6条），人身自由、安全和尊严权（第9条、

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①  张翔：《论基本权利的防御权功能》，载《法学家》2005年第2期。

10条、11条），迁徙自由和选择住所自由权（第12、13条），获得平等、公开审判权以及相关实体和程序性的保障权利（第14条）等……。其中，该公约立足于人身自由和安全权，针对国家通过逮捕、拘禁、监禁、审判、施以刑法等限制和剥夺公民人身自由的行为，具体确认了公民应享有的实体性和程序性保障权利，以对抗国家权力借助行政和司法对公民人身自由和安全的限制和剥夺，等等。

这些权利，无疑都起到促使国家权力履行其不侵犯公民人身自由和安全之义务的作用。应指出，权利的防御机能主要指向国家，并不意味着公民的

权利会成为国家及其代表的公共利益的对立物，会妨碍国家正当行使权力。恰恰相反，权利的防御权能只是指向背弃公共利益、侵犯公民权利和自由的滥用和误用国家权力行为，从而促使国家权力的正当行使。总之，在我国宪政理论中，基本权利“防御国家侵害”的作用和国家消极义务的基本地位，必须被充分考虑和重视。我国宪法加入了“国家尊重和保护人权”的内容，其中的“尊重”这一用语，体现了对消极义务重要地位的再认识，也是从反面对基本权利的“防御权功能”做出了规定，这是我国基本权利的实践与理论的重大进步。也是宪法确定给立法机关的义务，即限制公民基本权利的立法权力只能由立法机关行使，以法律的形式出现，不能交由行政机关行使，也不允许行政机关行使限制公民基本权的立法权，以防止行政机关集立法权和行政权于一身，对公民基本权利构成恣意干涉和限制。因为无论是纯粹限制人权的法律，还是将基本权利具体化的法律，抑或是对基本权利的具体权能具有形成功能的法律，都可能事实上对基本权利构成不正当的限制。交给行政机关，让它们立法权和执行权一并行使，对公民基本权利是异常危险的。因此，从限制义务意义上讲，法律保留要求立法机关要通过自己制定法律的方式，才可以对基本权利做出限制。即基本权利的限制，应表现为立法机关自己制定的基本法律规范，而不能表现为由行政和司法机关直接制定限制权利的规范，不能允许无法律依据或超越法律的限制权利的行政立法和司法解释规范出现。如果确需将限制基本权利的立法权力委托给其他机关行使，也必须有一个经得起公认的检查的适当标准。否则，就是对立法机关的消极义务的违反。这是一个重要的立法主体资格限定。德国基本法规定：对个人生命和人身完整之权利，个人自由之权利的限制，“只有根据法律才能加以实现”；“对于本《基本法》下，基本权利可根据法律而被限制……”这些规定，都典型体现了“法律保留”规范。

为什么？因为基本权利是宪法规定的，是宪法承诺给公民的，因此要限制这个权利，或者剥夺这个权利，必须要通过法律途径。一般的行政法规，特别是政府的规章，地方性的法规，是不能限制的（请参阅法学家、博士生导师韩大元著《感悟宪法精神》，法律出版社2008年版，第101页）。”

宪法中规定的基本人权无疑首先是针对国家公权力而言的。但是当基本人权不仅受到因公权力的滥用而带来的威胁，也濒临“社会专制”势力的压迫之时，司法救济的渠道不应该对后者关闭，从而使社会上的优势者滥用“契约自由”、“私人自治”之名，侵犯劣势者的基本人权。“无拘束”（absenceof restraint）是自由的基本含义，也是个人创造力的来源。但当这种“自由”威胁到别人的自由与权利之时，它便失去了正当性。如何在保护“契约自由”、“私人自治”的同时，又能兼顾个人的基本人权不会因此受到侵犯，这是现代国家必须面对的现实问题。对此，通过立法等手段讲行干预可以达到防患于未然的目的，而通过司法救济的渠道对事后纠纷谋求处理也是公民的正当权利。只要司法部门采取积极而审慎的态度，树立司法正义的牢固观念，通晓现代司法的必要技术，“自由”与“人权”之间的矛盾不是不可以得到妥善解决的。至于以何种学说与理论作为司法判断的依——直接适用说、间接适用说或融合两者长处以适用于具体案件，这固然属于司法部门职权以内的事情，但是判决文书的严密谨慎、逻辑清楚，引用法律条款的准确适当，以及判决过程和结果的公开性，也应是司法的必备条件。

随着中国公民权利意识的不断提升以及法律知识的普及，将会有越来越多的国人意识到宪法中基本权利规定的重要性。如果宪法不是可有可无的装饰品或部分特权阶层愚弄人民的统治工具，而是一个现代主权国家不可欠缺的最高权威和国民公意与理性的体现，那么其中所规定的基本人权在遭到公权力乃至私权力的侵害之时，必须得到相应的司法救济。没有权力的制衡以及权利的救济也就无所谓近代意义上的宪法。在刚刚过去的百年中国的历史上有过玩弄宪法的民贼屠夫，有过以“训政”代宪政的独裁政党，也有过“砸烂公检法”时期的法律虚无主义……所有这些教训都应该成为新世纪中国诚恳而认真地思考宪政问题的前车之鉴。世贸组织的加入将使普遍人权的意识更加深入人心，公民的言论自由受到打压、操纵过选举过程的违宪行为、户籍制度的不合理、义务教育的有名无实、高考分数线的地域差、无视人权的招聘标准与劳动合同的存在、全国范围内安全事故频仍……这些都涉及到宪法中公民基本权利的保障问题，其中既有公民与国家公权力之间的冲突，也有私人之间的人权侵害现象。如果立法或行政部门对此置若罔闻，受害人当然有权利寻求司法上的救济。如果司法部门以无法可依搪塞一时，便会使公民对宪法的权威产生怀疑，其后果是不难推定的。法治的实现有赖于宪政的真正实施，而保障人权又是宪政的目的所寄。宪法是国家的根本法，其中的人权规定不仅适用于公权力与私人之间的冲突，也应该适用于私人之间的人权侵害行为。只有如此，宪法才能显示出应有的最高法律效力。毫无疑问，当国家可以任意地、武断地剥夺私人财产而可以不予补偿时，“公民合法的财产权不受侵犯”的宪法规定便是一句毫无意义的虚幻口号了。

我国在1982年《宪法》基础上进行了一系列的修宪活动。其中大部分的修宪条款都涉及公民的基本权利，特别是经济自由权。2004年第四次修宪将“公民合法的私有财产不受侵犯”及“国家尊重和保障人权”写进了宪法，这就包括了地方政府规章无权设定和调整公民已经依法取得的基本权利等国家专属立法权事宜（《立法法》第8条）。否则，就构成违宪和违反了《中华人民共和国立法法》第八条（节录）的禁止性规定和基本权利，下列事项只能制定法律：

……

(五) 对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；

(六) 对非国有财产的征收；

【释义】  本条是关于全国人大及其常委会专属立法权的规定。

（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚

我国宪法也十分重视对公民人身自由的保护。宪法第三十七条规定，“公民的人身自由不受侵犯”第三十八条规定，“公民的人格尊严不受侵犯”；宪法第三十九条规定，“公民的住宅不受侵犯”。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”；…… 这些规定表明，一方面，宪法保护的公民人身自由包括：公民的人身自由不受侵犯；公民的人格尊严不受侵犯；公民的住宅不受侵犯 ……。另一方面，只有违反了法律规定，并且依据法律明确规定的程序，公民的人身自由才受到限制。也就是说，任何行政法规和地方性法规，都不得对公民的人身自由作出惩罚性规定。

（六）对非国有财产的征收

2．将非国有财产国有化必须由法律规定。财产权是公民的一项基本权利，非依法律的规定不得被侵犯。这一权利早已被世界各国的宪法所肯定。如，法国的《人权宣言》第十七条规定：“财产是神圣不可侵犯的权利。除非由于合法认定的公共需要的明显要求，并且在事先公平补偿的条件下，任何人的财产不能被剥夺”。比利时王国宪法第十一条则规定：“任何人的财产不受剥夺。但出于公共利益的需要，经法律规定其范围及程序，并预先付给公平补偿者，不在此限。”

保护私有财产不仅是资本主义国家的主要职能，我国宪法在保护国有财产的同时，也十分注重保护其他公共财产和公民个人的合法财产。…… 第十三条规定，“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”这一规定表明，集体经济组织以及公民个人或者其他组织合法拥有非国有财产是一项宪法权利，受宪法保护。非国有财产与国有财产仍然是有严格区别的，任何组织或者个人，即使以国家的名义，也不得随意对非国有财产予以征收，使之国有化。

————  全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编辑，张春生主编：《中华人民共和国立法法》释义，法律出版社，2000年版，第47～51页。

申诉依据的三审违宪违法事实与理由

遍查“上海高院认为，黄浦房管局所作的被诉房屋拆迁裁决认定被拆迁房屋的类型、部位、建筑面积、评估单价以及安置房屋的市场价格等事实，有房屋资料摘录单、居民户籍资料摘录表、住房调配单、房地产登记信息、拆迁安置协议、房屋估价分户报告单及送达回证、基地拆迁补偿安置方案及收件回执、评估均价公告、拆迁补偿安置方案、看房单及回证、协商记录、安置房预告登记证明、单位空房调用单、购房协议、交付使用协议许可、实测报告及评估报告等相关证据证明。黄浦房管局依据《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》以及涉案基地拆迁补偿安置方案的规定，对被拆迁户以价值标准房屋调换的方式予以居住房屋安置，裁决认定事实清楚，适用法律正确，符合该拆迁基地的安置补偿政策，未损害被拆迁户的合法权益。原审判决驳回拖青萍等再审申请人的诉讼请求并无不当。施青萍等申请再审所提异议缺乏事实和法律依据，本院不予支持。”已经严重地侵犯了申请人享有获得公正审判请求权，具体表现为法官实施了剥夺申请人“依法宣告：（1）一、二审判决遗漏和超出申请人一、二审诉讼请求作出了触犯《刑法》第三百九十九条第二款规定的（2014）黄浦行初字第347号、（2014）沪二中行终字第710号、（2015）沪高行申字第182号行政枉法裁判无效；（2）依法确认：上海市黄浦区住房保障和房屋管理局作出违反、限制和侵犯各申请人享有《宪法》第十三条、第三十三条、第三十七条、第三十九条、《物权法》第四十二条、《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈经济、社会和文化权利国际公约〉的决定》第五条第二款、第十一条、联合国《聋盲人权利宣言》、《残废者权利宣言》、《残疾人权利国际公约》、《城市房屋拆迁管理条例》规定和基本权利的〔2014〕黄房管拆第0040号房屋拆迁裁决书违法”及其争议焦点，公正程序请求权、公正裁判请求权、司法救济请求权。

1．公正程序请求权

程序的正义与公正，主要包括以下几个内容：首先，当事人的程序参与、程序的公开、程序机会的保障；其次，法官的独立与中立、司法公正、法官对程序进行指挥的适当、合法；再次，法院适用法律的统一，这种统一包括各地区、各个法院之间对相似案件处理上适用的法律基本一致，并且保证最高人民法院公报案例在全国范围内获得迅速、有效的执行。其一，法院必须充分提供当事人行使主张权的机会，忽视当事人意思陈述而作出的判决，被视为缺乏正当性；其二，法院裁判必须是针对当事人主张的具体事实、依据和特定的法律进行，即“当事人要的是苹果，法院应当就是否给其苹果作出裁判，而不应当判决是否给其香蕉”。可见，上海高院作出的裁定书，已经违反了《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八十条规定：“人民法院审理再审案件，发现生效裁判有下列情形之一的，应当裁定发回作出生效判决、裁定的人民法院重新审理：……(五)对与本案有关的诉讼请求未予裁判的”。概言之，公正程序请求权，是当事人要求独立的法院及法官在宪法法律规定的范围内就当事人指控的被诉违宪具体行政行为的请求进行公正审理的权利。

2．公正裁判请求权

公正裁判请求权是指当事人享有的请求法院作出公正裁判的权利。公正裁判请求权的内容包括依法裁判请求权和发现真实请求权。依法裁判请求权是指当事人享有请求法院正确适用实体法规定作出裁判或者在没有实体法律明文规定的情况下依据法律原则进行裁判的权利；发现真实请求权是指当事人享有要求法院依据案件事实作出判决的权利。正如马歇尔法官在审理马伯里诉麦迪逊案时所说：“公民权利的精髓在于公民受到侵害时，每个公民都有权请求法律保护。政府的第一职责也在于给予这种保护。人们强调美国是法治政府，而不是人治政府，如果法律不对侵犯法定权利的行为给予救济，它就不能再享受这一美称了”①公民的权利散归个人享有，单个人的权利显得力

量微弱。因此，公民的权利具有脆弱性，它会受到社会组织、特别是政府官员有意无意的侵犯。所以，建立和强化权利的救济制度就显得特别重要。没有救济就没有权利。国际法院前院长辛格认为，根据“有权利必有救济”的罗马法原则，“如果一项法律承认一项权利，就必须为权利被侵犯的情况提供救济”。“简而言之，如果有一项权利就必须有一项救济，因为虽然存在着一项被承认的权利，但当权利被侵犯时，如果受害者得不到救济，那么这种无法实施之性质的权利，就成为没有实质的幻影，并且不再成其为法律权利。”

②健全而有效的权利救济制度，一方面使微弱的公民权利获得了制度支持，权利的实现有了法律保障，即使权利受到侵犯也能依法定程序得到救济；另一

方面，权利救济制度也发挥着抵抗权与监督的作用和对国家权力进行有效的

抑制和监督。

3．司法救济请求权

司法救济请求权作为一项基本人权得到了《世界人权宣言》、《公民权利

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①  转引自江国华：《无诉讼即无宪政》，载《法律科学》2002年第1期

②  参见孙世彦。《论国际人权法下国家的义务》，载《法学评论》2001年第2期。

和政治权利国际公约》等国际人权公约的确认，得到了现代法治、文明国家宪法的确认。用宪法确认司法救济权的目的在于告之整个社会和所有国家机关司法救济权在整个人权体系中的极端重要性和基础性；在于为公民行使司法救济权提供最高法律依据；在于为公民防范立法行为、行政行为、司法行为等公权力行为对司法救济权的侵犯提供最高法律依据和标准；在于为国家保障司法救济权的实现设定义务。对于已经签署了《公民权利和政治权利国际公约》，致力于建设法治国家、政治文明、和谐社会，提倡尊重和保障人权的当今中国，用宪法确认公民的司法救济权是一个回避不了的选择，是一项

必须完成的宪法课题。

在推行法治的国家，确认和保障司法救济权是回应法治的内在需要。其一，在法治国家，由于人民的社会生活关系不受人的支配，而是受法的支配，为了解决人民之间因社会生活关系方面发生的法的纠纷，就必须保障人民有利用司法解决权利义务之归属的权利。其二，国家为了保障人民的自由和权利不受违法或不当行政行为侵害，确立与行政权相分离的司法权，并在此基

础上赋予人民有请求司法救济的权利，就成了贯彻法治主义的基本条件。其

三，宪法是一国的根本大法，司法权属于国家权力的一个组成部分，由于国家权力的行使必须以法律为依据，因此，行使司法权进行的裁判必须是依法进行的裁判；法是人民意志的体现，也是正义的体现，依法进行的裁判在理论就是对正义的实现。在此意义上，人民请求司法救济的权利是保障人民真正享有宪法所保障的其他基本权利的基本权。”①

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① （意〕莫诺·卡佩莱蒂等《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》徐昕译，法律出版社2000年版，第一和

第二部分评介第2－3页。

本案中，法官如何看待被诉违宪具体行政行为的争议？法官规避再审请

求权所依据的理论是什么？有无说服力？这些统统没有。人们在裁定书中所看到的，仅仅是补偿多少的叙述以及不符合法律再审的结果。从而违背了“不告不理”原则，“禁诉外裁判”原则，就是否定以“习近平同志为总书记的党中央坚强领导下，贯彻落实党的十八大和十八届三中、四中、五中全会以及中央政法工作会议精神，深入学习贯彻习近平总书记系列重要讲话精神，认真落实十二届全国人大三次会议决议，紧紧围绕‘努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义’目标，忠实履行宪法法律赋予的职责”（请参见最高人民法院院长周强关于最高人民法院工作的报告）。

上海高院拒绝“忠实执行“党总书记习近平系列重要讲话中指出：维护宪法权威，捍卫宪法尊严，就是否定捍卫党和人民共同意志的尊严的宪法和法律”作出的裁定书难道还要说合法吗？

正义是社会制度的首要德性，正像真理是思想体系的首要德性一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和安排有序，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不

可侵犯性即使以整个社会的福利之名也不能逾越。因此，正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享受的较大

利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。所以，在一个正义的社会里，

平等公民的各种自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡。允许我们默认一种有错误的理论的唯一前提是尚无一种较好的理论，同样，使我们忍受一种不正义只能是在需要用它来避免另一种更大的不正义的情况下才有可能。作为人类活动的首要德性，真理和正义是决不妥协的（〔美〕约翰·罗尔斯著《正义论》，中国社会科学出版社，2009年版，第一章第4页）。

2015年12月28日至29日，中共中央政治局召开专题民主生活会，对照检查践行“三严三实”情况，讨论研究加强党风廉政建设措施。

“中央政治局的同志一言一行、一举一动都不只是个人的事，而是党和国家的事、人民的事、全局的事，必须模范遵守党章，在‘三严三实’上有更高标准，努力成为高水平的马克思主义政治家”。

宪法不能忠实履行，必将危害法治建设，也将对市场经济和社会生活的各个方面造成不良影响。根据民事诉讼法第208条第3款的规定，人民检察院有权对审判人员的违法行为实施法律监督。这里所谓审判人员的违法行为，则必定属于程序违法行为，对这种行为所实施的法律监督，也自然属于诉中监督的范畴。由于审判人员的违法行为是严重的程序违法行为，同时其也具有典型性，因而该条款乃属诉中监督的“核心条款”；“核心条款”揭示了诉中监督伦理性特征。其四，关于调查核实权的条款。民事诉讼法第210条规定，检察机关为了履行法律监督权，可以对相关人员调查核实有关情况。立法之所以赋予检察机关以相应的调查核实权，其目的就在于更有针对性地提出抗诉或发出检察建议，而这其中就包含了诉中监督的内容；换言之，人民检察院为了进行诉中监督，在必要时可以行使调查核实权。由此可见，立法关于调查核实权的规定，既是对人民检察院行使诉中监督权的保障，同时也因其隐含了诉中监督的内容而可视之为“强化条款”；“强化条款”揭示了诉中监督的参与性特征。从上述对诉中监督的法源描述来看，人民检察院对人民法院的诉讼活动实施诉中监督具有充分的依据。诉中监督的内涵定位关键在于确定程序违法的“法”应当如何理解。笔者认为，这里的违法主要包括三种形态：一是主观的程序违法，也即审判人员违反了刑法、法官职业伦理规则以及审判纪律等规范，构成了犯罪或违规违纪。审判主体的适格性和清廉性是程序合法的构成要素，主体违法必定造成程序违法。在这一类的程序违法中，审判主体主观上存在过错。二是客观的程序违法，也即审判主体主观上不存在违法动机，而真诚地适用了某种程序制度和规则，但客观上，这种程序的运用构成了错误。比如说应当公开审判但却认为案件不宜公开审判，这就是一种程序判断错误。三是规范的违法，这是从法院的整体视角而言的。法院通过的程序性规范文件，如果与宪法、民事诉讼法。人民法院组织法、人民检察院组织法等相冲突，则也构成了程序违法，也属于检察院法律监督的范围。

————全国政协委员、中国人民大学教授、最高人民检察院民事行政监察厅副厅长（挂职）汤维建／著．《民事监察法律研究》，中国检察出版社，2014年版，第282～283页。

而诚实信用原则是民主宪政的根本。民主宪政要求社会中的一切组织和个人尊重其他组织与个人的利益，承认他人权益的正当性；民主宪政也要求每一个国家机关本着诚实、善意的内心状态对待相对方，并以诚实的行为获取社会公众对其合法性的支持。若无诚实信用，政治领域将成为相互倾轧、欺骗、无信义的场所。政府是良好公德的倡导者，也自应为良好公德风格的践行者。如宪法的基本自由和人权可以由法官任意选择适用抑或不适用，实为“只许上海法官放火，不许百姓点灯”，近乎荒谬。更有悖于宪法第33条第3款的强制性规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”。

政治讲理，司法不可能不讲理。政治一言堂，司法不可能说透两面之词法是和平时期解决争议的最后手段（所谓 the last resort），因此，司法公开是司法接受制约与监督的前提，司法的“黑箱”操作与司法专制相联系。通过“黑箱”输出的必然是满含冤情与酷情的司法产品。司法制度的设计必然遵循司法公开和程序透明的基本要求，确保司法运程在制度的规范下向社会开放，接受社会的监督。

人民法院作为国家的审判机关，在审判“被诉具体行政行为违宪诉讼请求”的案件审查过程中，保证《宪法》的实施是其宪法义务，也是《宪法》赋予的不可推卸的职责。就宪法授予人民法院裁判案件即国家审判机关的法定职责而言，在其审理的违宪违法案件中，对于侵犯宪法基本权利的行为，即使缺乏相应的普通法律的具体规定，也没有权利对在一切法律权利之上的宪法基本权利的明确规定置若罔闻，而必须依照宪法基本权利的规定审查涉讼行为的合法性，再依照普通法律关于违法行政行为作为应当承担的法律责任之规定，确定涉讼违宪行为的违法性及必须承担的相应的行政责任与违宪责任（既法院、被诉公权力行为超越和违反《宪法》第13条、《立法法》第8条、《物权法》第42条、《中华人民共和国循环经济促进法》第25条第2款规定的权限范围永远违法。

因此，当事人指责对其不利的主张，法院和政府能反驳而不反驳，这种沉默无异于同意或承认。“其理论基础是：‘当事人面临指责其有不可宽恕的行为，而竟陷入沉默。如果普通人在此种情形下，若不确信其事实，必将立即予以否认。因此，这种沉默无异于同意或承认，而肯定该项陈述为真实。’在行政诉讼中，当事人维护自己受争议的利益亦是其本性。当对方当事人主张了于已不利的事实，一个正常的、有理性的人就会起来进行争执，不可能保持沉默而不作任何反驳”（请参见最高人民法院行政审判庭庭长蔡小雪主编：《行政审判与行政执行实务指引》，人民法院出版社，2009年版，第305～306页）。与西方法谚：“不否认就等于承认”，“不说就等于承认”（请参见林正／编著：欧美大律师法庭辩护实录《法庭之王》，青海人民出版社1997年版，第6页第5行）。实质上，就是“沉默代替了事实，而沉默其实就是谎言”。

而国家机关工作人员、特别是与人权有直接关系的司法机关工作人员，便成为人权价值实现的重要一环。他们的人权意识将直接影响到人权价值的实现。国家承担实现保护人权的首要义务，是国家负有尊重和保证个人享有人权的义务、对于违反人权事件进行调查的义务、对违法者追究法律责任的义务和给受害者提供有效救济的义务。匈亚利学者斯扎波指出，人权法的目的在于“制度化的手段保护人之权利免受由国家机关施行之权力滥用，并且同时，促进良好生活条件之建立和人性之多维度的发展”。为了实现国际人权法的目的，国家——主要由其政府代表——负首要义务。《维也纳宣言和权行动纲领》可谓清楚地阐述了国际人权法的这一基本原则：“保护和促进人及基本自由是各国政府的首要义务。”而司法担负着落实人权保护的义务。联合国重要的人权条约都要求国家保证受到人权侵犯者获得充分的国内救济，对人权受侵犯的受害者提供救济是国家根据人权条约承担的又一项重要人权义务。2004年3月14日，中国全国人大修改了宪法，将“国家尊重和保障人权”正式写入宪法，这是中国人权发展史上的一个里程碑性的事件，标志着中国人权事业跃上了一个新台阶，引起了国际、国内热烈的反响。从法理角度上说，国家的首要义务是尊重人权，即接受人权规范的约束。在逻辑上就需要作出“保障”。这既包括消极不作为意义上的保障，也包括积极作为意义上的保障。“国家尊重和保障人权”至少包含两层意思：尊重人权，即国家不得以各种不正当理由限制和剥夺人权，也不得侵犯人权，而应当尊重人权；保障人权，即国家预先规定人权受到侵犯时的救济程序和救济方法，就要针对侵犯人权的行为提供具有实效性的救济。如果法律的强制性诉权不是可有可无的装饰品或政府用来愚弄人民的统治工具，而是一个现代法治国家不可欠缺的最高权威和国民公意与理性的体现，那么其中所规定的基本人权在遭到公权力乃至私权力的侵害之时，必须得到相应的司法救济。

值得注意的是：本案中，户主：“戚建华、妻子：（XX X）、女儿：（XX X），“因本人了解动迁政策和法律周围领居多来咨询我，被安佳动迁公司总经理张国樑视为眼中钉，遭到打击报复”。从而裁决零补偿、零安置。（参见附件：《房屋拆迁裁决书》《上海市强制执行房屋拆迁申请书》予以佐证）。毫无疑问，当国家为了非基于公共利益的房地产开发需要，可以任意地侵犯私人财产（用益物权《物权法》第121条）及其人身自由时，“公民合法的财产权及其公民的人身自由不受侵犯”的宪法规定便是一句毫无意义的虚幻口号了。

综上所述、所辩，按照《中华人民共和国宪法》第十三条、第三十三条、第三十七条、第四十一条、《世界人权宣言》第八条、第十三条、《立法法》第八条第（五）项、第（六）项、《物权法》第四十二条、《循环经济促进法》第二十五条第二款、《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈经济、社会和文化权利国际公约〉的决定》第五条第二款、第十一条、《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈联合国反腐败公约〉的决定》第三十四条第二款、《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈消除一切形式种族歧视国际公约〉的决定》第五条、《行政诉讼法》第七十四条、第九十一条第（二）项、第（三）项、第（四）项、第（五）项、第（六）项、第（八）项、《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》第二十八条、第二十九条、第三十三条、《中国共产党纪律检查机关控告申诉工作条例》第四十一条、第四十四条等法律之规定，依法宣告：（1）一、二审判决遗漏和超出申诉人一、二审诉讼请求作出了触犯《刑法》第三百九十九条第二款规定的（2014）黄浦行初字第347号、（2014）沪二中行终字第710号、（2015）沪高行申字第182号枉法裁判无效：（2）依法确认：上海市黄浦区住房保障和房屋管理局作出违反、限制和侵犯各申诉人享有《宪法》第十三条、第三十三条、第三十七条、第三十九条、《物权法》第四十二条、《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈经济、社会和文化权利国际公约〉的决定》第五条第二款、第十一条、联合国《聋盲人权利宣言》第一条 、第二条、《残废者权利宣言》第二条、第三条、第七条、第十三条、《残疾人权利国际公约》第一条、第四条、第五条、第十二条、第十八条、第十九条、第二十八条、《城市房屋拆迁管理条例》规定和基本权利的〔2014〕黄房管拆第0040号房屋拆迁裁决书违法。

此致

中共中央总书记国家主席习近平

各控告人：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

2017年9月26日

上述事实由各原审提供下列与原件核对无误的《证据清单》予以佐证：

附件：

1．天井10．38平方米、天井二层楼8平方米、客堂走坡4．67平方米、（独用）、

走坡阁楼1．26平方米、灶间11平方米、客堂二层阁楼23．94平方米 照

片 6 张；

2．《全国人大常务委员会公报》2007第六号公报第593页复印件一份；

3．《上海市黄浦区教育局》出具的信息公开复印件一份；

4． 国务院制办《城市房屋拆迁管理条例》释义第一章（第9、13页）、第15条（第51页）、第16条（第55页）、第25条（第82页）、第27条（第86-87页、）第28条（第89-90页）复印件各一份；

5．国务院法制办、建设部：《房屋拆迁安置补偿合同文本》各一份；

6．《物权法》条文理解与适用第2条、第42条复印件各一份；

7．〔2014〕黄房管拆第0040号房屋拆迁裁决书复印件一份；

8．本案违宪违法审判的全部庭审录音光盘一张；

9．《卢湾区115（东块）基地拆迁补偿安置方案》复印件一份；

10．（2014）黄浦行初字第347号、（2014）沪二中行终字第710号、（2015）沪高行申字第182号复印件各一份；

11．新证据《上海市强制执行房屋拆迁申请书》复印件各一份。

12．当事人残疾人证、身份证复印件各一份。

附：相关的法律条文

《中华人民共和国宪法》

第五条、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。

任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。

第十三条、公民的合法的私有财产不受侵犯。

国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。

第四十一条、中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。

对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。

《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》

第二十八条、各级人民法院监察部门是违法审判责任追究工作的职能部门，负责违法审判线索的收集、对违法审判责任进行调查以及对责任人员依照有关规定进行处理。

戚致中央纪委国家监察委违纪违法控告状之（一）

《非基于公共利益的房屋拆迁裁决》违法

第二十九条、监察部门应当从二审、审判监督中发现审判人员违法审判的线索。

第三十三条、违法审判责任案件的立案、调查、处理、申诉，依照《人民法院监察部门调查处理案件暂行办法》规定的程序进行。

《中国共产党纪律检查机关控告申诉工作条例》

第二十六条、各级纪律检查委员会的控告申诉工作部门承担处理检举、控告和申诉的日常工作，遵照本级纪律检查委员会的决定和有关规章制度，履行下列职责：

（一）通过处理群众来信和接待群众来访，受理检举、控告和申诉；

（二）向本级纪律检查委员会反映检举、控告和申诉的情况和问题；

（三）承办上级和本级纪律检查委员会交办的检举、控告、申诉和其他事项；

（四）向本级纪律检查委员会有关部门移送或向下级纪律检查机关、有关党组织交办检举、控告和申诉，向有关部门转办不属于纪律检查机关职责范围的信访问题；

（五）调查研究控告申诉工作情况，拟订控告申诉工作的规章制度，对下级纪律检查机关的控告申诉工作进行业务指导；

（六）协调处理信访问题，疏导上访群众，维护正常的工作秩序和社会秩序。

第二十七条、各级纪律检查机关对受理的检举、控告和申诉，应及时办理，不得延误。对应由上级处理的问题，应迅速报告上级处理；对应由本级处理的问题，本级有关领导或有关部门应及时处理；对应由下级处理的问题，应迅速转交下级处理。

第三十八条、受理机关及其工作人员，在坚持原则、执行政策、秉公执纪、廉洁奉公、遵纪守法、工作作风等方面，必须接受党内外群众的监督。