戚致中央纪委国家监察委违纪违法控告状之（一）4

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戚致中央纪委国家监察委违纪违法控告状 之（一）4

（《非基于公共利益的[2014]黄房管拆第0040房屋拆迁裁决》一、二、三审法院枉判，最高院不立案，检察院不支持抗拆申请）违宪违法犯罪

根据《党纪处分条例》第九章“对违反群众纪律行为的处分”的规定，违反群众纪律的行为有以下8种：

……

（4）对涉及群众生产、生活等切身利益的问题依照政策或者有关规定能解决而不及时解决；对符合政策的群众诉求消极应付、推诿扯皮，损害党群、干群关系的；对待群众态度恶劣、简单粗暴，造成不良影响的；弄虚作假，欺上瞒下，损害群众利益的；

—————《党纪处分条例》第一百零八条

……

（7）不按规定公开党务、政务、厂务、村（居）务等信息，侵犯群众知情权的行为。

—————《党纪处分条例》第一百一十一条

（8）有其他违反群众纪律规定的行为。

—————《党纪处分条例》第一百一十二条

第六节关于对漠视群众利益损害党群关系行为的处分

【条文】

《中国共产党纪律处分条例》第一百零八条规定，有下列行为之一，对直接责任者和领导责任者，情节较重的，给予警告或者严重警告处分；情节严重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分：

（一）对涉及群众生产、生活等切身利益的问题依照政策或者有关规定能解决而不及时解决，造成不良影响的；

（二）对符合政策的群众诉求消极应付、推诿扯皮，损害党群干群关系的；

（三）对待群众态度恶劣、简单粗暴，造成不良影响的；

（四）弄虚作假，欺上瞒下，损害群众利益的；

【解析】

根据《党纪处分条例》第一百零八条规定，漠视群众利益损害党群关系行为，是指对涉及群众生产、生活等切身利益的问题依照政策或者有关规定能解决而不及时解决，对符合政策的群众诉求消极应付、推诿扯皮，损害党群、干群关系，对待群众态度恶劣、简单粗暴，弄虚作假，欺上满下，损害群众利益，依照规定应当受到党纪处分的行为。其主要特征是：

一、行为的主体是特殊主体，既包括从事公务的党员于部，也包括农村、社区等基层党员干部，还包括党组织：党组织有本行为的，追究直接责任者和领导责任者的纪律责任：

二、行为的表现形式主要有四种：

一是对涉及群众生产、生活等切身利益的问题依照政策或者有关规定能解决而不及时解决，这里所说的“涉及群众生产、生活等切身利益”，是指与群众切身利益密切相关的所有事项和问题，主要包括企业改制、土地征用、城镇拆迁、食品药品质量、安全生产、环境保护以及社会保障、政策扶持、救助救济、行政审批、证照办理等事项和问题。所谓的“能解决而不及时解决”，是指依照政策或者有关规定能够解决的，但没有及时解决或不给解决：这里之所以强调依照政策或者有关规定能解决，主要考虑到解决涉及人民群众切身利益问题需要有相关的政策依据，对缺乏政策依据的问题，行为人不好解决，也无法解决，既不能强人所难，也不能纵容一些人无理取闹。实践中也有一些党员干部对能解决的问题，虽没说不解决，但就是一直拖延，对这种“懒政”“不积极作为”的行为，自然也不能宽纵。因此，对能解决不解决的是违纪，不及时解决的同样也是违纪，要通过严格的纪律约束，促使党员干部及时为群众排忧解难，增强工作的主动性和积极性。需要注意的是，有本行为的，需要造成不良影响，才能给了纪律处分。所谓的“造成不良影响”，一般是指因不及时解决涉及群众切身利益的问题给群众带来较大的损失，引发群众不满，多次信访投诉，引发群体性事件，社会舆论和媒体高度关注，损害党的形象，损害党群、干群关系等等。

四是弄虚作假，欺上瞒下，损害群众利益。所谓的“弄虚作假，欺上瞒下”，主要是指在处理与群众的关系，办理涉及群众切身利益事项的时候，通过虚钩、隐瞒、伪造事实。遮蔽、掩盖工作中的错误或失误，以及编造虚假成绩和事迹等，对上欺骗组织和领领导，对下则向群众隐瞒事实真相，以达到博取信任或者逃避责任追究等目的，给群众利益造成损害的行为：弄虚作假、欺上瞒下一般有以下表现形式：有的为地方或部门利益至个人私利，阳奉阴违、自行其是，搞上有政策、下有对策；有的为个人升官，搞不切实际的“形象工程”“政绩工程”“数字游戏”；有的为应对检查，粉饰伪装，做表面文章；有的为保住“官帽”，发生突发公共事件时迟报、谎报、瞒报，报喜藏忧，面对公众质疑，敷衍塞责，隐瞒事实甚至炮制谎言；有的为获得扶持、审批、荣誉等，在申报过程中造假；有的在公共决策、公共项目中，独断专行、暗箱操作，不对公众公开任何信息或者故意隐瞒重要信息，等等。弄虚作假，欺上瞒下，遮蔽了下情上达，阻碍了政令畅通，导致上级决策或管理失误，最终会给群众利益造成损失和不良影响，也损害了党和政府的形象，损害党群、干群关系，必须给予党纪惩处。

三、行为人在从事这些活动时，主观上一般是故意，即明知道这些行为是漠视群众利益损害党群关系的行为，仍然自愿为之。个别情况下，也可以是过失造成的，因为工作疏忽或不负责任而漠视了群众利益，损害党群关系，不影响违纪行为的认定。

【问题】

1．群众诉求不解决就要受处分吗？

脱离群众，漠视群众利益，漠视群众诉求，全心全意为人民服务的宗旨不能有效贯彻和执行，必然会引发人民群众不满、恶化党群关系。因此，《党纪处分条例》第一百零八条规定，对涉及群众生产、生活等切身利益的问题依照政策或者有关规定能解决一而不及时解决，造成不良影响的，要追究直接责任者和领导责任者的纪律责任。所谓的“涉及群众生产、生活等切身利益”，主要包括企业改制、上地征用、城镇拆迁、食品药品质量、安全生产、环境保护等方面的问题。这些问题与群众切身利益密切相关，群众最关心，也最容易引发矛盾，如果依照政策或者有关规定能解决而不及时解决，就要追究有关人员的责任，造成不良影响的，要给予纪律处分需要注意的是，这些问题必须是客观存在依照政策或者有关规定能解决而不解决的现实中，涉及群众生产、生活等切身利益的问题有的是缺乏政策依据，或者是政策规定不允许，对于此类问题，党员干部不好解决，也无法解决的，不能认为其违反党的纪律。

2．对待群众推诿扯皮、态度恶劣是一般的作风问题吗？

根据《党纪处分条例》第一百零八条规定，“对符合政策的群众诉求消极应付、推诿扯皮，损害党群、干群关系的”，或者“对待群众态度恶劣、简单粗暴，造成不良影响的”，都属于违反党的纪律的行为，应当受到纪律处分。所谓“推诿扯皮”，通常是指对群众提出的关乎其切身利益的愿望视而不见、不予理睬，对群众提出的合情合理的要求，设置各种障碍，能解决而不解决，能及时解决而随意拖延。所谓的“态度恶劣”，主要是指在工作中对待群众态度冷漠、生硬、蛮横、粗暴，语言粗俗，故意刁难、训斥群众或者与群众发生争吵，造成不良影响。每一名党员都应当自觉地树立群众观点，想群众之想，急群众之急，与人民群众同呼吸共患难，全心全意地服务于群众，维护和保障群众的合法权益，重视并积极、妥善解决群众符合政策的诉求，相反，官僚主义思想严重，漠视群众符合政策的诉求，不作为或不积极作为，遇事推三阻四，，态度生硬，导致人民群众办事难、难办事，甚至造成矛盾激化，诱发群体性事件，损害党和政府的威信和形象的。就不仅仅是一般的作风问题了，而是违反党的纪律的行为，会受到党纪的惩处。

3．欺上瞒下损害群众利益与不如实报告工作有何区别？

《党纪处分条例》第一零八条规定，“弄虚作假，欺上瞒下，损害群众利益”，是违反群众纪律的行为：所谓的“弄虚作假，欺上瞒下”, 主要是指在处理与群众的关系过程中，通过虚构、隐瞒、伪造争实，遮蔽、掩盖工作中的错误或失误，以及编造虚假成绩和事迹等，欺骗领导机关、有关组织和人民群众，以达到博取信任或者逃避责任追究等目的，导致给群众利益造成损害。不如实报告上作是《党纪处分条例》第一百一十七条规定的违反工作纪律的行为，强调下级在上级单位检杳、视察工作期间，或者向上级单位汇报、报告工作时，应当如实报告工作情况，不得弄虚作假。前者强调损害了群众利益，后者突出违反了工作纪律的要求。

【处分】

根据《党纪处分条例》第一百零八条规定，有漠视群众利益、损害党群关系行为的，对直接责任者和领导责任者，情节较重的，给予警告或者严重警告处分；情节严重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分。即有本行为，只有达到情节较重，才能给予党纪处分。所谓的“情节较重”，一般是指因漠视群众利益导致群众财产遭受较大损失，或者导致群众身心受到伤害，或者引发媒体和舆论高度关注，群众反映强烈，引发群体性事件，损害党的形象，损害党群、干群关系等等，如果情节较轻或者情节轻微的，可以给予批评教育、通报批评、诫勉谈话或者组织处理。情节较重一般应根据违纪的目的、方式、手段、次数、产生的经济损失，造成的不良影响等因素综合衡量。如果造成恶劣影响或重大损害的，应认定属于“情节严重”。如导致群众财产受到重大损失，或者致群众自杀、自残，或者发生重大群体性事件、社会安全事件，严重损害党的形象，严重损害党群、干群关系，等等。这里的“直接责任者”，是指漠视群众利益、损害党群关系的决定者、组织者和实施者；“领导责任者”，是指对漠视群众利益、损害党群关系负有领导责任的党员领导干部。对于以集体会议研究决定的方式漠观群众利益、损害党群关系的，参与集体决策者都属于直接责任者，领导责任者属于对决策人员负有领导责任的人员在决策过程中明确表明反对意见的人不受追究。

————《党的纪律与违纪处分实务详解：学习适用〈中国共产党纪律处分条例〉》，编写组编写，—北京：中国方正出版社，2018年5月版，第598～603页。

《中国共产党纪律处分条例》第一百一十六条　有下列行为之一，对直接责任者和领导责任者，情节较重的，给予警告或者严重警告处分；情节严重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分：

（一）对涉及群众生产、生活等切身利益的问题依照政策或者有关规定能解决而不及时解决，庸懒无为、效率低下，造成不良影响的；

（二）对符合政策的群众诉求消极应付、推诿扯皮，损害党群干群关系的；

（三）对待群众态度恶劣、简单粗暴，造成不良影响的；

（四）弄虚作假，欺上瞒下，损害群众利益的；

（五）有其他不作为、乱作为等损害群众利益行为的。

【释义】  本条是关于不作为、乱作为等漠视、损害群众利益行为及其适用的处分种类和幅度的规定。

我们党的最大政治优势是密切联系群众，党执政后最大的危险是脱离群众。不作为、乱作为，漠视、损害群众利益，不践行全心全意为人民服务的宗旨，必然会引发人民群众不满，影响党群、干群关系。

本条分五项，列出五种违纪行为。第一种是涉及群众生产、生活等切身利益的问题依照政策或者有关规定能解决而不及时解决，庸懒无为、效率低下，造成不良影响的行为。“涉及群众生产、生活等切身利益的问题”主要包括企业改制、土地征用、城镇拆迁、食品药品质量、安全生产、环境保护等群体性问题。《关于新形势下党内政治生活的若干准则》指出，一些党员、干部包括高级干部中，“理想信念不坚定、对党不忠诚、纪律松弛、脱离群众、独断专行、弄虚作假、庸懒无为”根据新的要求，此次《条例》将“庸懒无为、效率低下”与“对涉及群众生产生活等切身利益的问题依照政策或者有关规定能解决而不及时解决”放在一起，使规定更加明确、易于理解。本行为是客观存在依照政策或者有关规定能解决而不解决的情形。现实中，涉及群众生产、生活等切身利益的问题有的是缺乏政策依据，或者是政策规定不允许，如果属于此类问题而没有解决的，不以违纪行为论处。

第二种是对符合政策的群众诉求消极应付、推诿扯皮，损害党群干群关系的行为。《关于新形势下党内政治生活的若干准则》强调：“反对官僚主义，重在解决脱离实际、脱离群众，消极应付、推诿扯皮，作风霸道、迷恋特权等问题。”中共中央《关于在全党深入开展党的群众路线教育实践活动的意见》强调：“在反对官僚主义方面，对各级党政机关特别是领导干部的勤政情况进行监督检查，坚决整治推诿扯皮、办事效率低下问题，专项治理消极应付、不作为、乱作为，门难进、脸难看、事难办以及侵害群众利益的问题”落实上述规定，结合新情况新问题，《条例》规定了这一行为。

第三种是对待群众态度恶劣、简单粗暴，造成不良影响的行为，这是结合新情况新问题作出的规定。

第四种是弄虚作假，欺上瞒下，损害群众利益的行为。根据党的十八大以来群众路线教育实践活动的工作要求，乡镇、街道领导班子和领导干部重点解决不关心群众冷暖，责任心不强，落实惠民政策缩水走样，工作方式简单粗暴，弄虚作假等问题。中共中央《关于加强和改进党的作风建设的决定》强调，正确认识和评价干部政绩，建立和完善科学的考核标准，弄虚作假、欺上瞒下、追名逐利的歪风。落实上述要求，《条例》规定了这一行为。本行为与第五十四条、第一百二十五条的规定有如下区别：本行为适用于处理与群众的关系过程中，损害的是群众利益而不是其他利益；第五十四条要求客观上存在按照有关规定或者工作要求，应当向组织清示、报告的重大事项，本行为不要求必须存在此类请示报告事项；第一百二十五条的行为必须发生在上级检查、视察工作期间或者向上级汇报、报告工作期间，本行为没有这样的限制。

第五种是其他不作为、乱作为等损害群众利益的行为。考虑到现实中损害群众利益行为的表现形式多种多样，除了已列出的四种典型行为外，还可能存在其他行为，因此作出这一兜底规定。

2003年《条例》规定了本条第（一）项相关内容；2015年修订《条例》时，增加规定第（二）项至第（四）项的内容；此次修订，在第（一）项增加“庸懒无为、效率低下”，增加第（五）项兜底条款，对其他不作为、乱作为等损害群众利益的行为作出处分规定。

————《〈中国共产党纪律处分条例〉释义》，中共中央纪律检查委员会中华人民共和国国家监察委员会法规室编写，北京：中国方正出版社，2018年10月版，第304～307页。

综上，从“接收”、“接受”、“受理”每一个当事人的控告、申诉，到作出是否立案处理违纪违法控告的结果，就有了法定的受理形式和立案框架，当今世界“程序是实现公正的必经途径”，“法制的概念就是法律程序制度”。而对于公民的控告、申诉权本身的保障，就要靠正当的党纪国法程序来保护。因此公民控告、申诉权被世界各国列入宪法权利和基本人权，这是有道理的。就控告权来说，如果没有上述法定程序的立法保障，使控告人不能进入控告，就等于没有了控告权，这就是党章、党纪国法规定“执纪必严、违纪必究”的法定形式意义所在。但本案中央纪委国家监委信访室的国家机关和国家工作人员却以“涉法涉诉” 作为不受理戚建华控告的理由。

由上可见，本案作为中央纪委国家监委信访室这样重要的关键部门尚且如此耍无赖，其他地方就更加不敢想像。法国《人权宣言》宣称：“每一个政治社会的目的，皆是保护人的直然与不可战胜的权利，这些权利是自由、财产、安全和对压迫的抵制”，虽然“对人权的无知、健忘和蔑视，乃是公共灾难和政府腐败的唯一根源，但“对人和公民权利的保障，要求公共力量的存在；这种力量的建立乃是为了所有人的福利，而非那些受委托者的特殊利益”。如果说行政腐败毁坏了政府在民众中公共形象，那么司法、纪检监察腐败的恶果，则是在民众层面上，它加深了人们对法律尊严和权威的轻视态度，及对诉讼活动的不信赖感。更不用说，它使“全面依法治国”的规定离我们越来越远。历史已经告诫我们，一个“只颁法、不执法”，党纪国法成为“橡皮泥”、稻草人，违纪违法不受制约和监督的社会，极有可能对整个民族带来一场巨大灾难。

综上所述、所辩，按照《中华人民共和国宪法》第五条、第十三条、第三十七条、第三十九条、第四十一条、《中华人民共和国监察法》、第一条、第二条、第三条、第五条、第十一条第二项、第十五条、第三十五条、《中华人民共和国物权法》第二条第三款、第四十二条第一款、《中华人民共和国循环经济促进法》第二十五条第二款、《世界人权宣言》第八条、第十三条、《中华人民共和国立法法》第八条、第七十八条、第七十九条、《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈经济、社会和文化权利国际公约〉的决定》第五条第二款、第十一条、《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈联合国反腐败公约〉的决定》第三十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈消除一切形式种族歧视国际公约〉的决定》第五条、《中华人民共和国检察官法》第三十二条第（三）（七）（十三）项、《中华人民共和国公务员法》第五十三条第（九）（十六）项、、《中华人民共和国行政强制法》第七条、第六十四条、《中国共产党党章》第三条、《中国共产党纪律处分条例》第二条、第六条、第二十九条、第一百三十四条、《中国共产党问责条例》第二条、第三条、第六条第（四）项、《中国共产党党内监督条例》第四条、第二十七条、《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》法发〔2015〕13号第二十五条第二款、第二十六条第（一）项、第（七）项、第二十七条、《人民法院工作人员处分条例》第二条、第四十三条、《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》第二条、第十四条、《人民法院监察部门调查处理案件暂行办法》第十四条、《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第三十条、第三十六条、《人民检察院监察工作条例》（高检发〔2000〕13号）第十六条、《最高人民检察院关于对检察机关办案部门和办案人员违法行使职权行为纠正、记录、通报及责任追究的规定》第四条第一款第（十七）项、第六条、《关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》第四十二条、《人民检察院受理控告申诉依法导入法律程序实施办法》第四条、第十条等上述党纪国法之规定，依法依纪追究：被控告人中国四级人民法院和三级人民检察院的领导党员和国家机关工作人员采用上有政策、下有对策，有令不行、有禁不止，阳奉阴违、团团伙伙不依法履行监督职责：故意有诉不理控告人的诉请“依法宣告（1）依法撤销本案三级人民法院遗漏和超出控告人的诉请作出的违反《宪法》第五条、第十三条、第三十三条、《物权法》第四十二条、《循环经济促进法》第二十五条第二款、《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈经济、社会和文化权利国际公约〉的决定》第五条第二款、第十一条、《世界人权宣言》第8条、触犯《刑法》第三百九九条第二款规定的（2014）黄浦行初字第347号、（2014）沪二中行终字第710号、（2015）沪高行申字第182号行政枉法裁判的职责；（2）依法确认上海市黄浦区住房保障和房屋管理局为非基于公共利益作出违反、限制和侵犯各控告人享有《中华人民共和国宪法》第十三条、第三十三条、第三十七条、第三十九条、《中华人民共和国物权法》第四十二条、《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈经济、社会和文化权利国际公约〉的决定》第五条第二款、第十一条、《世界人权宣言》第十三条、第十七条、联合国《聋盲人权利宣言》第一条 、第二条、《残废者权利宣言》第二条、第三条、第七条、第十三条、《残疾人权利国际公约》第一条、第四条、第五条、第十二条、第十八条、第十九条、第二十八条、《城市房屋拆迁管理条例》的命令性规定和基本权利的〔2014〕黄房管拆0040号房屋拆迁裁决书违法无效的职责；作出违犯党纪国法的沪检二分民（行）监〔2016〕31820000226号不支持监督申请决定书、《上海市人民检察院答复函》的违宪违法违纪责任。

此致

              

中央纪委国家监察委

控告人：＿＿＿＿＿＿＿

2021年9 月6 日

上述事实由原审提供的与原件核对无误的《违宪违法侵权证据清单》及其

举证材料予以佐证。

附件：

1.沪规划[2005]798号、区控详规划图、香港瑞安集团罗康瑞拥有太

平桥地区52公顷商业开发的 “区位模型图”复印件各一份；      

2. 上海市地图、卢湾区简介、太平桥地区红色革命遗址简介复印件各一份；

3. 《市教委》答复书、《区教育局》出具“民事主体”信息复印件各一份；

4.  (沪质技监)公开【2013】第214号）的信息复印件一份；

5.  全国人大常务委员会关于批准《中国加入世界贸易组织法律文件及有关国际条约》复印件一份；佐证：中国政府承诺、遵循、履行国际义务。

6. 《全国人大常务委员会公报》2007第六号公报第593页复印件一份；

7. 《物权法》条文理解与适用第2条、第42条《循环经济促进法》第25条第2款、复印件各一份；

8.《国务院征收条例》第590释义第35条强制性规定；复印件一份

9．《上海市强制执行房屋拆迁申请书》复印件一份；新证据

10．天井10．38平方米、天井二层楼8平方米、客堂走坡4．67平方米（独用）、走坡阁楼1．26平方米、灶间11平方米、客堂二层阁楼 23．94平方米照片6张；

11．《城市房屋拆迁管理条例》释义第一章（第9-13页）、第15、16、25、28、29条、第27条（第86-87页）复印件各一份；

12．国务院法制办、建设部：《房屋拆迁安置补偿合同文本》、《上海市城市房屋拆迁补偿安置协议》（适用价值标准房屋调换）(基地霸王协议)复印件各一份；

13．《市规划管理局颁布建设工程竣工规划验收规定》复印件一份；

14.《卢湾区115（东块）基地拆迁补偿安置方案》、(基地土法)复印件一份；

15．〔2014〕黄房管拆0040号房屋拆迁裁决书复印件一份；

16．违宪违法庭审录音光盘一张、（2014）黄浦行初字第347号、（2014）沪二中行终字第710号、（2015）沪高行申字第182号裁定书复印件各一份；

17．上海市人民检察院第二分院2016年8月9日沪检二分民（行）监〔2016〕31820000226号不支持监督申请决定书复印件一份；

18. 上海市人民检察院2017年8月7日《答复函》复印件一份；

19．2016年8月31日向最高院监察局局长周小莹邮寄送达《违宪违法违纪告状》、10月19日申请人向最高院邮寄送达《行政再审申请书》回执复印件各一份；

20． 2017年8月22日控告人向最高检监察局局长王洪祥邮寄送达了《违法违纪控告状》回执复印件一份；

21．2018年5月18日7月29日9月5日10月25日、控告人向中纪委、

监察委信访室邮寄申请获取其广播的《来访提示》及其发文单位的信息，

及《违纪违法犯罪控告状》回执复印件各一份；

22． 《申诉状》138页、一本；

23．当事人的残疾证、身份证正反面复印件各一份。

附：相关的党纪国法条文

《中华人民共和国宪法》

第五条、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。

第十三条、公民的合法的私有财产不受侵犯。

国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的要，可以依照法律规定对公民的私有财产用并给予补偿。

《中华人民共和国法官法》

第七条、法官应当履行下列义务：（一）严格遵守宪法和法律；

第三十二条、法官不得有下列行为：……（三）徇私枉法；……（七）滥用职权，侵犯自然人、法人或者其他组织的合法权益；

第三十三条、法官有本法第三十二条所列行为之一的，应当给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2003年《中国共产党纪律处分条例》

第一百三十四条、在行政裁决或者案件侦查、起诉、审理、审判活动中徇私舞弊或者枉法裁判的，或者刑讯逼供、暴力取证的，或者经查证确属冤假错案而不予纠正的，对负有直接责任者，给予严重警告或者撤销党内职务处分；负有主要领导责任者，给予警告或者严重警告处分。

《中国共产党章程》总钢

第五条、中国共产党党员必须全心全意为人民服务。党必须在宪法和法律的范围内活动。

《中国共产党章程》

第三条、党员有模范遵守国家法律法规的义务，违反国家法律法规的行为都是违纪行为。

《中华人民共和国监察法》

第一条、的立法目的和所要达到的目标规定，为了深化国家监察体制改革，加强对所有行使公权力的公职人员的监督，实现国家监察全面覆盖，深入开展反腐败工作，推进国家治理体系和治理能力现代化，根据宪法，制定本法。

党和国家治理体系包括两个方面：（1）依规治党，依据党章党规党纪管党治党建设党；（2）依法治国，依据宪法法律法规治国理政。

————《中华人民共和国监察法》释义，中共中央纪律检查委员会中华人民共和国国家监察委员会法规室编写，北京：中国方正出版社，2018年3月版，第54页。

第十一条、的无条件义务性规定，监察委员会依照本法和有关法律规定履行监督、调查、处置职责： （一）对公职人员开展廉政教育，对其依法履职、秉公用权、廉洁从政从业以及道德操守情况进行监督检查；

（二）对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查；

（三）对违法的公职人员依法作出政务处分决定；对履行职责不力、失职失责的领导人员进行问责；对涉嫌职务犯罪的，将调查结果移送人民检察院依法审查、提起公诉；向监察对象所在单位提出监察建议。

第三十五条的命令性规定，监察机关对于报案或者举报，应当接受并按照有关规定处理。对于不属于本机关管辖的，应当移送主管机关处理。

第六十四条、控告人、检举人、证人捏造事实诬告陷害监察对象的，依法给予处理。

第六十五条、监察机关及其工作人员有下列行为之一的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处理：……

（九）其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。

《中国共产党党内监督条例》

第二十七条、纪律检查机关必须把维护党的政治纪律和政治规矩放在首位，坚决纠正和查处上有政策、下有对策，有令不行、有禁不止，口是心非、阳奉阴违，搞团团伙伙、拉帮结派，欺骗组织、对抗组织等行为。

新《中国共产党纪律处分条例》

第六条、党组织和党员违反党章和其他党内法规，违反国家法律法规，违反党和国家政策，违反社会主义道德，危害党、国家和人民利益的行为，依照规定应当给予纪律处理或者处分的，都必须受到追究。

第二十九条、党组织在纪律审查中发现党员有其他违法行为，影响党的形象，损害党、国家和人民利益的，应当视情节轻重给予党纪处分。

《中国共产党问责条例》

第二条、党的问责工作以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观为指导，深入贯彻习近平总书记系列重要讲话精神，围绕协调推进“四个全面”战略布局，坚持党的领导，加强党的建设，全面从严治党，做到有权必有责、有责要担当、失责必追究，落实党组织管党治党政治责任，督促党的领导干部践行忠诚干净担当。

第四条、党的问责工作是由党组织按照职责权限，追究在党的建设和党的事业中失职失责党组织和党的领导干部的主体责任、监督责任和领导责任。

第六条、党组织和党的领导干部违反党章和其他党内法规，不履行或者不正确履行职责，有下列情形之一的，应当予以问责：……（四）维护党的政治纪律、组织纪律、廉洁纪律、群众纪律、工作纪律、生活纪律不力，导致违规违纪行为多发，特别是维护政治纪律和政治规矩失职，管辖范围内有令不行、有禁不止，团团伙伙、拉帮结派问题严重，造成恶劣影响的。

《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则（试行）》

第十二条、纪检机关信访部门归口受理同级党委管理的党组织和党员干部违反党纪的信访举报，统一接收下一级纪委和派驻纪检组报送的相关信访举报，分类摘要后移送案件监督管理部门。（2017年1月8日中国共产党第十八届中央纪律检查委员会第七次全体会议通过）

《中国共产党纪律检查机关控告申诉工作条例》

第三条、纪律检查机关受理检举、控告、申诉的范围是：对党员、党组织违反党章和其他党内法规，违反党的路线、方针、政策和决议，利用职权谋取私利和其他败坏党风行为的检举、控告；党员、党组织对所受党纪处分或纪律检查机关所作的其他处理不服的申诉；其他涉及党纪党风的问题。

第二十六条、各级纪律检查委员会的控告申诉工作部门承担处理检举、控告和申诉的日常工作，遵照本级纪律检查委员会的决定和有关规章制度，履行下列职责：

（一）通过处理群众来信和接待群众来访，受理检举、控告和申诉；

（二）向本级纪律检查委员会反映检举、控告和申诉的情况和问题；

（三）承办上级和本级纪律检查委员会交办的检举、控告、申诉和其他事项；

（四）向本级纪律检查委员会有关部门移送或向下级纪律检查机关、有关党组织交办检举、控告和申诉，向有关部门转办不属于纪律检查机关职责范围的信访问题；

第二十七条、各级纪律检查机关对受理的检举、控告和申诉，应及时办理，不得延误。对应由上级处理的问题，应迅速报告上级处理；对应由本级处理的问题，本级有关领导或有关部门应及时处理；对应由下级处理的问题，应迅速转交下级处理。

《中国共产党纪律检查委员会、中华人民共            

和国监察部关于保护检举、控告人的规定》

第二条、任何单位和个人有权向纪监察机关检举、控告党组织、党员以及国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员违纪违法的行为。任何单位和个人不得以任何借口阻拦、压制检举、控告人依法进行的检举、控告。

《人民法院监察工作条例》

第六条、人民法院监察工作应当坚持依靠群众，监察部门建立举报制度，公民、法人和其他组织对于人民法院及其法官和其他工作人员的违纪违法行为，有权向监察部门提出控告或者检举。

《人民法院工作人员处分条例》

第二条、人民法院工作人员因违反法律、法规或者本条例规定，应当承担纪律责任的，依照本条例给予处分。

第四十三条、故意违背事实和法律枉法裁判的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。

《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》

第二十八条、各级人民法院监察部门是违法审判责任追究工作的职能部门，负责违法审判线索的收集、对违法审判责任进行调查以及对责任人员依照有关规定进行处理。

第二十九条、监察部门应当从二审、审判监督中发现审判人员违法审判的线索。

第三十三条、违法审判责任案件的立案、调查、处理、申诉，依照《人民法院监察部门调查处理案件暂行办法》规定的程序进行。

《人民法院监察部门调查处理案件暂行办法》

第十二条、最高人民法院监察室管辖最高人民法院各庭、室及其工作人员、高级人民法院及其院长、副院长、监察室主任以及在全国有影响的重大违法违纪案件;

第十六条、对检举、控告人民法院及其工作人员违法违纪的问题，按管辖范围进行审查。经初步调查后，认为构成违法违纪应当给予纪律处分的，应立案调查；不构成违法违纪或反映失实的，不予立案，并视具体情况将不予立案的原因告诉检举、控告人。 不属于本院管辖的，应移送有管辖权的人民法院监察部门处理。

第二十一条、对检举、控告审判人员枉法裁判的，应先由审判庭申查原审案件的裁判是否有问题，再视其情况决定是否立案。

《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》

第十条、纪检机关对检举、控告以及发现的下列违纪问题，予以受理：

(一) 同级党委委员、纪委委员的违纪问题；

《纪检监察机关处理检举控告工作规则》

2020年1月2日中共中央政治局常委会会议审议批准2020年1月21日中共中央办公厅发布的《纪检监察机关处理检举控告工作规则》

第二十六条、纪检监察机关信访举报部门对属于本机关受理的实名检举控告，应当在收到检举控告之日起15个工作日内告知实名检举控告人受理情况。

第二十七条、承办的监督检查、审查调查部门应当将实名检举控告的处理结果在办结之日起15个工作日内向检举控告人反馈，并记录反馈情况。检举控告人提出异议的，承办部门应当如实记录，并予以说明；提供新的证据材料的，承办部门应当核查处理。”

第三十五条、检举控告人享有以下权利：（一）对党组织和党员、干部以及监察对象涉嫌违纪违法的行为提出检举控告；（二）申请与检举控告事项相关的工作人员回避；（三）对受理机关以及处理检举控告工作人员的失职渎职等违纪违法行为提出检举控告；……（六）党内法规和法律法规规定的其他权利。

《最高人民法院纪检组监察室关于人民法院纪检监察部门落实              

党风廉政建设监督责任的实施意见》（发布时间：2015-04-01）

为了认真落实党的十八大，十八届二中、三中全会精神和习近平总书记关于党风廉政建设的一系列重要讲话精神，深入推进人民法院党风廉政建设和反腐败工作，根据十八届中央纪委三次全会关于各级纪委（纪检组）要承担党风廉政建设监督责任的要求，特对人民法院纪检监察部门落实党风廉政建设监督责任的相关工作提出以下实施意见。

一、完善监督履职的体制机制

1. 明确职责定位。认真履行《中国共产党章程》和《人民法院监察工作条例》赋予的监督职责和执纪问责任务，维护党章、其他党内法规和人民法院规章制度的权威，检查党的路线方针政策和最高人民法院决定决议执行情况，积极协助人民法院党组加强党风廉政建设和组织协调反腐败工作，督促本院各内设部门、直属单位及所辖下级法院落实惩治和预防腐败工作任务，严肃查处司法领域的腐败问题。

四、保持严惩腐败的高压态势

16. 突出查案重点。坚持有案必查、有腐必惩。把查处法院领导干部贪污受贿、权钱交易、失职渎职案件和审判执行人员徇私舞弊、枉法裁判、以案谋私案件作为查案工作重点，尤其要严肃查处利用司法潜规则获取不义之财以及在办案法官与案件当事人之间充当诉讼掮客的法院干警，有效遏制“关系案、人情案、金钱案”的发生。

戚致总书记国家主席习近平《行政申诉状》予以佐证     附件，138页之

《非基于公共利益的[2014]黄房管拆第0040房屋拆迁裁决》违宪违法犯罪

申诉人：（原审原告、二审上诉人、行政再审申请人、行政抗诉申请人）施青萍，女，1926年11月21日生，汉族，户籍所在地：上海市卢湾区顺昌路302弄8号

申诉人：（原审原告、二审上诉人、行政再审申请人、行政抗诉申请人）戚建华，（盲残人）男，1957年11月29日生，汉族，户籍所在地： 同上。

申诉人：（原审原告、二审上诉人、行政再审申请人、行政抗诉申请人）×××，（盲残人）女，1961年6月18日生，汉族，户籍所在地：同上。

申诉人：（原审原告、二审上诉人、行政再审申请人、行政抗诉申请人）×××，女，1992年8月24日生，汉族，户籍所在地：         同上。

申诉人：（原审原告、二审上诉人、行政再审申请人、行政抗诉申请人、）×××，女，2009年3月12日生，汉族，户籍所在地：         同上。

申诉人：（原审原告、二审上诉人、行政再审申请人、行政抗诉申请人）×××，男，1960年12月29日生，汉族，户籍所在地：        同上。

申诉人：（原审原告、二审上诉人、行政再审申请人、行政抗诉申请人）×××，女，1954年9月16日生，汉族，户籍所在地：         同上。

申诉人：（原审原告、二审上诉人、行政再审申请人、行政抗诉申请人）×××，男，1982年7月28日生，汉族，户籍所在地：         同上。

申诉人：（原审原告、二审上诉人、行政再审申请人、行政抗诉申请人）×××，男，2013年5月16日生，汉族，户籍所在地：          同上

被申诉人：（原审被告、二审被上诉人、行政再审被申请人、行政抗诉被申请人）上海市黄浦区住房保障和房屋管理局。法定代表人：洪继梁①，职务局长。（党员）住所地：本市延安东路300号西6楼。

原审第三人上海市黄浦区教育局②，法定代表人：王伟鸣，职务局长。

住所地：同上。

申诉人因确认《房屋拆迁裁决书违宪违法无效》，一案，不服上海市黄浦区人民法院2014年9月12日（2014）黄浦行初字第347号、上海市第二中级人民法院2015年1月9日（2014）沪二中行终字第710号、上海市高级人民法院2016年4月29日（2015）沪高行申字第182号行政枉法裁判，上海市人民检察院第二分院2016年8月9日沪检二分民（行）监〔2016〕31820000226号不支持申请决定书；2016年7月6日施青萍（户）依法向最高人民法院提出再审申请并邮寄送达《行政再审申请书》，而最高人民法院对《行政再审申请书》：亦懒政怠政未依法作出裁定。2016年10月18日向最高人民法院监察局周小莹局长提出控告、申诉，但最高人民法院监察局未依法立案。现申诉人依法向总书记国家主席习近平提出申诉并邮寄送达《行政申诉状》。

申 诉 事 由

申诉人的《申诉状》已经符合《中华人民共和国宪法》第四十一条、《世界人权宣言》第八条、《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》

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① 现任黄浦区副区长主管“旧区改造，征收、补偿裁决、强制拆迁和驱逐”

②.黄浦区教育局为非其于公共利益房地产开发商香港瑞安集团罗康瑞的利益，向政府部门申请《房屋拆迁裁决》

《上海市强制执行房屋拆迁申请书》、强拆驱逐后，由开发商罗康瑞出资建造九年制一贯国际学校。

第二十八条、第二十九条、第三十三条）项、《中国共产党纪律检查机关控

告申诉工作条例》第二十六条、第二十七条等法律之规定。

申诉 请 求

依法宣告：（1）一、二审判决遗漏和超出申诉人一、二审诉讼请求作出了触犯《刑法》第三百九十九条第二款规定的（2014）黄浦行初字第347号、（2014）沪二中行终字第710号、（2015）沪高行申字第182号行政枉法裁判无效；（2）依法确认：上海市黄浦区住房保障和房屋管理局作出违反、限制和侵犯各申诉人享有《中华人民共和国宪法》第十三条、第三十三条、第三十七条、第三十九条、《中华人民共和国物权法》第四十二条、《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈经济、社会和文化权利国际公约〉的决定》第五条第二款、第十一条、联合国《聋盲人权利宣言》第一条 、第二条、《残废者权利宣言》第二条、第三条、第七条、第十三条、《残疾人权利国际公约》第一条、第四条、第五条、第十二条、第十八条、第十九条、第二十八条、《城市房屋拆迁管理条例》规定和基本权利的〔2014〕黄房管拆第0040号房屋拆

迁裁决书① 违法。

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①.2009年12月7日。中国上海人民政府门户网站政务新闻专栏登载新闻报道题为《卢湾区115街坊首日签约居民公开抽号决定选房顺予》。该新闻报道写有如下内容：上海市建交委副主任倪蓉介绍：卢湾区115街坊（东块）动迁共创下五项“第一”，充分证明旧区改造新政策是有生命力的。“首先，这是第一次在开发商地块中实行旧区改造新政策。此前动迁新机制都在政府动迁项目中推行，而115街坊（东块）属于太平桥地区商业开发地块，拆迁后将由开发商出资建九年一贯制国际学校┄┄”。开发商香港瑞安房地产集团（私企），罗康瑞和政府签置了《沪港合作改建上海市卢湾区太平桥地区意向书》，瑞安集团以太平桥绿地及人工湖为代价，零批租方式换取了太平桥地区52公顷土地的非基于公共利益的房地产商业开发权。1996年签署《上海市卢湾区太平桥地区的发展总协议》、97年1月签署《太平桥地区的发展总协议备忘录》、97年3月签署《太平桥地区开发建设实施办法》。从此中国共产党的诞生地周围都得叫新的天地【新天地】。

申诉依据的一审违宪违法事实与理由

上诉人收到一审行政判决书，在诉讼请求和争议焦点问题上完全违背了“以事实为依据，以法律为准绳”的审判原则，对上诉人在原审庭审活动中采用无数次打断和剥夺原告的陈述权、质证权和辩论权（请参见附件本案违法审判的全部庭审录音光盘一张予以佐证），作出了行政枉法裁判，我们将依靠事实和法律，对一审法院故意违背和超越宪法法律的事实一一予以列举和批驳，并请二审法院予以注意：

一、原审合议庭敢当庭否定党总书记习近平指出的重要宪法规定，认为我们行政诉讼审查的是以行政法律法规为审查依据（不适用宪法、民法）继而，再作出偷改原告诉请为“剥夺原告享有的合法租赁权”的枉法裁判。

2014年9月12日下午2点，上诉人在原审一开庭就陈述了《行政起诉状》内“依法宣告上海市黄浦区住房保障和房屋管理局作出违反、限制和侵犯各原告享有《宪法》第13条、33条、37条、39条、《物权法》第42条、《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈经济、社会和文化权利国际公约〉的决定》第5条第2款、第11条、《城市房屋拆迁管理条例》规定和基本权利的〔2014〕黄房管拆第0040号房屋拆迁裁决书违法”；事实与理由，焦点一  ……

马金铭说不要读了，你事实与理由有57页法庭没有时间听你的（实质上事实与理由有55页被剥夺了陈述权，见附件本案违法审判的庭审录音光盘一张予以佐证）；

无奈原告只能说没有57页，原告只读5个焦点，这样才被马金铭允许。

原告继续陈述焦点一，被告以无认定建筑面积以外的使用面积补贴人民币100000元、作为没收各原告享有天井10．38平方米、天井二层楼8平方米、客堂走坡4．67平方米（独用）、走坡阁楼1．26平方米、灶间11平方米、客堂二层阁楼23．94平方米无认定建筑面积的被诉公权力行为，存在认定事实错误和抵触法律法规依据（参见原告提供证据编号1～6照片予以引证）…… 被诉违宪违法的具体行政行为时 …… 被马金铭打断说还没有到质证阶段，并请被告对原告的诉讼请求继续答辩。

被告：答非所问宣读了国务院《城市房屋拆迁管理条例》第五条、第十六条、上海市《城市房屋拆迁管理实施细则》等规定作为他们的职权依据 …… 同时还宣读了规章以下的规范性文件等 …… 内容，证明被告依法（行政法规）作出（违反、限制和侵犯各原告享有《宪法》第13条、33条、37条、39条、《物权法》第42条、《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈经济、社会和文化权利国际公约〉的决定》第5条第2款、第11条规定所保护的基本权利）的被诉具体行政行为合法。

马金铭说：原告一方现在可以针对被告向法庭上出示的证据和依据，陈述你的质证意见：

原告对被告提供举证材料不予认可，因为，被告没有对原告的诉讼请求和争议焦点问题进行答辩……。

我戚××现受我家各原告的委托，参加本案的一审庭审质证活动。我认为：本案被告黄浦区住房保障和房屋管理局依据清一色地方性规章，作出了被诉违宪违法的具体行政行为，提出如下质证意见：

1．习近平指出，全面贯彻实施宪法，是建设社会主义法治国家的首要任务和基础性工作。宪法是国家的根本法，是治国安邦的总章程，具有最高的法律地位、法律权威、法律效力，具有根本性、全局性、稳定性、长期性。任何组织或者个人，都不得有超越宪法和法律的特权。一切违反宪法和法律的行为，都必须予以追究。

2．习近平的讲话，〝任何组织或者个人都必须在宪法和法律范围内活动，任何公民、社会组织和国家机关都要以宪法和法律为行为准则，依照宪法和法律行使权利或权力、履行义务或职责〞。

我国现行宪法序言最后一个自然段明确了宪法是法的特征，同时，规定宪法具有最高法律效力。这就为建立违宪审查提供了最基本的法理依据，使得宪法从单纯的政治纲领发展到宪法可以作为判断人们行为对错的法律依据，宪法具有了法的适用性以及宪法在实施过程中具有法的效果。该自然段规定：本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织，都必须以宪法为根本活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。现行宪法的上述规定意义非常重大。在1952年宪法、1975年宪法和1978年宪法中，都没有明确表示宪法所具有的法律特性，因此，尽管强调了要加强宪法实施，但是，由于宪法本身具有很强的政治性，无法进行有效的法的判断，所以，宪法的实施也就受到了政治形势的影响。总结以往的经验教训，现行宪法明确了宪法是法的特性，说明了现行宪法在关于宪法性质上的认识的科学性和进步性，为建立以宪法判断为基础的违宪审查制度提供了宪法上的依据。

现行宪法第5条非常明确地规定了宪法作为根本法的权威法律地位以及宪法在保障法制统一中的作用，这些规定为违宪审查提供了一个基本的法律标准。这些规定主要包括五个方面的内容：（1）中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家；（2）国家维护社会主义法制的统一和尊严；（3）一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触；（4）一切国家机关和武装力量、各政党 …… 都必须遵守宪法和法律，一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究；（5）任何组织或者个人都不得有超越和法律的特权。从上述规定可以看出，该条明确了“违宪”必究的思想，也就是说，“违宪”的法律、法规以及行为是必须受到追究的，“违宪”是保障宪法实施的一个重要概念和重要的判断标准。从法理上来看，上述规定实际上确认了违宪审查被诉具体行政行为制度的合宪性和必要性。

（一）被诉违宪和侵犯各原告基本人权的证据和依据

1．本案原告提供被诉具体行政行为违宪侵权审查的依据主要涉及以下问题：（1）被告依据非基于公共利益的建设用地范围内房屋已经批准拆迁（《房屋拆迁许可证》编号：“沪卢房地【2009】拆许字第2号”）。以及同意延长非基于公共利益的房屋拆迁期限至二○一四年四月二十四日止的《房屋拆迁期限延长公告》作出了变相征收各原告合法拥有的私有财产的被诉房屋拆迁裁决书，已经违反和侵犯了各原告享有《宪法》第13条第1款的保护性规定和基本权利：“公民的合法的私有财产不受侵犯”；“国家为了公共利益的需要可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收 …… 并给予补偿。”非因公共利益，不得变相拆迁征收。

2．被告作出未尊重和保障人权的被诉具体行政行为，也违反和侵犯了各

原告享有《中华人民共和国宪法》第33条第3款的保护性规定和基本权利：“国家尊重和保障人权。”

3．被告作出强迫驱逐各原告购买异地不符合国家安全质量标准的房屋的被诉具体行政行为，也违反和侵犯了各原告享有《中华人民共和国宪法》第37条第1款已经违反和剥夺了原告享有《宪法》第37条第1款的保护性规定和居住自由：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”（居住自由）。

4．被告作出变相征收各原告合法拥有的私有财产的被诉房屋拆迁裁决书，已经违反和侵犯了各原告享有《中华人民共和国立法法》第8条第5项、第6项“限制公民的人身自由（居住自由）和对非国有财产的征收必须是出于公共利益的需要。非因公共利益，不得变相拆迁征收。

5．各原告提供的证据编号：5．《中国人权百科全书》第772页对【自由权】的解释为，包括人身自由、居住自由。一项基本人权来印证本案的实质问题是要审查各原告依上述《宪法》第13条第1款、第33条第3款、第37条第1款的人权已经受到非因公共利益的被诉具体行政行为的侵害。

（二）被诉违法和侵犯各原告合法权益的证据和依据

1．本案原告提供的证据和法律依据主要涉及以下问题：

法官讲 …… 原告打断一下、原告打断一下、打断一下 ……

（1）各原告提供证据编号：1.施青萍户既没有租赁协议 ……（原告打断一下、原告打断一下、原告打断一下）也不交租金的房屋面积照片6张印证被告以10万元人民币作为（被恼羞成怒的马金铭敲击法槌打断）变相拆迁征收各原告合法占有、使用和收益的用益物权 …… 时，被恼羞成怒的马金铭敲击法槌打断，戚建民打断一下，听我讲，下面是你的举证，还没有到原告的举证阶段呵，现不要读，这后面都是原告讲举证部分，这是一点；第2点，合议庭要明确告知你，刚才我非常耐心地听你讲完了违宪审查的一大段话，但是我要明确地对原告讲清楚的，违宪审查并不是行政诉讼审查的依据，我国行政诉讼审查的是以行政法律法规为审查依据，好吗，那么，我再一次提醒原告方，接下去我要告知原告方我不希望再听到任何有关违宪审查的内容，如果原告方再次重复提出，法庭将马上打断。……（请参见附件本案违法审判的庭审录音光盘一张予以佐证）。

二、原判决排除宪法和民法作为合法性审查的依据与标准违法

再回到本案中，遍查原审行政判决书第2页首部：“原告施青萍等九人诉称：被告作出的拆迁裁决没有按照《物权法》等法律的规定执行，是违法的。被告在裁决书中将原告施青萍记载为“施清萍”，对被拆迁户主体认定错误。被告仅以无认定建筑面积以外的使用面积补贴10万元作为对原告阁楼、天井等部位的拆迁补偿，剥夺原告享有的合法租赁权，故被诉具体行政行为存在认定事实错误。115基地不是基于公共利益进行拆迁，拆迁人提供的安置房屋不符合国家质量安全标准，故不得实施强制拆迁。被告依据地方性规章以及其他规范性文件作出的行政决定，剥夺了原告的居住权。故请求法院判决确认被告作出的黄房管拆（2014）0040号房屋拆迁裁决违法。被告黄浦房管局辩称：被告作出的房屋拆迁裁决认定事实清楚；证据确凿，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人黄浦教育局述称：同意被告的意见，请求法院驳回原告的诉讼请求”。

（一）本案庭审工作主要存在违反最高人民法院关于印发《一审行政判决书样式（试行）》的通知（法发(2004)25号）规定的以下问题：1.庭审争议焦点确定不准确。2．法庭不能引导当事人围绕争议焦点开展法庭辩论的理由系“我们行政诉讼审查的是以行政法律法规为审查依据”而不适用《宪法》、《物权法》（民法）的释法观点存在严重违法，从而不能反映争议本质。3．马金铭完全主导庭审，剥夺原告对《行政起诉状》的陈述权。4．不能对证据认证和争议焦点逐一回应。当庭宣判存在未审先定，并偷改诉讼请求为“剥夺原告享有的合法租赁权”。

（二）裁判文书制作主要存在违反最高人民法院关于印发《一审行政判决书样式（试行）》的通知（法发(2004)25号）规定的以下问题：1．文书的首部不规范、当事人参加庭审情况未予表述或表述不规范等。2．对当事人诉讼请求、诉辩主张不予归纳。而在说理部分，又不能完全回应当事人的诉讼请求和诉辩意见。3．正文部分不予以论理，存在枉法裁判，难以让人服判息诉。

（三）关于马金铭对“我们行政诉讼审查的是以行政法律法规为审查依据”，而不适用《宪法》、《物权法》（民法）的释法观点存在严重违法

因此，为了进一步证明马金铭对“我们行政诉讼审查的是以行政法律法规为审查依据”，而不适用被诉违宪违法（民法《物权法》）的释法观点的违法事实和语境的正确性，现将中国最高公法各专家著述的主流观点提供给上海市第二中级人民法院。

附录1：最高人民法院专家法官著述与主流观点

（一）与宪法、法律相抵触的法规是否应当适用

根据宪法和立法法的规定，法律的规定不得与宪法的规定相抵触；行政法规的规定不得与宪法和法律的规定相抵触；地方性法规的规定不得与宪法、法律和行政法规相抵触。只要下位法的规定与上位法的规定相抵触的，下位法的规定就属于无效。所谓“抵触”一词，字面含义是冲突、矛盾。其法律含义是，下位法与上位法的内容相冲突、矛盾，违背上位法的基本原则和立法本意，超出法定的权限范围。因此，法院在审理行政案件时，不应适用无效的法律、法规。根据宪法第62条和第67条关于全国人民代表大会及其常务委员会行使监督宪法实施的职权的规定，各地人民法院在审理行政案件中，如果发现法律与宪法相抵触的问题，应当逐级上报，由最高人民法院报请全国人民代表大会常务委员会，全国人民代表大会及其常务委员会作出该条法律同宪法相抵触裁决的，人民法院才可以根据裁决的决定，不适用该条法律。宪法第67条规定：全国人民代表大会常务委员会行使“撤销国务院制定的同宪法法律相抵触的行政法规和撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规。”立法法第88条亦作了相同的规定。根据这两条的规定，各地人民法院在审理行政案件中，如果发现行政法规的规定与宪法、法律的规定相抵触，或省级立法机关制定的地方性法规与宪法、法律和行政法规的规定相抵触的问题，应当逐级上报，由最高人民法院报请全国人民代表大会常务委员会的工作机构，全国人民代表大会常务委员会工作机构提出该条行政法规或地方性法规同宪法、法律及行政法规相抵触的意见，最高人民法院作出司法解释后，各地人民法院才可以根据司法解释，不适用该条行政法规或地方性法规。最高人民法院未作司法解释前，不能确认地方性法规与法律、行政法规相抵触。地方人民法院在审理行政案件中，认为省级以下立法机关制定的地方性法规与上位法相抵触的，应当逐级报送高级人民法院，由高级人民法院报请省级立法机关裁决。省级立法机关的裁决可以作为人民法院对发生在本行政辖区内的行政案件的依据。

（二）审查判断具体行政行为所适用的规章是否合法

人民法院审理行政案件时，判断被诉具体行政行为所适用的规章是否合法，主要从三个方面进行审查：

1．审查制定规章的行政机关是否存在超越职权的问题。我国宪法和法律在授权特定行政机关制定规章时，明确要求行政机关在其职权范围内行使制定规章的职权。超越职权制定的规章，按照行政法上的越权无效原则，当然不能承认其效力，故不能作为人民法院衡量具体行政行为是否合法的标准。行政机关超越职权制定规章，主要有三种：（1）超越行政机关管理事务的职权范围制定规章。例如，公安部只能就公安行政管理事务制定规章，若就卫生行政管理事务问题制定规章，就属于超越职权制定的规章；（2）超越行政管理权制定规章。例如，省人民政府制定的规章，可以依据法律和行政法规的规定，具体规定的标准和幅度，不能规定有关刑事处罚的标准和幅度等；（3）超越法律规定的范围和幅度的权限制定规章。例如，行政处罚法第12条规定：国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。”“尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理的行为，可以设定警告或者一定数量罚款。罚款的限额由国务院规定。”国务院《关于贯彻实施

〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》中规定：国务院部门制定的规章对非经营活动中违法行为设定罚款不得超过1000元；对经营活动中有违法所得的，设定罚款不得超过违法所得的3倍，但是最高不得超过30000元，没收违法所得的。设定罚款不得超过10000元；超过上述限额的，应当报国务院批准。地方政府规章设定罚款的限额，由省、自治区、直辖市人大常委会规定，可以不受上述规定的限制。”在行政处罚法施行后，具有制定规章权的行政机关制定的规章超出上位法规定制定的行政处罚，均属于这类超越职权的行为。

2．审查制定规章的程序是否合法。法律、法规规定制定规章程序的目的，是为了避免规章与法律、行政法规相抵触，规章与规章之间发生冲突和矛盾。保证行政机关正确行使行政权。违反法定程序制定的规章，亦不具有法律效力，人民法院在审理行政案件时，也不予适用。……

3．审查规章的内容与法律和行政法规的规定是否抵触。规章的效力低于法律和行政法规，规章规定的内容不得与法律、行政法规的规定相抵触。规章的规定与法律、行政法规的规定相一致，是维护社会主义法制的统一和尊严的必要条件，是防止行政机关越权行政和滥用行政职权的保障。因此，规章可以根据法律、行政法规的规定，作出细化的规定，但不得与法律、行政法规的规定相抵触；在没有法律、法规的规定，但现实生活中的问题亟待规范时，有制定规章权的行政机关可以制定规章，但不得与法律、行政法规所确定的基本原则相抵触。如果规章的规定与法律、行政法规的规定相抵触，人民法院不能够承认其效力，不予适用。

从近几年行政审判中反映出来的情况看，规章与法律、行政法规相抵触主要有以下几种情况：（1）规章的规定缩小了上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的，扩大上位法的权利主体范围。（2）规章限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围；（3）规章扩大行政主体或者其职权范围；规章延长上位法规定的履行法定职责期限；（4）规章以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围；（5）规划增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；规划扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围；（6）规章改变上位法已经规定的违法行为性质；（7）规章超出上位法规定的强制措施的适用范围种类和方式，依据增设或者限缩其适用条件；（8）规章设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件；（9）其他相抵触情形。

在判断规章是否与上位法相抵触时，应当分析规章规定的内容是否符合上位法的立法原义、追求的目的，通过对制定该规章所依据的上位法的全文进行分析，才能作出判断。切忌机械地理解上位法的某一条文，不要简单地将规章即内容与上位法规定的内容不一致的，都认定为抵触。特别是对上位法规定不明确的问题，规章进行了规定的，应当从上位法的目的和公共利益这两个方面进行考察，如果规章规定的内容符合立法的目的和公共利益的，原则上不能认定为该规章的规定与上位法的规定相抵触；如果违背了立法目的，或不符合公共利益的，则应当认定为抵触。

———— 最高人民法院行政审判庭庭长蔡小雪主编《行政审判决与行政

执行实务指引》人民法院出版社，2009年版，第670～678页。

附录2：最高人民法院专家法官著述与主流观点

《拆迁法律及配套规定新释新解》《城市房屋拆迁管理条例》第16条第一款规定的释解法院对房屋拆迁补偿安置行政裁决的审查包括以下三方面：拆迁当事人对房屋拆迁补偿安置达不成协议的处理

1．对裁决的法律适用进行审查

首先，审查拆迁裁决适用了什么法律，适用的法律是否齐全，法律规范的名称、具体条款在裁决书上是否载明。有的裁决书虽然在内容上没有与该规定相冲突，但因为没有载明该规定的名称、条款，也应视为适用法律错误。其次，审查裁决中适用的法律规范是否符合特别法优于普通法，高位阶法优于低位阶法的原则。特别法是指对一个法律问题以法律进行专门性规定，而普通法是指规定了一类法律问题而并非专门规定某法律问题的法律。在法理学中，把法的效力层次的高低称为法的位阶。效力层次较高的法律称为高位阶法，效力层次较低的法律或法规称为低位阶法。低位阶的法律规范与高位阶法律规范相抵触应选择使用高位阶法律规范。从法律形式上看，拆迁法律规范形成了较完整的体系。宪法、民法通则和行政诉讼法等法律规定了拆迁活动的基本原则，这些法律属于普通法和高位阶法。本条例是我国唯一一部全国性的专门规范拆迁行为的行政法规，其法律效力仅次于法律，在整个体系中占据主要地位。各地方制定的地方性法规、规章是拆迁法律规范的基础，属于低位阶法。当发生法律规范冲突时，如果拆迁裁决适用低位阶的法律规范，应视为适用法律错误。①

附录3：最高人民法院专家法官著述与主流观点

——————————————

① 最高人民法院副院长李国光 高圣平主编：《拆迁法律及配套规定新释新解》人民法院出版社2006年版，第397页。

由于不同位阶的法律规范外部的体系解释是从以宪法为统领的整个法律

规范体系来进行解释的，亦有称为“合宪性解释”者。合宪性解释不是宪法解释，对于宪法的解释属最高权力机关的法定职责，是对于宪法文本、字句含义的解释，与这里所称的“合宪性解释”完全不同。合宪性解释指的是一种对于不同的法律规范、同一法律规范之间的不同含义的解释方法，属于方法论的范畴。两者不能相互混淆。不同位阶的法律规范的外部体系解释一般来讲是指较低位阶的法律规范的准确含义通过较高位阶的法律规范获得一致。

如果作为下位法的法律规范确实存在不同于上位法甚至抵触的含义，下位法的含义应当通过上位法的准确含义予以框定和限制。这种限制和框定不能构成对于适用下位法具体制度的障碍，下位法只要不逾越宪法原则即可。合宪性解释的功能和作用就体现在对于下位法的具体含义进行整体上的约束和指导，对于下位法的有关条文、字句的解释必须符合整个宪法基本原则和基本制度。正因为合宪性解释采用了价值判断的方法，大多数学者认为，合宪性解释属于最后的选择方式。

例如，在一个具体的案件中，涉及了《宪法》和《土地管理法》上规定存在的不一致理解的问题。某地的土地长期由村民耕种，但是没有办理过土地产权文书，土地管理机关认为，根据国务院颁布的《土地管理法实施条例》

第3条：“下列土地属于全民所有即国家所有：（三）国家未确定为集体所有的林地、草地、山岭、荒地、滩涂、河滩地以及其他土地。”同时，还根据国家土地管理局［1995］到国土籍字第26号《确定土地所有权和使用权的若干规定》第18条规定；“土地所有权有争议，不能依法证明争议土地属于农民

集体所有的，属于国家所有。”认为村民的土地属于国有。实际上，根据《宪法》第10条第2款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有……”《土地管理法》第6条也规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。”按照《宪法》与《土地管理法》的规定，应理解为，农村和城市郊区的土地，如果属于国家所有的，应当由法律作出明确规定，如果法律没有规定的，则属于集体所有的土地。上述解释就是运用了合宪性解释的方法，即下位法的解释必须符合宪法规定的基本精神和基本原则，下位法的有关规定明显与宪法和土地管理法的规定相抵触。这就是合宪性解释的基本方法，当然，对于合宪性解释的方法均是在明显违反宪法的精神或者原则的情况下才进行。如果下位法与宪法间仅有微小的差异，并且意义尚在可以接受的范围之内，不能采用这种解释方法。上位法与下位法的解释能够和谐统一的，应当尽量作一致的解释，因为法律解释的原则在于解决问题，而不是凭空制造问题。①

——— 最高人民法院副院长江必新、梁凤云著最高人民法院行政审判庭法官《最高人民法院司法官观点集成》，人民法院出版社，2010年版，第387～388页。

同上道理，本案中，涉及了《宪法》、《物权法》、《中华人民共和国循环经济促进法》与其《城市房屋拍迁管理条例》及其上海市《城市房屋拆迁管理实施细则》上规定存在的不一致理解的问题。“而本案合议庭认为：“我们

行政诉讼审查的是以行政法律法规为审查依据而不适用《宪法》、《物权法》

‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑

① 最高人民法院副院长江必新、梁凤云著最高人民法院行政审判庭法官《行政诉讼法理论与实务》，北京大学出版社，2009年版，第1105～1106页。

同是注： ［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》陈爱娥，商务印书馆2003年版，第221页

（民法）”。实质上就是按照《宪法》第十三条与《物权法》第四十二条、《中华人民共和国循环经济促进法》第二十五条第二款的禁止性规定，应理解为，被告非基于公共利益的需要，不得决定拆除原告在合理使用寿命内的建筑物。即下位法国务院《条例》、《拆迁实施细则》的解释必须符合宪法规定的基本精神和基本原则，因此，下位法国务院《条例》、《拆迁实施细则》的有关规定明显与《中华人民共和国宪法》第十三条、《中华人民共和国物权法》第四十二条第一款、《城市房地产管理法》第六条和《中华人民共和国循环经济促进法》二十五条第二款的禁止性规定（具体规定）相抵触。

换言之，如果法律没有规定的，法官亦应当运用合宪性解释的方法，即下位法的解释必须符合宪法规定的基本精神和基本原则，下位法的有关规定明显与宪法和物权法的规定相抵触。这就是合宪性解释的基本方法，当然，对于合宪性解释的方法均是在明显违反宪法的精神或者原则的情况下才进行。更何况，《中华人民共和国循环经济促进法》第25条第1款的禁止性规定：“对符合城市规划和工程建设标准，在合理使用寿命内的建筑物，除为了公共利益的需要外，城市人民政府不得决定拆除”。

蔡小雪认为，由于各国法律和法学理论基础不同，因此在各国的法律

和行政法著作中给“超越职权”所下的定义亦有不同。归纳起来，主要分为两种：一种是将超越职权定义为，行政机关及其工作人员在执行职权中，行使的一切违反宪法、法律上级法规规定的行为。它包括：违反法定程序、超越法定权限、无权限、滥用职权、适用法律错误、不履行法定职责、行政行为认定事实错误或证据不足，如美国、英国、法国等一些西方国家都采用这种概念。另一种仅将超越职权定义为，行政机关及其工作人员在执行职务中，行使了法律没有授予其的职权或超出法律授予其的职权的行为。我国行政诉讼法第54条所列的违法行为有：行政机关所作的具体行政行为主要证据、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权、不履行法定职责等六种。也就是说，我国行政诉讼法给“超越职权”所下的定义，就属于后一种。根据我国宪法和法律的规定，行政机关在法律、法规授予的职权范围内作出的具体行政行为，是合法的具体行政行为不可缺少的要件之一。如果作出具体行政行为的行政机关超出法定职权的范围，即属于“超越职权”。它是一种实体上作为行使的违法行政行为，其特点是，不论行政机关行使职权的行为的动机、目的是否正当，只要超出其法定职权，即构成超越职权。行政机关的法定职权是由部门管辖权、层级管辖权、地域管辖权和法定事项管辖权四个方面的职权构成。行政机关在行使职权时，超出其中任何一个方面的职权，均构成超越职权。①

因此，上海市黄浦区人民法院作出遗漏和超出上诉人原审原告的违宪违法的诉讼请求来判决，实际上就是对当事人受到侵害的基本权利不予救济，致使当事人的权利得不到保障，不能实现行政诉讼民事纠纷定争止纷的目的。也有悖于习近平总书记系列最高重要指出，防止人民“形式有权实际无权”的规定。因此对于当事人主张违宪违法的侵权诉讼请求，人民法院都应当一

一作出裁判，不能遗漏，做到有诉必理。原判决、裁定超出和规避违宪违法

的侵权诉讼请求的范围进行裁判。违背了行政诉讼法的基本原则的要求。不

仅侵害了当事人的诉讼权利，也侵害了当事人的实体权利。在行政上诉案件

‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑‑

① 最高人民法院行政审判庭庭长蔡小雪主编：《行政审判决与行政执行实务指引》，人民法院出版社，2009年版，

第621页。

审查工作中，应贯彻程序正义与实体正义并重的理念，只要一审判决、裁定遗漏或超出当事人的违宪违法诉讼请求就应判决重审，以实现上诉审程序的纠错功能，切实保护当事人的基本人权和诉权，防止遗漏或超出当事人的诉讼请求这种技术性错误的出现。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十一条的强制性规定：“原审判决遗漏了……当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决．发回重审。”

附录4：最高人民法院副院长江必新著述与主流观点

根据《行政诉讼法》的规定，认为行政机关侵犯其他人身权、财产权而提起行政诉讼的，人民法院应当受理。有一种观点认为，本项旨在强调侵犯特殊人身权（如肖像权、荣誉权）、财产权（专利权、商标权、著作权等）的可诉性。这种理解过于狭窄。笔者认为这是一项兜底条款。其含义应当理解为不论什么行为（包括作为，不作为，法律行为与事实行书），只要涉及公民、法人或其他组织的人身权、财产权，当事人都可以提起行政诉讼（除了明确排除的以外）。这是因为，《行政诉讼法》关于受案范围的规定一直未对人身权和财产权进行分类，从而也就无所谓列举的人身权和财产权以及“其他人身权和财产权”。

此处的“行政机关”仍然属于广义上的行政机关，也就是相当于行政主体的概念，包括了被法律、法规、规章授权的组织。这里的“其他”修饰的是可诉的行政行为。无论何种行为，只要侵犯了相对人的人身权或者财产权，均得提起行政诉讼。换句话说，对影响到行政相对人的人身权和财产权的“其他”行政行为，均得提起行政诉讼。

二、单行法律、法规规定的其他可诉性行政行为

《行政诉讼法》第 11条第 2款规定，除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。这一规定主要包括两层含义：

1．并非所有的基本权利都通过行政诉讼来保护

根据《宪法》，公民基本权利除了人身权、财产权以外，还有选举权、被选举权 …… 等等。

   ————  法学博士，博士生导师，最高人民法院副院长江必新、最高人

民法院行政审判庭法官梁凤云著《行政诉讼法理纶与实务》北京大学出版社

出版，2009年版，第217页。

附录5：最高人民法院专家法官著述与主流观点

第四次宪法修正案对公民权利的保护更为深入广泛，特别对人权的保护，更具中国特色。由此带来司法审查中需要进一步考量的三个问题：一为人权与公民权利的关系，人权的内涵和外延与公民权的内涵和外延的关系。中国立宪者的本意是否认为第四次宪法修正案中人权的规定与1982年宪法中的公民权是一致的。如果一致，人权规定可视为宣示性法律规范，根据法律适用规则，以公民权利义务的具体规定为准；如果不一致，人权规定将具有其特定的内涵，当侵犯人权，而公民权利没有具体列举时，将受到何种法律保护以及如何保护等问题。二为诉权保护的利益范围标准。司法审查诉权行使，必须是认为其合法权益受到行政行为的侵害，合法权益不仅有宪法规定的公民权利，宪法保障的人权，而且有法律法规具体规定的公民的权利，由此是否可以从两个层面界定利益范围标准：一是宪法规定的利益范围；二是法律法规规定的利益范围。即司法审查中决定诉权的利益范围标准，将有更为深刻的宪政意义。”①“事实上，最高人民法院一直在不完全地、不得已地行使着违宪审查权。如行政诉讼法第53条规定，人民法院审理行政案件，参照国务院部、委……规章，‘参照’本身就是符合宪法法律就是判案依据，可以‘参照’；不符合宪法、法律，就不‘参照’。”②“ 宪法在这里明确规定一切国家机关都必须以宪法为根本的活动准则，保证宪法实施。一切国家机关当然包括法院，法院的职责就是审判，这就说明法院的审判活动必须以宪法为根本法律依据。……法官的宪法理念，就是在审判活动中以宪法为根本法律依据，不折不扣地贯彻执行宪法精神、宪法原则、宪法理念。”③“根据行政许可法救济原则，公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，均有权提出行政诉讼，合法权益受到损害，有权获得赔偿。只要是一个成熟的行政许可行为，该行为影响了行政相对人的权益，就可提起行政诉讼。”④“我国司法审查是指法院审查行政机关的具体行政行为是否符合宪法和法律，而没有规定法院审查权力机关制定的法律是否符合宪法。尽管我国司法审查没有违宪审查职权，但法院审查行政机关具体行政行为是否符合宪法和法律的合法性审查，却是法院负有维护法制统一实施的宪法职责。”⑤杨临萍法官还认为：“当

新的法律规范与旧的法律规范的规定不一致时而决定适用何种法律规范。时

际法律冲突规范应遵循新法优于旧法的原则，即当新的法律规范与旧的法律

规范不一致时，人民法院优先适用新的法律、规范。但是对新法生效前发生

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①  最高人民法院行政审判庭副庭长，高级法官，法学博士杨临萍著《中国司法审查若干前沿问题》，人民法院出版社出版2006年版

第38～39页。，

② 最高人民法院行政审判庭副庭长，高级法官杨临萍著《中国司法审查若干前沿问题》，人民法院出版社，2006年版，第43页、

③  最高人民法院行政审判庭副庭长，高级法官杨临萍著《中国司法审查若干前沿问题》，人民法院出版社，2006年版，第46页。

④  最高人民法院行政审判庭副庭长，高级法官杨临萍著《中国司法审查若干前沿问题》，人民法院出版社出版，2006年版，第66页

⑤  最高人民法院行政审判庭副庭长杨临萍著《中国司法审查若干前沿问题》，人民法院出版社出版、2006年版、第77～78页。

的行为，适用新的法律、法规、规章的规定对公民不利时，应当适用旧的规定。一般讲，法律、法规、规章不溯及既往，但适用新的法律、法规、规章的规定对公民更有利时，应当适用新的规定。”①

附录6：最高人民法院副院长罗豪才著述的观点

2004年，我国通过了第四次宪法修正案，完善了对私有财产权的保障，规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用，并给予补偿。”这些宪法的规定，形成了一个对私有财产权保障体系。从而达到对财产权保障的效果。这具体表现在：第一，制度性保障。早在魏玛宪法时期，卡尔·施密特就提出了“财产权制度性保障”，并将其视为“个人人格发展自由”与“社会及法律秩序”的重要组成因素。因此，立法者必须根据宪法规定的财产权的保障范围，通过程序法和实体法上的具体规定，提供保护私有财产权的运作措施。第二，个别性保障。即使私人对其财产权取得一个“财产价值之法律保障”，以作为对抗国家公权力的侵害。也就是说，对国家公权力的行使，应以尊重私人合法所取得的一

切财产权利与价值，任何对私人具体权利限制与剥夺的法律，都必须具有“合

宪性”才可以实施。

———  法学博士，博士生导师，最高人民法院副院长罗豪才主编：《行政

诉讼法论》，法律出版社出版，2006年版，第91～92页）。

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① 最高人民法院行政审判庭副庭长，杨临萍著《中国司法审查若干前沿问题》，人民法院出版社出版，2006年版，

第106页，

附录7：最高人民法院行政审判庭对合法性审查的依据及标准

165．合法性审查的依据及标准

（1）合法性审查的依据

人民法院对具体行政行为是否合法进行审查意味着人民法院只能用“法”作为判断行政行为是否正确的标准，这新要求行政审判人员一方面要准确地把握“法的”范围及效力，另一方面要从总体上把握“合”的要件。对“法”的理解有广义和狭义之分。广义的法是指法的整体，它包括作为根本法的宪法，全国人大及其常委会制定的法律，地方省一级人大及其常委会制定的地方性法规，……。而狭义的“法”仅指全国人大及其常委会制定的法律。作为行政审判的合法性原则意义上的“法”应当包括：宪法、法律、行政法规、自治条例和单行条例。这既是行政活动的依据，也是行政审判的依据。

———— 最高人民法院行政审判庭组织编写，最高人民法院行政审判庭黄杰主编、最高人民法院副院长江必新副主编：《行政审判实用全书》法律出版社，1993年版，第121页

附录8：最高人民法院行政审判庭对合法性审查的依据及标准

339．刑法、民法能否成为人民法院审查具体行政行为合法性的依据？

按照通常的说法，人民法院审理行政案件，应以行政法为审查具体行政行为合法性的依据。然而，刑法、民法能否成为审查具体行政行为合法性的依据？是一个需要研讨的问题。我们认为，当具体行政行为涉及到某些刑法或民事问题时。刑法或民法不仅可以而且应当成为审查具体行政行为合法性的依据。   理由如下：

第一，我国《行政诉讼法》第52条规定人民法院审理行政案件以法律和行政法规、地方性法规为依据，其中的“法律”理应包括刑法、民法。即是说《行政诉讼法》并没有排除刑法和民法作为审查具体行政行为合法性的依据。

第二，刑法、民法都是我国的基本法，在我国法律体系中占有重要地位。对行政执法领域来说，除非法律有特殊规定，行政机关和行政机关工作人员都不得违反刑法和民法的规定。因此，依法行政包括遵守民法和刑法。不能设想，行政机关可以在没有法律有特别规定的情况下，超越于民法和刑法之上。

第三，从行政执法活动的实际情况来看，有相当一部分具体行政行为必须以刑法、民法为依据。民政部门核发结婚证书、进行婚姻登记必须以《婚姻法》为依据。公安机关对构成犯罪未满14岁的人决定收容教养必须以《刑法》为依据；环保部门、专利管理部门等相当一部分行政管理部门处理平等主体之间的民事争议（如赔偿争议）必须以《民法通则》为依据，等等。既然行政执法活动必须以刑法、民法为依据，那么人民法院审查有关的具体行政行为就必须以同一法律依据进行审查。

——— 最高人民法院行政审判庭组织编写，最高人民法院行政审判庭黄杰主编、最高人民法院副院长江必新副主编：《行政审判实用全书》，法律出版社出版，1993年版第555页。

江必新还认为，“违法”是指具有法律上的瑕疵，即被诉具体行政行为违反宪法或者法律法规的规定，以及依据的法律规范与上位法相抵触等情形见《行政诉讼法理论与实务》，北京大学出版社，2009年版，第1219页。

附录9：中国宪法学教授对“宪法适用的强制性”著述与主流观点

宪法适用是宪法法律效力的表现形式，如果宪法在实际生活中不能得到适用，那么，就说明没有一个享有公共权力的组织和个人需要从宪法上获得行使权力的法律依据。这实际上只能出现在没有宪法的社会中或者是“人治”的体制下。如果有宪法却不适用宪法，这恰恰反映了典型的“人治”和破坏法治的特征。所以，在承认主权在民、依据现代民主原则建立起来的现代法治社会中，国家机关所行使的国家权力或者是其他组织和个人行使的公共权力必须具有宪法上的依据，否则就是越权行为或者是违宪行为。宪法适用对于依据宪法享有宪法职权的国家机关、组织和个人来说是强制性的法律要求，不是可以加以选择的行为准则。大多数国家的宪法中对此都有明确的法律态度，如1995年8月30日通过的《哈萨克斯坦共和国宪法》第74条就规定：凡被认为不符合哈萨克斯坦共和国宪法的法律和国际条约，均不能签署、批准和生效。凡被认为损害宪法所确认的人和公民的权利和自由的法律和其他规范性法律文件，均应废除，并不得适用。我国宪法第5条第5款也规定：任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。上述这些规定都强调了宪法适用对于享有宪法职权的国家机关、组织和个人来说所具有的强制性。

———  莫纪宏教授苗连营教授／执行主编 张庆福教授刘向文教授／副主编：《宪政论丛》第5卷，法律出版社，2006年6月版，第249页。

由上可见，本案诉讼请求被诉违宪违法的具体行政行为，既属于法官司法认知的职能范围之内，也属于法官应该熟知的“事实”。麦考密克教授对这个过程形容如下：“法律通常是人们所熟悉的，如果法官（对法律）不熟知，他可以依赖各方的代理律师将成文法、报告、参考书籍提交给他，这些资料来源即可以在法庭的非正式讨论中得到，也可以被当事人引用在初审或上诉摘要中。法官有时候并不依赖这些可以作为证据提交的资料来源，而是亲自进行非正式的调查研究。因此，传统上，这个过程往往被解释为法官对他所受理的案件中应该适用的法律进行司法认知。”根据麦考密克的理解，法官有义务掌握法律，而对法律进行司法认知也是法官的职责，其实他的这种理解几乎代表了所有人的观点。① 法律的复杂性在业内人士之中或许更能达成共识，职业法官为适应工作要求而研习现有法律并不断学习新出台法律及各地典型案件的司法判例已经成了开展工作的必要。干瘪的文字很难恰当地表达出法律的复杂性，因此汉密尔顿等人所说，由于法条“种类繁多，案例浩如烟海，必长期刻苦钻研者始能窥其堂奥。所以社会上只能有少数人具有足够的法律知识，可以成为合格的法官（参见［美］汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆1995年版，第395页）”。

而中国的法官，据1997年统计，全国25万法官，大学本科学历只有5.6﹪，研究生以上学历不到0.25﹪.为此巨大的总体综合差异（请参见张庆福主编：《宪政论丛》第3卷，法律出版社，2002年版，第498页）的主要原因还是“中国复转军人出身的法官占了将近一半（《南方周末》1998.1.2）。”

联合国《一、二读通过的国家责任条款》第4条第一款规定：“任何国家

机关，不论它行使立法、行政、司法职能，还是行使任何其他职能，不论它在国家组织中具有何种地位，也不论它作为该国中央政府机关或一领土单位

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① 周萃芳著《司法认知论》，中国人民公安大学出版社，2008年版，第171页：

机关而具有何种特性，其行为应视为国际法所指的国家行为。”而“法律不经解释既无适用，”①是为了向公权力主体提供一个更明确具体的裁量基准。如果法院依据行政法规来限制宪法、物权法规定物权法定原则来判决，也就意味着反对公权力主体以宪法、物权法为依据，意味着允许公权力主体抛开《宪法》、《物权法》和《循环经济促进法》的羁束性规定按自己的理解和判断裁量。毫无疑问，宪法的上述规定便是一句毫无意义的虚幻口号了。

因此，本案一审法院合议庭明确告知原告，“我们行政诉讼审查的是以

行政法律法规为审查依据”，不适用被诉违宪审查的规定，是公然地否定党总书记习近平和我国宪法的态度，所以就自由裁量权行使的合法性原则而言，就是指自由裁量权的行使不能突破法律的禁止性规定，裁判的被动性决定了

自由裁量权内容以当事人的诉求为限，否则将违反了“不告不理和禁止诉外裁判”的原则。

其一，本案黄浦区人民法院作出的裁判，已经违反了《中华人民共和

国法官法》第三条的无条件义务性规范：“法官必须忠实执行宪法和法律，全心全意为人民服务。”

其二，本案黄浦区人民法院作出的裁判，已经违反了《中华人民共和国公务员法》第十二条第（一）项、第（五）项的无条件强制性规定：“公务员应当履行下列义务：（一）模范遵守宪法和法律；……（五）服从和执行上级依法作出的决定和命令。”

其三，本案黄浦区人民法院作出的裁判，已经违反了《中华人民共和国公务员法》第五十三条第（四）项、第（九）项的强制性禁止规范：“公务员

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①  孔祥俊/著：《司法理念与裁判方法》，法理出版社，2006年版，第268页国家法官学院高级法官培训用书。

必须遵守纪律，不得有下列行为：……（九）滥用职权，侵犯公民、法人。或者其他组织的合法权益。”

其四，本案黄浦区人民法院作出的裁判，已经违反了《世界人权宣言》第八条的国际习惯法规定：“任何人当宪法或法律赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救”。

其五，本案黄浦区人民法院作出的裁判，已经违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第一条的规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”

其六，本案黄浦区人民法院作出的裁判，已经违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第二条的规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，有权依照本法向人民法院提起诉讼。这是公民、法人或者组织行使诉权的基本依据。”

按照严格审查标准，法院要求政府必须证明：限制公民基本权利的目的是为了极为重要的公共利益，而且是最小限制的手段，并且找不到其他可行的替代办法①。反之，要承担败诉的法律后果。

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①  ErwinChemerinsky，COnstitusional ha—Principlesand Policies（third edition），Aspen，pp.541—542。

三、关于被告以无认定建筑面积以外的使用面积补贴人民币100000元、

作为没收各原告享有天井10．38平方米、天井二层楼8平方米、客堂走坡4．67

平方米（独用）、走坡阁楼1．26平方米、灶间11平方米、客堂二层阁楼23．94

平方米无认定建筑面积的被诉公权力行为，存在认定事实错误和抵触法律法

规依据（参见原告提供证据编号1～6照片予以引证）的违法庭审情况

B．原告宣读：被告以无认定建筑面积以外的使用面积补贴人民币

100000元、作为没收各原告享有天井10．38平方米、天井二层楼8平方米、客堂走坡4．67平方米（独用）、走坡阁楼1．26平方米、灶间11平方米、客堂二层阁楼23．94平方米无认定建筑面积的被诉公 ……

C．被告答辩：拆迁原告房屋使用面积×建筑面积就等于 ……

A．法官庭审询问被告，你们对原告的房屋是否进去看过？第三人你们是否去看过，……

D．第三人答：原告拒绝我们上门查看。

A．法官询问原告，你们是否拒绝他们上门查看，是吗？

B．原告答：不可能的，他们没有看过，

A．法官询问被告，你们对原告的证据部位和面积，你们认可？

D．第三人答：是这样子的，在我们原《卢湾区115（东块）基地拆迁补偿安置方案》（简称：《基地操作口径》）第六条第（三）项规定：“认定使用面积以外的使用面积，由被拆迁居民向拆迁安置工作组提出被拆迁房屋认定建筑面积以外的使用面积的书面申请（法外义务）”。我们才会丈量租赁卡记载面积以外的面积。原告没有提出书面申请丈量。（注意：该《基地操作口径》其一，系本案拆迁实施单位《上海安佳房地产动拆迁有限公司》制定的“土法”；其二，不是法定的规章以下的规范性文件）。其认定原告应向拆迁安置工作组提出被拆迁房屋认定建筑面积以外的使用面积的书面申请的法外义务，已经构成严重违宪违法，且亦违反了《上海市行政规范性文件制定和备案规定》（2010年1月19日上海市人民政府令第26号公布）第8条第3款的禁止性规定：“规范性文件对实施法律、法规、规章作出的具体规定，不得增设公民、法人或者其他组织的义务，不得限制公民、法人或者其他组织的权利”。

A．法官询问原告，…… 天井10．38平方米是独用的，灶间11平方米、二层阁楼23．94平方米 ……（请参见庭审录音光盘予以佐证）

B．原告答：天井10．38平方米是独用的，被告却说天井10．38平方米是公用的，被告两清工作没有作好（既认定事实严重不清）…… 二层阁楼23．94平方米无认定建筑面积 …… ；

A．法庭对原告说，…… 刚才第三人的代理人说当时是因为你们没有提出过对房屋内面积实计的丈量申请，所以他们就对租赁面积以外没有记载的面积，以10万元进行计算的，…… 如果你对这个未见证面积有异议的，你认为不止10万元的话，那么，法庭今天明确的询问一下，你现在是不是需要申请对你房屋内的未见证面积进行实地丈量（法外义务）…… 。

B．原告答：今朝已经开庭了…… 法庭以“你重新（履行法外义务）申请未见证面积进行实地丈量”的“补救”方式“替代”被告方举证的方法来规避系争非基于公共利益侵犯老百姓受宪法和物权法保护的私有财产违法侵权行为，甚至没顾上研究一下，“先取证、后裁决”的禁止性规定 ……

A．法庭的理解就是你当庭不申请是吗？

B．现在不需要回答……原告认为与本案无关（既原告亦不能违反先取证、后裁决的原则替被告收集证据，见庭审录音光盘予以佐证）……

再细查原审判决书第4页第1段判词：“经审理查明：本市顺昌路302弄8号房屋系公房，根据上海市卢湾区公房资产经营管理有限公司资料记载，房屋类型旧里，原告施青萍承租部位为底层统客堂23．9平方米、天井壹只，折合建筑面积36．81平方米。2009年 10月 25日，第三人黄浦教育局（原上海市卢湾区教育局）为太平桥地区115地块新建九年一贯制学校（东块）项目建设需要，取得沪卢房管拆许字［2009］第02号房屋拆迁许可；原告户房屋被纳入拆迁范围内。经拆迁人调查；该户在册人口 11人，即户主施青萍、儿子（X X X）、（XX X）、（XX X）、（XX X）、（XX X）、（XX X）、（XX X）；户主戚建华、妻子（XX X）、女儿（XX X）。其中：（XX X）、（XX X）1989年1月曾增配本市德州路230弄2号302室房屋，（XX X）为房屋承租人；（XX X）；为本市泗塘四村24号105室房屋产权人（房改售房）；戚建华、（XX X）、（XX X）“因本人了解动迁政策和法律周围领居多来咨询我，被安佳动迁公司总经理张国樑视为眼中钉，遭到打击报复”。从而裁决零补偿、零安置。（参见附件：《房屋拆迁裁决书》《上海市强制执行房屋拆迁申请书》予以佐证）。经上海涌力土地房地产估价有限公司评估，上述房屋房地产市场评估单价为完全产权状态下每平方米建筑面积人民币20630元。该地块拆迁范围内被拆除房屋平均房地产市场评估单价为20680元。第三人向原告户送达了评估报告，原告户未在规定的期限内申请复估、鉴定。第三人根据《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》及该基地安置补偿方案的规定，认定被拆除居住房屋价值补偿款为人民币1147553．88元。根据基地操作口径，第三人另应支付原告户面积奖励费人民币184050元、就近购房补贴人民币150000元、无认定建筑面积以外的使用面积补贴人民币100000元。拆迁期间，第三人委托的拆迁实施单位工作人员与原告户进行了协商，并给予了原告户两次看房机会，又提供了相应补偿方案供原告户选择；但未能与原告户达成协议。2014年1月 7日，第三人向被告黄浦房管局提出行政裁决申请，要求以价值标准房屋调换安置原告户至本市松江区环城路886弄19号101室建筑面积92．57平方米全独用产权房和泗凯路415弄6号201室（新凯城B－04－01地块7＃西单元201室）建筑面积72．86平方米全独用产权房现房内，原告户支付第三人房屋调换差价款人民币308924．12元，另第三人应支付原告户面积奖励费人民币184050元、就近购房补贴人民币150000元、无认定建筑面积以外的使用面积补贴人民币100000元、自行搬家补助费人民500元、家用设施移装费（按实结算）、购房补贴人民币141257．25元，并根据原告户的搬迁日期支付相应的奖励费。被告受理后两次组织召开审理协调会议，但原告户均无故缺席。被告又于2014年1月 17日向上海市房地产估价师协会提出评估鉴定申请，并向原告送达了鉴定申请受理单、专家鉴定现场查勘通知，但1月23日专家查勘当日原告户无人在家，故鉴定终止。被告经集体讨论后；于同月 30日作出黄房管拆［2014］0040号房屋拆迁裁决。房屋拆迁裁决书送达后，原告户不服，向上海市住房保障和房屋管理局申请行政复议，复议机关于2014年6月24日作出维持决定。原告仍不服，向本院提起行政诉讼。另查明，被告在其制作的黄房管拆［2014］0040号房屋拆迁裁决书中，将承租人施青萍错书为“施清萍”。以上事实由被告提供的房屋拆迁许可证、公告、延长公告及市局批复、拆迁人组织机构代码证、法定代表人身份证明书、拆迁实施单位营业执照、房屋拆迁资格证书、拆迁工作人员上岗证书、委托书、房屋资料摘录单、居民户籍资料摘录表、住房调配单、房地产登记信息、拆迁安置协议、房屋估价分户报告单及送达回证、基地拆迁补偿安置方案及收件回执、评估均价公告、拆迁补偿安置方案、看房单及送达回证、协商记录、安置房预告登记证明、单位空房调用单、购房协议、交付使用协议许可、实测报告及评估报告、房屋拆迁裁决申请书、受理通知书、会议通知及送达回证、2014年1月15目审理协调会签到及记录、第二次审理协调会通知、 2014年1月 22日审理协调会签到及记录、房地产评估鉴定申请受理通知单、专家鉴定现场查勘通知及送达回证、终止鉴定通知、拆迁裁决集体讨论记录、房屋拆迁裁决书及送达回证以及当事人庭审陈述证明”。

其一，“法庭要求原告履行法外义务重新申请未见证面积进行实地测量”的“补救”方式“替代”被告方收集证据的上述司法行为，已经违反了最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》释评，第三条规定：根据行政诉讼法第三十三条的规定，在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告和证人收集证据。

【释义】

本条是关于被告及其诉讼代理人不能自行向原告和证人收集证据的规定。

行政诉讼法第三十三条规定：在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据”，对于被告诉讼代理人能否向原告和证人收集证据，法律未作明确说明。行政诉讼法公布实施以后，作为被告代理人的律师是否受第33条的限制，曾有一度成为理论和实务界争议的热点问题。①持反对意见的观点主张，

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①  何家弘/主编：《新编证据法学》，法律出版社2000年版，第301页。

作为被告诉讼代理人的律师在行政诉讼中可以自行向原告和证人收集证据，

理由是：（1）根据行政诉讼法第30条的规定，代理诉讼的律师， 可以依照规定查阅本案有关材料，可以向有关组织和公民调查、收集证据，这一条当然适用于作为被告代理人的律师。（2）调查收集证据是属于律师职务的职权，不赋予律师以调查收集证据的权利，律师就不能有效地代理当事人进行行政诉讼。（3）行政诉讼法规定在诉讼过程中被告不得自行向原告和证人收集证据，主要是为了避免行政机关利用其优越地位向原告和证人施加压力。然而，作为被告诉讼代理人的律师不是行政机关工作人员，不具有行政机关的优越地位，律师的活动不会给原告和证人造成压力。（4）任何证据都要经过庭审审查属实，才能作为定案的根据，即使可能出现非法获取证据的问题，也可以通过审查证据的合法性加以排除而不应禁止收集证据。

正是由于存在理解上的歧义，最高人民法院1991年《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第28条规定：“根据行政诉讼法第三十条，在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据，作为被告的诉讼代理人的律师，同样不得自行向原告和证人收集证据。”最高人民法院2000年《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》

没有直接规定，但其第30条实际上已经作出了限制，即规定被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据。在以上法律文件的基础上，本规定对这一问题作了明确说明，包括以下两点：

（1）行政诉讼中，被告提供的材料应是在具体行政行为作出之前就已调查收集到的，诉讼开始后不得向原告和证人自行取证，对于被告在诉讼过程中自行取得的证据，法庭将不予采纳和认定。