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我奶奶也可以当法官——从《法院组织法》的修改看中国司法改革
——2007年1月16日，香港中文大学中国研究服务中心
贺卫方 （进入专栏）
一、“国中之国”与“五十年不变”的落空
中国司法改革，虽然发生在大陆，但一定会对香港发生影响。例如《物权法》就使香港人在大陆的物业、财产可能有了保障；“居港权”、“二十三条立法”的争抝，也说明中港之间在法律上的关系十分密切。
一国两制之下，香港法院享有司法终审权，有人认为这是联邦制；其实这不是联邦制，而是“国中之国”制。例如，美国是联邦制，美国各州最高法院的判决一定可以被上诉到联邦法院，而联邦法院也可以否决或裁定各州最高法院的判决；中国的最高法院却不可以接受来自香港终审法院的案件上诉。
但另一方面，我们又发现法律的解释出现了问题。依英国的法律传统，立法机关只管立法，而解释法律则是法官的排他性权力。因为一、后来的议员无权为以前议员所制订的法律解释其含义；二、议会是集体行为，所立的法例是混合了集体意志的产物；个别议员不可能清晣地认定法律条文的含义；另外，立法机关解释法律也不具可操作性，如果法院要依靠议会解释法律的话，那么就有千千万万的问题等着议会来答覆。
法律五十年不变，但法律解释的方法变了，那“五十年不变”就沦为一句空话。谁来解释《宪法》，谁来解释法律？是普通法的基本规则；中国立法机关应该尊重香港司法机关对法律的排他性的解释权力。香港法官也可以为大陆司法改革树立范例、做点启发性的工作。
现在中国法律界、司法界跟香港交徃很少，但跟美国又来往频繁。“睫在眼前常不见，道非身外更何求”，可能是大国心态作怪，对六百万人地域内行之已久、行之有效的好制度反而不加以关注。
二、我奶奶也可以当法官
大陆司法改革的重大课题是对《法院组织法》的修改，八十年代以来每次开全国人大都有人提出修改《法院组织法》；法官的选任，在一九五O年代之后二十多年根本没有任何标准的，到一九八三年才规定“担任审判员的人应当具有法律知识”。这条规定和没有任何标准同样让人害怕，什么叫“应当具有法律知识”？
我奶奶虽然是文盲、不识字，长期在农村生活；但我觉得她有法律知识，例如她经常说“小偷不犯死罪”，后来搞“严打”，把小偷也判了死刑，我奶奶就觉得违反了她的法律知识、不可理解；她还说过“不义之财不可贪呀”之类，这些都是法律知识。按《法院组织法》，我奶奶就可以去做法官。实际上，八十、九十年代的中国法官中有太多像我奶奶那样的人，但品德还远不如我奶奶。如山西省绦县法院的“三盲院长”即文盲、法盲加流氓姚晓红，连自己的名字都写错，令人震惊。
三、王海觉得自己生活在.....国家里
中国的《法院组织法》弊端丛生，有许多问题。
1、法院完全不能独立於行政与地方。《宪法》、《法院组织法》有“不受行政机关、社会团体和个人的干预”规定，但故意漏去“不受任何政党的干预”，因为中国共产党不是社会团体，它是超国家团体。
宪法也不列举人大(立法机关)，在宪政国家立法与司法要非常严格区分开的，但在中国则不然；《宪法》说全国人大是“最高国家权力机关”，而不说是“国家最高权力机关”，这里面的奥妙，就在於大家都知道全国人大并不是国家最高权力机关。现在人大与司法机关的关系非常混乱，如前人大委员长李鹏就特别热衷於“个案监督”，这样就把立法机关变成了司法机关。立法机关同时兼任司法机关，使司法程序也变得非常混乱。
说行政机关不能干预，例如总理、各省长虽然不能以行政权力干预司法，但他们可以用党的名义来干预，因为他们同时也都是党的领导人；温家宝是总理也是中共中央政治局常委；各省长往往都是各省的副书记。更严重的事实是：各地方法院的人事、财政都为地方所控制。财政方面受制於地方政府财政部门，人事则受制於同级党委组织部门。
2、法院内部等级森严，完全是行政化的体系。没有法官的独立性，官大一级压死人在法院内部非常突出。院长权威至高无上，除了上级法院，没有人可以挑战院长权威。所以法官没有独立於他的上级和同事的所谓独立性。
3、上下级法院间也是行政化的关系。下级法院的案件审判往往要听取上级法院的指示，而上级法院也有直接指示下级法院办案的情况；这样一来，等於剥夺了当事人的“上诉权”、是对人民的欺骗和愚弄；所谓一审法院、二审法院也就形同虚设。
4、法院组织结构经常处在变化中。常设法院对保护人民权利有重要作用，如果司法机关结构不稳定的话，人民的权利也就变得不稳定。特别法庭、临时法庭盛行的地方，一定是没有人权保障的地方。例如经济纠纷调解中心、房地产厅、离婚法庭纷纷出现，使法院组织结构如孙猴子的脸七十二变，违反了《法院组织法》。中国司法方式的高度灵活性反映了司法原则以及法律规则的多变。
5、法院不能履行必要的法律统一功能。在中国，需要统一的东西从来没有统一过；不需要统一的偏要统一，例如人们的思想。跨地区的案件诉讼，如两省间的企业纠纷，在任何一省审理都不会让当事人心服口服；好象踢足球之主客场，在主场法院审理，结果多合乎预期，在客场则遇到的“都是仇视的目光”。
法律的术语的概念和含义，直接关系人民的权益。例如打假英雄王海先生利用《消费者权益法》四十九条来发财、致富，非常有创意。但是在什么叫“消费者”的解释上却遇到了麻烦，因为各地法院甚至同一法院的不同法官，对什么叫“消费者”都有不同的解释。让王海先生觉得自己不是生活在一个统一的国家，而是生活在一个四分五裂的国家里。
四、诗歌治国的弊端
各省的高级法院和最高法院，其主要功能应该致力於法律的统一和对《宪法》权利的保护，比如怎么保证一个案件在不同地区例如上海和湖北，有一个统一的标准来审理？而不应该致力於案件事实的审理和政治控制。
充满严重的地方主义的中国，司法也陷入了地方主义泥淖而不能自拔。从两千多年来的历史传统看，中国缺乏对法律统一规范的追求，缺乏专业化的法律系统；也没有追求司法专业的传统，古典社会结构和意识形态中都存在着压制或眨低法律职业的倾向。
科举考试也极大压制了法律专业知识。历史上除北宋的短暂时间考过律学外，绝大多数时间的考试都排斥了律学。苏东坡说：“读书万卷不读律”；通过科举考试准备做官、做官后要审理案件的读书人，都对看起来繁琐的、不那么美妙的律学不屑一顾。
中国政治传统都有一种对美学意义上的追求：气势恢宏，羞涩含蓄，所谓为政不在多言，追求用文学的方式治理国家；领导人经常写诗。中国领导人动辄写诗在报纸上发表，这在民主国家是不可想像的。……例如余英时先生就发现了陈寅恪诗中的“暗码系统”(《陈寅恪晚年诗文释证—兼论他的学术精神与晚年心境》，台湾东大图书有限公司，1998年)。用这套“暗码系统”一看，原来陈寅恪的诗都是反诗；余先生眼光独到，从陈寅恪送太太几首诗中读出了他对太太的忏悔，因为当年他没听太太的话逃出大陆。
中国有诗人治国的传统。明朝时，到中国的外国传教士，最大的感慨就是中国遍地都是诗人。大家见面都是问写诗了没有，法官也用诗来写判词，写起来讲究用典、对仗、文字色彩，读起来摇头晃脑。所以一直没有发展出一种专业化的司法体系，不追求司法职业本身应当追求的严谨、准确和稳定的目标。
法官独立於其他同事和任何权力机关，是司法独立的应有之义，是使案件判决变得明确、清晣并责任清楚，一个法官就要为自己的判决负责任。可是中国司法却大而化之，变成……那样的不可捉摸。
五、小河边、柳树下、坑头上的浪漫
自秦汉以来，中国政治都强调中央动员这种社会模式，强调所有的人都服从一个人。直到现在仍有人认为，社会主义优越性就在於举国动员，就象倾全国之力争奥运金牌一样。但这把不同行业、不同分工模糊了；例如立法机关与司法机关之差别徃往被忽略。党政军民学、东西南北中，做一切事情都是一样的；有一个台湾人到一个法院打官司，但法院里没有人，守门的告诉他：因为有上级来视察，市长让院长带全体法官扫街去了。台湾人大为惊骇：“这是现代国家吗？法官还干这些事？”其实，我们的法官要干的事多着呢。如抓计划生育、收粮、收钱、修路……据说这是最有效率的做法。
实际上，效率是建立在严格分工、尊重行业的基础上。比如，司法就得让它独立，上下左右都互相独立。有人写文章说，我们法院也要上下一条心；下级服从上级；全党服从中央；最高法院是全国法院的头脑；这是中国长期以来形成的逻辑。几十年来，中国就因中央动员能力过大，造成了许多悲剧，大家都往一个错误方向使劲而没有纠正机制。这正是中央动员体制带来的问题。
费正清教授在一篇文章中问道，中国的文化大革命也会在美国发生吗？例如有一天总统号召人民要对民主党内的走资派开展斗争，全国人民都被发动起来了：教会说我们拥护党中央，工会也说我们拥护党中央……这种情况之所以不会在美国发生，是因为任何一件事，在美国都会有不同的声音。在多元化的情况下，才会产生真正意义上的稳定。正是它没有办法实现很容易的动员，才使得它不犯很严重的错误。人民，没有比人民更懂得处理自己的事务，更懂得主导自己的思想，更加发挥到自己的智慧和力量。
根据社会主义司法学说，共产党有对司法的绝对领导权，法院内部也是党领导，法院长同时是党组书记，所以司法本身没法独立。司法的大众化，可以在小河边、柳树下、坑头上随时随地审理案件，而反对审判的仪式化；以及突出司法的教育职能等社会主义司法实践，都对司法改革构成了障碍。
六、去法院“人民”化的风波
二OO三年下半年，最高法院请我和另一位学者张志铭教授主持搞一个《法院组织法修改建议稿》，我们兴冲冲地收集了世界各国的资料，搞了一部五十条的建议稿。其中第五到第八条确立了法院组织上的基本原则：
5，【法院机构设置的法定性】法院机构设置要稳定。非经修改本法，不得变动法院内部机构设置，不得设立特别法庭。
6、【法制统一的保障】法院的设置应有助於法律的统一解释和适用，以维护法制统一和法律面前人人平等的宪法精神；
7、【法官独立】国家有义务保障法官独立裁判，不受来自法院内外的一切干预。（另外在下文里规定法院院长由法官兼任，即法院院长不在法官之外，也不在法官之上）；
8、【上下级法院互相独立】上下级法院应互相独立决策，以确保审判的审慎和公正。
中国司法许多弊端还因行政区划而产生。立法、司法也陷在行政区划之中，在行政权力控制之下。在三权由党所控制的同时，又导致立法权、司法权被行政权所控制。为了克服这个弊端，需要设置不同于行政区划的司法区划。有人提出设立七或八个大区法院；但我觉得民政部提出设立五十个省市的构想，更可能为司法权和行政权的脱钩提供新思路：取消海南省和四个直辖市的高等法院，保留原二十九所省高等法院来管理港、澳、台之外的四十七省市的司法事务。这样高院管辖范围与各省市之疆域必出现犬牙相错现像，令高院的人事、经费脱离地方而归中央管理，实现司法的统一性及改善中央与地方间的关系。
法院还叫不叫人民法院？在接受《新京报》记者采访时，我建议把人民法院的“人民”二字去掉；因为叫“人民”叫得最多的国家，恰恰最不善待人民。想不到一石激起千层浪，掀起轩然大波。首先是愤青在网上大骂，把这上纲为去“人民”化而与陈水扁之“去中国化”相提并论；这引起了高层的关注和不满，最高法院也感受到巨大的压力，不得不说那是贺卫方的个人观点，决不能代表最高人民法院，最高人民法院和全国各级人民法院将永远做人民的法院，永远在党的领导下做好人民的司法工作。
七、我来了，我看见了，我失败了
最后，二OO六年十二月三十一日通过的《法院组织法》只修改了一条，就是把死刑审核权收归最高法院。对此，我只能说：“我来了，我看见了，我失败了。”
陈光诚案和高智晟案已经政治化了，程序已不能用法律人的眼光来看待；在美国，所有政治问题都可以用司法手段加以解决；而中国则相反，任何一个司法问题都可能转化为一个政治问题。
例如王天成告周叶中学术剽窃案，原是一宗普通的民事案件；只是因为原告人由於主持一个地下党派被判过五年徒刑，被告人曾在中南海给胡锦涛等人讲过法治课，是“南书房带刀行走”，是“皇帝”的老师；於是政治化了，於是有人放话：不能判王天成胜诉，不能叫“敌人”胜了。
现在确实存在党对司法的领导、控制越来越强的现像。由於原教旨主义的社会主义观念越来越稀薄，党对司法的领导已经变成了具体官员对司法的控制。地方官员是否代表中央的意志？没有人可以论证。但是，人们看到的是，各级党委的政法书记对法院、检察院的控制越趋向於严厉。而且政法委员会头头往往由公安部门首长来兼任。我在所谓新西山会议上说过：在法治国家、宪政国家或号称走向法治宪政的国家，居然让最高法院院长向警察头子汇报工作；这是不可想像的，然而中国就是这样。
现在具体官员对司法的干预，已经完全失控，最高当局根本不能扭转这种倾向而成为对许多恶行的背书，也许他们并不想这样做。有人说，因为现在法官素质低，所以需要上级监控。其实，这种监控适得其反；监控、干预的过程使决策责任变得模糊，弱化了法官的道德责任感、尊荣感；反正怎么判决是上级决定的，他有什么责任？从而使不少法官变成为一群无耻的人，什么钱都敢拿，什么饭都敢吃。他们没有权力，他们当然也不能为别人所尊重。所以，现在连律师看不起法官了，因为律师只要把院长“搞掂”，法官自然不在话下了。
其次，实行监控的上级之素质一定比法官高吗？例如法院院长就要比一般法官有更多的顾忌。法院院长见了市长、市委书记，要千方百计地讨好他们：於公他要向地方党政要钱，维持全院的生存；於私他可以在巴结之中得以升迁。所以，我不相信这种监控越多会越公正；相反，不要这种种所谓监控，倒会使判案责任清清楚楚地展现出来，而让法官自己对自己的案件负责。
我明确主张判决书要在两小时内上网全文公布。当大家都能看到一个法官对一个案件怎么判决、一生中判了多少案件、都怎么判的时候？就一定可以大大压缩法官腐败的空间。现在，有的判决书是假的，甘肃一个法官在判决书上说：依照《中华人民共和国新闻法》第三条判决如下……可是，你们知道，这个国家压根儿就没有《新闻法》。
在中国目前的体制下，党委既变得地方化又变得个人化了，地方党委是为地方利益保驾护航，是地方利益的看门狗；已经没有了全国一盘棋和全党的概念。干预的结果，将使我们永远走不出这个体制。
八、尽管障碍重重，但我并不悲观
我把《宪法》一条条看下来，看得我心灰意冷，比如“中华人民共和国公民有节约的义务”、“中华人民共和国公民有对国家工作人员提出批评的权利”，很不规范。法院院长理论上是同级人代会选举产生的，实际上是同级党委组织部门决定的；组织部门决定了，叫人大举手通过。
还有向人大报告工作问题。原来只有政府向人大作报告；后来法院提出，我国是一府两院体制，为什么政府可以报告，两院不可以报告？结果，现在《报告》成了两院的恐惧，老怕被代表们投反对票。中国司法的改革，固然要高层的开明，但国民观念的改变也很关键。
我们要把党纳入法律的框架之内，党不能老在法律之外而无法无天。民主、宪政的目的就是把领导人变成关在笼子里驯服的动物，一定要限制领导人的权力，限制政府的权力，让他们老老实实地为人民服务而不是危害人民。
这二三年执行死刑的数量听说有所减少，现在对贪官判死刑可真是少了；如安徽省政协副主席王昭耀受贿加财产不明来源计一千三百多万，只判了死缓。中共中央是否决心大规模地减少死刑，既保障国内人权，又保持与国际对话途径？中国现在刑法中有六十七罪名可处死刑，中国刑法可否修改？以减少死刑数量。孔子赞赏的一句话说：“善人为邦百年，亦可以胜残去杀矣”。肃杀之气、暴戾之气越来越少，人就越来越珍惜生命。我相信废除死刑的目标最终会实现。至於寃假错案，这是由於过去从事死刑复核与二审经常是同一批人，覆核形同虚设；规在将把复核与二审分开，所以相信寃假错案一定可以减少。最高法院覆核时能有严格标准，也可以纠正一些寃狱。
生活在中国的人是不能悲观的。五千年历史的中国有太多的灾难，对社会弊端、人们的寃屈，乃至高层权力的归属，居然周期性地依赖农民起义、战争来解决。现在中国人民应该感到乐观，因为找到了解决问题的钥匙；社会主义已经不被我们所相信，当年的妄想、迷信全抛弃了；我们不再梦想没有私有财产、没有法官才是好社会。我们已经变得现实了，而上一代人革命失败的教训，也使我们相信暴力解决不了问题，我们都信奉只有通过和平的和渐进的方式才能够真正解决中国的问题。
经过社会主义乌托邦式的失败试验，使我们相信只有法制、民主、宪政才是必由之路。司法改革是头绪很多的工作，可以从各方面、不弃微末地努力。如证人保护、律师制度、法官庭审模式、判决书公开上网等等，这些环节一件件地积累，便可一点点地提升司法的公正程度，取得人民的信赖，形成制度表现与人民评价之间良性的互动。人民对司法信赖度提高了，法院也越来越公正了，一来二往，最后发现政治制度也变了。[文/贺卫芳]
2007.1.20
北大之大，容不下一个讲真话的学者贺卫方
22008年大年初二，被囚四年的《南方都市报》副主编喻华峰终于获释出狱 |
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发表于 2008-9-9 23:36:38
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