上海李建荣强烈抗议中共致美国国务院的申诉书

上海维权

李建荣强烈抗议中共最高法院立案庭拒绝司法致美国国务院的申诉书

尊敬的美国国务院，请冷静地听取申诉者的诉说，在他想向你吐露心中委屈的时侯，请不要打断他，痛苦的人希望获得胜诉，更渴望向你倾诉衷肠，申诉一旦被拒绝，人们会追问：‘为什么他要拒绝？’不是所有申诉都会成功，但获得公正审判的权利能抚慰人的心灵。

请看，《中华人民共和国民事诉讼法》第178条强制性规定：当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。这一条是法律赋予每一个当事人申请再审的合法权利，确立了申请再审是每一个当事人依法享有的法定诉权之一。任何设阻和非难当事人履行这一权利的行为都是违法、侵权行为。这个公民权利意识，事实上到今天一直受到不公平的歧视和冷遇。

再请看，《中华人民共和国民事诉讼法》第180条强制性规定：“人民法院应当自收到再审申请书之日起5日内将再审申请书副本发送对方当事人。对方当事人应当自收到再审申请书副本之日起15日内提交书面意见；不提交书面意见的，不影响人民法院审查。人民法院可以要求申请人和对方当事人补充有关材料，询问有关事项。”本法第181条强制性规定：“人民法院应当自收到再审申请书之日起3个月内审查，符合本法第179条规定情形之一的，裁定再审；不符合本法第179条规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。”

因此，上述强行法规范人民法院对当事人的申请再审，是“应当”进行审查，而不是“可以”拒绝司法。从而确定了对每一个当事人的申请再审，人民法院都必须进行审查，法官没有拒绝司法的自由裁量权，应当是无条件的。如果对当事人申请再审予以拒绝司法，就是违反强行法程序的不作为，也是对当事人合法再审申诉的基本权利的侵犯。

由上可见，新民诉法强行法规范人民法院对当事人再审申请的审查期限的目的，就在于防止腐败和杜绝立案庭法官拒绝司法或收到再审申请人递交的符合再审条件的《再审申请书》后，“束之高阁”，“案沉海底”，形成“黑案”，变相剥夺了再审申请人的申诉权，妨碍了对再审申请人合法权益的保护，侵犯了公民的基本人权。不符合我国《宪法》第33条关于公民在法律面前人人平等及其国家尊重和保障人权的规定；以及《宪法》第41条关于公民有申诉权利的规定。

综上，从受理每一个当事人的申诉，到作出裁定再审或驳回的法律结果，就有了法定的受理和审限框架，是对民事诉讼再审程序的完善和人权保障的补充规定，因为这个程序是法律赋予公民申诉权利的保障制度，也可以说是基本人权的程序保障，是对公民有获得司法正义权利的程序保障。我国“入世”后的今天，讲诉权的程序保障就更有特殊的意义，因为中国直接适用国际人权条约所面临的这个世界性话题，是必须遵循的。是不能回避的，也不能仅限于务虚。当今世界上许多国家，特别是发达国家对司法公正的概念是：“司法正义不是目的，而是一种程序，没有程序或不遵循程序的审判，就不可能实现司法正义，”“程序是实现公正的必经途径”，“法制的概念就是法律程序制度”。在联合国的《世界人权宣言》、《公民及政治权利国际公约》中强调了司法救济在保障人权方面的重要作用。因为诉讼权可以对人的其他权利受到侵害时给予救济保障，而诉讼权本身的保障，就要靠正当的法律程序。因此公民诉讼权被世界各国列入宪法权利和基本人权，这是有道理的。就再审申诉权来说，如果没有程序保障的立法，使再审申诉人不能进入诉讼，就等于没有了再审申诉权，这就是上述法律强制性规定的意义所在。

然而，2009年11月开始，最高法院立案庭对上海人的申诉无论是初访，还是续访，只发表登记，不接谈，并请你到本院外的上海案件接待处接谈（请参见附后的证据）。无奈，申诉人只能向美国国务院申诉，希望美国国务院能够通过各种机制对最共最高法院立案庭持续不断的拒绝司法的行为进行监督，从而提高中共最高监督机关和执法官员们的责任感，依法纠错。

民事再审申请书
　　
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李建荣，男，51岁，住上海市大连西路4弄13号101室，电话：021—65556425邮编：200092

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈弘，女，43岁，地址：住上海市国顺路81弄14号301室。

申请人因《欺诈违法劳务合同返还财产》一案，对上海市杨浦区人民法院2003年3月11日（2004）杨民三（民）初字第182号、上海市第二中级人民法院2003年5月26日（2005）沪二中民一（民）终字第1047号违法判决书、2005年8月25日（2005）沪二中民一（民）监字第250号、2008年5月30日（2007）沪高民一（民）监字第576号裁定书不服，申请再审。

申请再审事由

再审申请人的申请符合《民事诉讼法》第179条第1款第（一）、（二）、（六）、（十）项、《最高人民法院关于适用民事诉讼法审判监督程序司法解释》第10条、第11条、第13条、第15条的规定，依法应当再审。

再审诉讼请求
　　
依法撤销：（1）上海市三级法院作出认定基本事实错误、适用法律确有错误及违反法律、行政法规强制性规定和禁止性规定的（2004）杨民三（民）初字第182号、（2005）沪二中民一（民）终字第1047号、（2005）沪二中民一（民）监字第250号、（2007）沪高民一（民）监字第576号枉法裁判；（2）判令：被申诉人归还申请人全部出国办理的款项。

再审依据的违法事实和理由

焦点一、本案法院拒绝审查被申请人隐瞒从事非法境外就业中介业务与其申诉人签订以诈骗为目的的劳务合同违法

（一）被申请人隐瞒事实真相与其申诉人签订诈骗劳务合同被上海市法院判定为民事法律行为违法
　　
首先，请看“一审卷宗第18页从上数第5行记载，现北美花旗国际集团上海办事处因缺乏必要的经营执照被查封。”

然而，本案被申请人以虚构上述主体资格的名义与其李建荣签订的涉外欺诈劳务合同，却被一审法院判定为民事法律行为。

第一，违反了《中华人民共和国公司法》第11条规定“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规限制的项目，应当依法经过批准。公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。”《中华人民共和国公司登记管理条例》第3条第2款禁止性规定：“自本条例施行之日起设立公司，未经公司登记机关核准登记的，不得以公司名义从事经营活动。”

第二，违反了国务院《关于加强出入境中介活动管理的通知》（国发[2000]25号国务院令第297号）第一条强制性规定：“凡从事为出国定居、探亲、访友、继承财产、留学、就业及其它非公务活动提供信息服务、法律咨询和帮助申办签证及境外联络、安排等中介活动，必须报经所在省(自治区、直辖市)人民政府有关部门审核并报国务院有关部门审批，凭国务院有关部门颁发经营许可证到工商行政管理部门办理注册登记。”

第三，违背了《境外就业中介管理规定》第三条禁止性规定：“境外就业中介实行行政许可制度。未经批准及登记注册，任何单位和个人不得从事境外就业中介活动。”

第四，违背了《境外就业中介管理规定》第六条第3款禁止性规定：“境外机构、个人及外国驻华机构不得在中国境内从事境外就业中介活动。”

第五，本案三级法院作出的判决和裁定，抵触了《境外就业中介管理规定》第33条实施性规定：“个人未经劳动保障行政部门批准和工商行政管理机关登记注册，擅自从事境外就业中介活动的，由劳动保障行政部门会同工商行政管理机关依法取缔、没收其经营物品和违法所得。因非法从事境外就业中介活动，给当事人造成损害的，应当承担赔偿责任。”可见，该条实施性规定：“已经强制性规定被申请人陈弘因虚构主体资格从事非法境外就业中介劳务活动，给李建荣造成损害的，应当承担赔偿责任。”

（二）效力优先与适用优先的一般关系
实施性规定的优先适用是从法律适用的便利性上来讲的，即因实施性或者解释性规定明确具体，便于与案件事实对号入坐，且其与上位法的规定是对应的，按照其适用并不违反上位法的规定。
适用优先乃是一种便于适用时对号入坐的适用上的便利性规则，本具有像效力优先那样的排斥性。即使优先适用实施性规定，也并不绝对地排斥上位法的适用，如同时援引上位法，并不存在适用法律的错误。而且，实施性规定采取的立法方式不尽相同，如有的实施性规定虽然是依据上位法制定的，但体系性较强，其许多规范具有相对独立性，执行机关在执行时直接援引就足够了，不援引上位法规定也不影响实际执行，此时可以不援引上位法的效应规定；有的实施性没有太强的体系性，更多的是要求与上位法结合起来同时适用，因而在执行时常常需要一并援引上位法和实施性规定的内容（请参阅最高人民法院民三庭副庭长、高级法官孔祥俊著《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》，人民法院出版社，2004年版，第244页）。

（三）优先适用联合制定的规章
两个以上国务院部门就涉及其职权范围的事项联合制定的规章，优先适用。立法法第72条规定：“涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章（请参阅最高人民法院民三庭副庭长、高级法官孔祥俊著《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》，人民法院出版社，2004年版，第311页）。”

换言之，本案被申请人即便是以“北美国际管理有限公司”的名义来从事民事代理活动，只要你未领取中华人民共和国人民政府有关部门审核并报国务院有关部门审批，凭国务院有关部门颁发经营许可证到工商行政管理部门办理注册登记，并领取《境外就业中介许可证》及营业执照，那么其代理他人从事境外就业中介活动的行为，就应无例外地归于民事违法、侵权和无效行为。否则，上述法律、行政法规和国务院部门联合制定的规章设定的强制性规定、禁止性规定，不是变成废纸了吗？把个法律变成废纸，必然造成失信于民的后果，对此还用得着论合法吗！因此，被申请人擅自虚构“北美花旗顾问集团有限公司”上海代表，来欺诈申请人的钱财，法院就必须按照《民事诉讼法》第二条、第七条、《民法通则》第五十八条第五项、第六十七条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法（试行〉若干问题的意见）第55条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第83条、《劳动法》第18条之规定，依法认定系争民事行为违法、侵权和无效，而没有自由裁量的余地。

再细查“被申请人提供基于证明自己是外国公司上海代表的《劳动合同》第一条担任助理。”其一不是授权委托书，其二不是工商局发给的代表证，更没有确定代理权范围。其证据的形式和实质均于法相悖，违背了《外国企业常驻代表机构登记管理办法》关于“常驻代表机构代表和聘用人员应分别持市工商局颁发的“代表证”或“工作证”进行业务活动”的强制性规定。违反了《民法通则》第六十五条强制性规定：“委托代理的形式”民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。

书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。（该条即指要式法律行为）

再看，《大辞海》对“法律行为形式”的解释；行为人进行意思表示的形式。主要有口头形式、书面形式、推定形式和沉默形式四种。当事人取何种方式进行意思表示，由当事人决定，但法律对某类行为有特别规定时，须按法律规定执行，否则，即为无效行为。[1]

据此，本案被申请人以虚构外国公司的上海代表名义，来从事欺诈申请人的钱财，已经违背了诚实信用原则，以及依据诚实信用原则所应负的义务，即合同前告知义务及其谨慎注意义务，对申请人实施了欺诈钱财行为，而欺诈行为本身是一种违法行为，在大陆法系国家，绝大多数国家根据“欺诈使一切归于无效”的原则，情节严重的，可以构成刑法上的诈骗罪；而受欺诈的民事行为在民法上无效。而“民事活动不得违反法律的规定并非民法上的原则，而是‘任何活动均不得违反法律’这一法治基本要求在民法中的特定化。”[2]而且行使各项权利，都是以合法为前提，否则既构成违法、侵权、无效。“如果当事人作出了违法的意思表示，即使达成协议，也不能产生合同的效力。由于合同是民事法律行为，因此民法关于民事行为的一般规定，如民事法律行为的生效要件、民事行为的无效和撤销等，均可以适用于合同。”[3]

我国《民法通则》第4条中所规定的民事活动应当遵守诚实信用原则。依照这一原则，合同当事人在订约时即应负必要的注意义务，违反此项义务即构成缔约上的过失。[4]而诚实信用原则在大陆法系，常被称为债法中的最高指导原则或叫做，“帝王条款”。为此，《合同法》第六条规定当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则，依诚实信用原则，当事人在订立合同时要真实 地向对方当事人陈述合同有关的情况不得有欺诈行为。“因为诚实信用原则为债法中的强行性规范，当事人不得以约定排除其适用。合同约定条款违背诚实信用原则，应为无效。当事人履行合同违背诚实信用原则，使对方受到损害的，应承担损害赔偿责任。在仲裁或诉讼中，纵然当事人未主动援引诚实信用原则，仲裁庭或法庭应依职权主动予以适用。”[5]最高人民法院副院长，二级大法官，法学家唐德华主编的《合同法及司法解释条文释义》第6条亦规定：“诚实信用原则属于强制性规范，不允许当事人约定排除其适用”。

再看，《中华法学大辞典》（简明本）对【违法合同】的解释为，“违反法律规定的合同。违法合同包括的范围很广，如差使他人去做犯罪行为的合同、诈骗为目的的合同、同敌人进行贸易的合同、赌博合同等，都是违法合同。此外，凡法律要求必须领有执照才能开业的专业人员，如果没有执照即擅自与别人订立合同从事业务活动，这种合同也是违法的，因而是无效合同。”[6]

然而，本案法院不仅不依法履行法定职责对被申请人的上述违法欺诈行为予以制裁，反而越俎代庖违法收集调查证据材料来编制虚假情节，意图规避被申诉人从事欺诈的民事违法行为，应承担的民事过错责任，骇人听闻。

三、本案高院维持二级法官调查的“工作情况记录”作为定案证据违法

本案中，高院维持二级法院依职权自行调查收集材料（见附后一审卷宗第43页从上数第3行记载：“向静安分局了解有关情况，该案的承办员胡文彪接待了我们，谈了案件的有关情况，还让我们看了2002年11月20日北美国际管理有限公司上海代表处的首席代表林宏达在谈话笔录中表示：40余人未办理出出国手续，但陈弘、蔡炜已将钱款交与我了。由于此案正在侦查中，承办人不同意将该笔录摘抄和复印”）的这份“工作情况记录”证据材料，实现以“补救”方式“替代”被告方举证的任务来规避系争民事违法欺诈和侵权行为，甚至没顾上研究自行收集调查的 “工作情况记录”，同样具有瑕疵，不具备法定书证的合法条件。第一，抵触了最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第70条强制性规定：“人民法院收集调查证据，应由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名或盖章。”

第二，抵触了最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第77条强制性规定：“有关单位向人民法院提出的证明文书，应有单位负责人签名或盖章，并加盖单位印章。”可见，该司法解释讲的是两个条件：一是“被调查人、单位负责人签名或盖章”；二是“加盖单位印章”。二者缺一不可。由于到公安局调查收集的证人证言具有优异的证明力，严格设定这样的法定条件，使之起到“双保险”的作用，十分必要。不幸，原审法官调查的“工作情况记录”，没有得到“被调查人、单位负责人签名或盖章予以确认”，从而失去了这份“工作情况记录”文书的法定条件，当然也就不具备合法有效的证据材料的法定条件。

因此，“从证据学的角度看，“证据材料”不同于“证据”。无论是当事人举证时所称的“证据”，还是包括司法机构在内的有关机关调查收集或递交的“证据”严格说来，只能称之为“证据材料”，而非“证据”（参见最高人民法院民二庭审判长吴庆宝主编：《商事裁判标准规范》，人民法院出版社2006年1月版，（2007年3月重印）第150页）。”

还有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》释解与适用第二部分专门讲人民法院调查收集证据：对“人民法院认为审理案件需要的证据”规定其具体适用的范围，最终确定为以下两种情形：

一是涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实。这种情形，实际上是对民事诉讼当事人意思自治的合理限制，体现了司法权对公序良俗的积极维护。例如，新合同法实施之后，人民法院强调当事人的意思自治，原则是正确的，但也要防止只要双方当事人意思表示一致、真实，即承认其行为效力，而忽略对其行为合法性的审查的矫枉过正的作法。民事法律行为以合法性必要条件。意思自治必须在法律许可的范围之内，不能牺牲社会利益为代价来片面地追求当事人的意思自治。凡违反法律、行政法规禁止性规定的行为，以及危害国家利益和明显损害公共利益和公共秩序的行为，不能认可其效力。因此，在民事纠纷中，如果当事人之行为违反了法律的禁止性规定，构成犯罪的，则应中止审理，将该案移送公安或检察机关；发现犯罪线索的，应向有关部门提供；如果违法行为未达到犯罪程度，人民法院应依法对该违法行为进行制裁或以司法建议形式建议有关部门予以行政处罚。 [7]

1，《中华人民共和国刑法》第224条规定，有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下的有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；……（五）以其他方法骗取对方当事人财物。

2，《关于查处利用合同进行的违法行为的暂行规定》第四条禁止性规定，“合同当事人不得采用下列欺诈手段骗取财物：……（三）虚构主体资格的；”

3．我国《民法通则》第五条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护。”而违法合同从一开始就没有法律效力。“合同要受到法律的保护，其目的必须合法，当事人为达到非法目的所签订的合同是无效的，不受法律保护，这对一般的合同当事人来讲是不言而喻，因此在实践中即出现了一些以合法形式掩盖非法目的的合同。”[8]因此根据《民法通则》第58条第1款第（7）项、《劳动法》第18条中，把违反法律、行政法规的劳动合同和采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同，规定为无效劳动合同。如果将系争违法劳动合同作为合法民事行为，那么以后谁都可以随便代理违法的行为，可以随便代理杀人，谁都可以以代理人的身份为所欲为，还讲什么法制！岂不是咱们来个糊涂官错判糊涂案。以错对错吗？！打官司不依法律依推理，不懂逻辑瞎胡诌。这不能不说是一种悲剧。

4．再根据《民事诉讼法》第2条的立法目规定，“中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序、保障社会主义建设事业顺利进行。”

再按照《民事诉讼法条文精释》第2条规定，中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序、保障社会主义建设事业顺利进行。

■条文解释

民事诉讼法是程序法，是人民法院审判民事案件的“操作规程”，也是当事人为保护合法权益进行诉讼行为的法律准则。它为人民法院正确、合法、及时地审理民事案件，解决民事纠纷、维护当事人的合法权益，从诉讼的原则、制度、程序方面，提供了必要的保证。民事诉讼法的任务主要是：……。

二、正确适用法律，及时审理民事案件
（二）正确适用法律
运用实体法是把法律的一般规定，运用于案件的具体情况，对当事人之间争议的法律关系进行具体分析，以实体法作为确定当事人是非责任的标准和解决争议的准绳。在适用实体法时，如遇地方法规与国家法律、法规的规定不一致时，要适用国家统一的法律、法规。对于争议的问题没有法律、法规规定的，适用国家政策；……。

三、确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益所谓民事违法行为，一是指不履行民事义务的行为，二是指民事侵权行为。

确认民事权利义务关系，就是要确认民事权利和义务的发生、变更和消灭的事实，确认侵权行为是否存在的事实。只有明确了民事权利义务关系，才能对民事违法行为进行制裁。

制裁民事违法行为，是确认民事权利义务关系的必然结果。反过来讲，民事违法行为在多大程度上得到制裁，体现着民事权利义务关系在多大程度上得到确认。两者关系密切，相互制约。此项任务的完成，集中地体现了在法律实施的过程中，如何实现法的价值目标——正义和公平。在民事活动中，民事主体因某种原因发生民事违法行为事件，应依法予以制裁。对公民、法人或者其它组织违反合同或者不履行其它义务；或者因过错侵害国家、集体财产，侵害公民人身、财产的，都应当承担民事责任；即使没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，亦应承担民事法律责任。人民法院依法判令有违法行为的人承担民事责任，也就是对民事违法行为的制裁。这种制裁就是强令其履行义务，承担由实体法规定的违法后果。[9]

再看《民事诉讼法及配套规定新释新解》第2条的规定，中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序、保障社会主义建设事业顺利进行。

【释解】
根据本法规定，本法的任务有：

二、保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件
2．正确适用法律这里所说的法律，主要是指民事实体法。是人民法院在查明案情的基础上，正确地适用有关的实体法规定，作为解决纠纷的准绳。为了正确适用法律，首先要正确理解法律，并针对争议的法律关系，准确地加以适用。这里是从广义上看待“法律”一词的，包括法律、行政法规、地方性法规。适用地方性法规时，应注意它的内容，了解其是否与国家的法律、行政法规相抵触。如有变动，但不抵触，属于变通、补充规定的，则是能用以解决争议的民事法律关系；如有抵触则不能适用。对于争议的民事法律关系，法律没有规定的，应当适用党和国家的政策。

三、确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益人民法院审理民事案件，对争议的民事法律关系作出三种不同的裁判：一是作出确认判决，确认权利义务关系是否存在和归属；二是依法判令义务人履行义务，以实现权利人的权利；三是根据新事实、新情况变更原有的法律关系，或者使原有的法律关系宣告终止，使不明确的民事法律关系重新明确起来，使不确定的权利义务重新确定起来。

在民事活动中，由于民事主体的法律意识不强，法治观念淡薄，发生民事违法行为的事件，时有发生，民事诉讼法对两种民事违法行为，依法予以制裁。对公民、法人或者其它组织违反合同或者不履行其它义务的，应当承担民事责任。公民、法人或者其它组织由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。公民、法人、其它组织侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，虽然没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。《民法通则》规定的违反合同或者不履行其它义务的民事责任和因侵权行为给他人造成损害的民事责任，都是对民事违法行为的制裁。人民法院依照民事诉讼法审理民事案件，对民事违法行为，根据《民法通则》和其它法律、法规的规定，判令违法行为人承担民事责任，既对民事违法行为的制裁，也是对合法权益的保护。[10]我国《民事诉讼法》第7条规定，人民法院审理民事案件，必须以事实为根据、以法律为准绳。

四、本案中，原审法院以案由：财产权属纠纷一案，来规避上述已经确认的合同违法侵权纠纷，存在确定案由错误。

第一，违背了最高人民法院《关于印发〈民事案件案由规定（试行）〉的通知》的规定：“第一审法院立案时可根据当事人的起诉确定案由。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据。”[11]

第二，违背了《合同法》第十条第一款规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其它形式。一般而言，订立合同的形式就只有书面、口头形式。 但随着社会的发展，人类的进步，法律不断完善，在订立合同形式上出现了既不属于书面形式，也不属于口头形式的特殊情况，虽然是极个别现象，但也确实客观存在，立法者为完善立法吸收国外立法经验采用了“其它形式”的提法，这是订立合同的一种例外形式。

“其它形式”主要指行为形式，即当事人并不直接用口头或者书面形式进行意思表示，而是通过实施某种作为的行为或者不作为的行为方式进行意思表示。通过实施某种行为的行为方式进行意思表示的是明示意思的一种，如顾客到自选商场购买商品，直接到货架上拿商品，支付价款后合同即成立，无须以口头或书面形式确立双方的合同关系。以不作为的行为方式进行意思表示的是默示意思表示方式，如存在长期供货业务关系的企业之间，一方当事人在收到与其素有业务往来的相对方发出的订货单和提供的货物时，如不及时向对方表示拒绝接受，则推定为同意接受。但不作为的意思表示只有在有法定或约定、存在交易习惯的情况下，才可视为同意的意思表示。[12]
2001年11月1日，最高人民法院关于印发《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》的通知中亦规定：对“民事案件确定案由错误、认定合同效力错误、认定责任错误导致错判的应予改判的规定”。以及《合同法》第二条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务各项的协议。”日常生活中，汽车票是合同、保管收据是合同，难道本案被上请人收到申请人钱款出具的白条收据不是合同吗？所以一审法官把系争合同违法侵权案，确定为权属纠纷案是一种无知的表现，完全违背了法律的确定性规范（请参阅附件当事人未能充分认识其证据的重要性和关联性而未提出与其陈弘签订的劳务合同新证据）。

焦点二、本案高院维持二级法院故意曲解 “北美花旗顾问集团有限公司”为“笔误”违法

本案中，地方高院维持原审法院依职权自行收集调查的“工作情况笔录”作为认定被申请人以虚构“北美花旗顾问集团有限公司”的上海代表（主体资格）证据（见一审判词：被告陈弘（陈述答辩状）辩称：被告是受中国国际人才开发中心委派至北美花旗顾问集团上海代表处担任助理工作，以及卷宗第18页从上数第5行、第19页均记载本人陈弘系中国国际人才开发中心聘用委派到公司“北美花旗顾问集团上海办事处”的工作人员的庭审自认）与其申请人签订了根本就无法履行的违法诈骗劳务合同。

根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的理解与适用第74条强制性规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。
　　
【释义】
本司法解释在第8条确立了较为完整的自认规则，本条规定了自认和证据认可在法官心证上的效力为：人民法院应当“确认”其证明力。也就是，自认的事实的可信度和真实度推定其带到了最低限度的证明标准——高度盖然性的程度。[13]

然而，本案高院公然维持二审法院滥权不依法律依推理认定的违法事实（见终审判书第2页最后一段记载：“中国国际人才开发中心上海分别于2003 年3月4日出具证明证实其分别与“北美国际管理有限公司上海代表处”于2002年6月签订《劳务合同》、与陈弘签订《劳动合同》。在《劳动合同》中，由于笔误将“北美花旗顾问集团上海代表处”，写成“北美国际管理有限公司上海代表处。以此推定出“李建荣通过‘北美国际管理有限公司’上海代表处为其办理出国事项，交付有关款项，陈弘作为‘北美国际管理有限公司上海代表处’的员工为李建荣具体经办出国事宜，并收取款项的行为，系代表公司履行其职务行为，对此产生的后果，应由‘北美国际管理有限公司上海代表处’承担（请参见终审判书第3页从上数第9行记载）。”并因此来规避没有主体资格的违法代理人应负的连带责任寻找依据。其命题不仅于法相悖，亦有悖于法理，实在荒谬!而且，“在二审卷中第24页（二审庭审笔录第4页）从上数第13行亦记载，被：在南京西路办公的是北美花旗顾问集团的自认”，这也是被申请人诱使当事人订立违法合同的“因果”关系的重要背景，原审法官公然予以规避和曲解，中级法院在违法护违法一级护一级地违法裁判。

由上可见，倘若法律果正如此出面，以虚构的“北美花旗顾问集团公司”的主体资格名义来与其申请人签订的诈骗合同，可以任意地滥施自由裁量权判定为“笔误”，来突破法律的禁止性规定应承担的法律责任。那么明天就可以虚构“美国移民局”的代理人来与他人签订更牛的违法合同。然后再以“笔误”为理由，来逃避连带责任，法院亦无法追加境外被代理人参加诉讼，那么各种各样的击破法律禁止性规定的违法行为就会得逞，善良的第三人的合法权利就会遭到肆意践踏和不法侵害，对此，法律是不能允许的。

最高人民法院副院长，二级大法官唐德华  高圣平主编的《民法通则及配套规定新释新解》专门讲《民法通则》第四章民事法律行为和代理第一节第55条民事法律行为应当具备下列条件：
（二）意思表示真实；
（三）不违反法律或者社会公共利益。

【释解】
意思表示真实，是指行为人的意思表示是其内心意志的真实反映。它应包括意思自由与表示一致两个方面的含义。所谓意思表自由，是指行为人内心效果意思的形式与表示之决定是自由的，未受他人的不当干涉与妨碍，所谓意思表示一致，是指行为人通过表示行为表达出来的意思与其内心的效果意思是一致的、相同的。由于意思表示真实包括意思自由与表示一致两个方面的含义，因此意思自由受干涉、妨碍，与表示错误都会导致意思表示不真实。前者，如在受欺诈、胁迫或危难被乘的情况下形成的效果意思与表示决定；后者，如心理保留、虚伪表示、因误解而进行的意思表示以及表示错误，如口误、笔误……等等。民法把意思表示真实作为民事行为的一个有效要件，是由民法实行意思表示自治、公平、诚实信用等项基本原则决定的。根据意思自治原则，民事行为人的意思自由应受到充分尊重，不容他人非法干涉和妨碍。根据公平原则和城市信用原则，任何人都不得以损人利己为目的，对他人之意思表示加不当干涉与妨碍。意思表示不真实的民事行为，在主观上常常违反民法的意思自治原则和诚实信用原则，在客观上则常常造成当事人双方利益的不公平。因此，民法虽不能赋予人的内心意思以法律效力，但是在确认人的意思表示的法律效力时，应当从意思自治原则出发要求人的意思表示与其内心意愿一致，即把意思表示真实作为民事行为的有效要件之一，以便通过这一有效要件的规定，保护交易中意思自由受到不当干涉、妨碍，经济利益受到非法损害一方的利益，不让违反诚实信用原则，非法干涉妨碍他人意思自由，以牟取不当利益一方当事人的不良意图得逞。[14]

唐德华还认为“违反法律、行政法规强制性规定的合同、包括合同的目的违法、内容违法和形式违法，只要合同违反其中之一，即应确认无效。“当事人订立违法合同，主观上都具有违法的故意，即使当事人主观上出于过失而违反法律，即在订约时根本不知道其所订立的合同条款是法律所禁止的，亦应确认合同无效。”若因当事人不懂法律而确认合同有效，则无异于放纵当事人违法，不利于维护法律秩序和坚持法治原则。[15]

因此，本案法院未以事实为根据、以法律为准绳。来确定系争欺诈、违法侵权合同的真实目的和性质，以荒唐的逻辑掩盖着自己的错误；以拙劣的裁判手法来变更、包装和覆盖欺诈、侵权合同的违法行为，“满纸荒唐话，一副讹人相”，严重违背了司法道德和申诉人享有获得司法公正审判的权利。
　
焦点三、本案高院维持二级法院曲解依据《民法通则》第63条的规定判决系争民事违法行为变民事法律行为（大前提）违法
　　
再查本案一审判词：“关于原告认为被告收取钱款系个人行为一节，因未能提供可查依据，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第63条之规定，判决如下：

原告李建荣要求陈弘返还人民币20，700元、美金12，500元的诉讼请求，不予支持。”由此可见，本案高院维持上述判词的违法审判已经到来登峰造极的程度。既然被申请人是以虚构“北美花旗顾问集团公司” 的主体资格与其申请人签订违法合同，那么不是个人行为，那她是北美花旗顾问集团公司行为？答案是肯定的违法、侵权和无效民事行为！而不可能是上述判决中的民事法律行为。试想，假如系争非法行为经过法院的曲解判决和包装变成了合法的民事法律行为。那么，这样的判决，这样的错案，如果在全世界曝光，可以毁掉多少人的正义观，可以毁掉多少人的安全感。

其一，本案判决和裁定，已经抵触了《民法通则》第四章民事法律行为和代理第54条的规定，民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

[释义]
本条是关于民事法律行为的定义的规定。民事法律行为是对大量的民事活动的抽象和概括。民事法律行为是指由民事主体实施的，以意思表示为要素的，能够引起预期的民事后果的合法民事行为。违法民事行为引起行为人预期的法律后果，因此不能包含在民事法律行为这一概念之中。[16]

例如，魏振瀛主编的《民法》第八章对民事法律行为的解释

民事法律行为是合法性行为，所以才受法律保护。《民法通则》第57条规定，“民事法律行为从成立时起就具有法律约束力。”即指当事人所为的民事法律行为受法律保护。在我国，违法的民事行为不是民事法律行为，不能得到法律的认可和保护。[17]

又如，唐德华 高圣平主编《民法通则及配套规定新释新解》第四章第一节专门讲《民法通则》第58条下列民事行为无效：……（五）违反法律或者社会公共利益的；

【释解】
五、违反法律或者社会公共利益的；

当事人从事违法民事活动，主观上大都具有违法的故意，即使当事人主观上出于过失而违反了法律，如在订约时根本不知道其所订立的合同条款是法律所禁止的，亦应确认该民事行为无效。如果以当事人不懂法律为由而确认民事行为有效，则无异于放纵当事人违法，势必会破坏法治原则和法律程序。[18]

其二，违反了《中华人民共和国民法通则》第63条规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的民事法律行为。被代理人对代理人，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。

【释义】
本条是对代理的定义，要件和代理范围的规定。代理作为一种民事法律行为应当具备下列要件：1.代理人应以被代理人的名义进行民事行为。代理人以本人名义进行民事法律行为不为代理。2.代理人须向第三人为意思表示和接受意思表示。3.代理人须在代理权限范围内进行民事活动。代理权限受法律规定和代理人与被代理人约定的限制。4.代理行为产生的法律后果，即代理行为产生的民事权利和民事义务，由被代理人享有和承担。代理制度是为方便社会生活和经济生活的一项基本民事制度。公民、法人可以通过代理人实施其民事行为，但是，法律禁止代理的行为，如婚姻登记行为，或当事人约定必须由本人实施的民事行为不得代理。否则，应认定为无效民事行为。[19]

请看，《民法通则及配套规定新释新解》第四章第一节专门讲《民法通则》第63条（代理的概念以及适用范围）公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的民事法律行为。被代理人对代理人，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。

【释解】
2．违法行为不得代理

侵权行为，内容违法的行为，例如非法侵害他人人身、财产行为，私自买卖黄金、白金等行为，都是国家法律所禁止的行为，当然不能进行，因而也不能代理。如果私自委托“代理”则是共同违法行为或共同犯罪行为。[20]

再请看，魏振瀛主编的《民法》第九章第一节解释《民法通则》第63条的规定，尽管代理的适用范围很广，但还是受法律规定和当事人约定的限制。具体包括：（1）具有人身性质的民事法律行为不得代理。具有人身性质的民事行为因为人身属性的原因，所以不能适用代理。例如，立遗嘱、解除婚姻关系、作者履行约稿合同、剧团履行演出合同等行为。（2）被代理人无权进行的行为不得代理。代理人所代理的行为必须是被代理人有权进行的，这是代理行为的前提。内容违法的民事行为和侵权行为都不能代理，不产生代理权和代理后果。[21]

请再看，江平/主编：司法部法学教材编辑部审定的权威教科书《民法学》解释《民法通则》第63条规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。《民事通则》第67条规定：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”可见，违法行为是不适用代理的。”[22]“所谓违法代理是指代理违法事项或者利用代理进行违法活动。代理违法事项就是代理法律禁止事项。利用代理进行违法活动就是代理人利用合法代理关系进行违法活动。”[23]

最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第81条规定，委托代理人转托他人代理的，应当比照《民法通则》第65条规定的条件办理转托手续。因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。

【释义】
本条规定了被代理人、委托代理人（转托人）与转托代理人（复代理人） 三方之间的关系。委托代理人与转托代理人（复代理人）之间需办理转托手续，明确被代理人的姓名或名称、代理事项、代理权限和期限。如果是书面形式，还应当载明转托代理人的姓名或名称，由转托人签名或盖章并附上被代理人授与代理人（转托人）的委托证明书，以此证明转托代理人（复代理人）是被代理人的代理人，而非转托人的代理人。

如果委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接向被代理人要求赔偿损失。被代理人赔偿损失后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人（复代理人）有过错的，应当负连带责任。这样既可维护被代理人和第三人的合法权益，又可促使代理人（转托人）谨慎从事，避免发生损害。[24]

还有，司法部法学教材编辑部编审的权威教科书《民法学》对《民法通则》第65条第三款的规定：委托代理人授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。代理证书授权不明，容易使代理人作出违反被代理人本意的行为，从而对第三人造成损害。发生这种情况，被代理人承担责任的根据，在于他于授权时处于漫不经心的状态；代理人承担责任的根据，在于他有机会发现代理证书授权的不明确并提出改正，但他没有这样做。因此，对第三人的损害是由被代理人和代理人共同造成的，故由他们连带责任承担赔偿责任。[25]

1，李开国/著《民法总则研究》第十章第七节专门讲“复代理”
此外，在原代理人与复代理人共同进行代理活动的情况下，如果原代理人与复代理人的共同代理行为违反法律的规定，损害了被代理人或相对人的利益，则应类推适用有关共同代理的规定，由原代理人与复代理人对被代理人或相对人承担连带责任。[26]

2，《民法总则案例教程》第七章第一节代理概述

第一，被代理人的行为为可代理的行为。这就是说，一方面，被代理人的行为应当是表意行为，否则自然没有代理人代为进行意思表示或接受意思表示的可能性。而且该行为应当是合法、至少是不违法的行为。违法的行为属于事实行为，没有代理之适用。《民法通则》第67条规定：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”可见，我国法律明确强调违法行为禁止代理。[27]

3，《民法总则研究》第十章第一节（二）不能代理的法律行为；……3.违法行为不能代理。违法行为是法律所禁止的行为，不仅不能代理，本人也不能进行。我们说违法行为不能代理，意思是说违法行为的行为人不能以受他人委托、指使为由而摆脱自己的法律责任。对于违法行为之代理，适用民法通则第67条规定：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任，”[28]

4，司法部法学教材编辑部编审的权威教科书《民法原论》第九章第三节亦专门讲“代理权的行使”的界定：“被代理人委托事项违法时，代理人应拒绝代理，否则依《民法通则》第67条的规定，代理人和被代理人应负连带责任。”[29]

5，《民法通则及配套规定新释新解》第67条（代理人和被代理人的连带责任）代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

【释解】
本条是关于代理人和被代理人的连带责任的规定。

在委托代理关系中，被代理人授权代理人去进行的行为是违法的，这种行为即为无效民事行为；被代理人是无效民事行为的授意人，代理人是无效民事行为的执行人，双方应作为共同侵权人向第三人连带承担损害赔偿责任。[30]

而且《民法通则》已经严格区分了民事责任与民事义务，将侵权责任规范和违约责任规范从债法中划分出来，划清了合法与违法的界线。所以法院应当依照《中华人民共和国民法通则》第106条规定：公民、法人违反合同或者不履行其它义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。

【释义】本条是关于公民、法人承担民事责任的一般规定。公民法人承担民事责任必须具备一定的条件：1.必须给他人造成损害或损失，包括直接损失和间接损失，财产损害、人格损害和精神损害；2.必须实施了违约行为、侵权行为或者不履行赡养、抚养的义务以及不返还不当得利等；3.必须是行为人具有主观上的故意或过失；4.损害事实和行为人的行为之间存在因果关系。凡同时具备上述四个条件的，行为人必须承担民事责任。但是，法律另有规定的。即使行为人没有过错也应承担民事责任。过错：在法律上是指行为人具有违法的故意或过失。它是指行为人的一种不良心理状态。[31]

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法（试行）〉若干问题的意见》第55条规定，被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。

【释义】本条对被代理人和代理人承担连带责任是如何确定当事人作了规定。

《民法通则》在“民事法律行为和代理”一章中，规定了两种被代理人和代理人承担连带责任的情况。本条规定，在这两种情况下，被代理人和代理人在诉讼中，应当列为共同诉讼人。这两种情况是：

（1）《民事通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”这是第一种情况。

（2）《民法通则》第67条规定：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行违法活动的，或者被代理人知道代理人行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”这里包括两种情况，一种是代理人知道或者应当知道被代理人委托他代理的事项违法，仍然代理被代理人进行该项违法活动；另一种是被代理人知道或者应当知道代理人在实施代理行为过程中利用代理人的身份进行违法活动，却不表示反对，听之任之。这两种情况，被代理人和代理人都应当承担连带责任。[32]

违背了最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第78条规定，凡是依法或者依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应当认定行为无效。

【释义】
本条规定系对代理标的的解释。

代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。代理须以许可代理行为为标的。按照本条规定：1.代理标的须属民事法律行为。德、日以及我国民国时期和目前台湾的地区立法以及判例，均以民事法律行为作为代理的标的，而不包括事实行为（……），更不包括违法行为。2.代理标的须属财产行为。身份行为的性质决定了其不可代替性，结婚、离婚、收养、认领非婚生子、立遗嘱的行为等，均不许代理。这是法律规定不允许代理。还有双方约定由某人履行某行为，使履行该合同的行为具有身份性质，如演员依演出合同的表演行为，不许代理。[33]

由上可见，《民法通则》第63条规定的法定代理形式必须具备三个特征：一是代理人以被代理人的名义进行代理行为；二是代理人在代理权限范围内进行代理行为；三是代理人进行的必须是民事法律行为，则后果归属于被代理人。而本案中，系争当事人签订的是欺诈与违法并存，侵权与违反社会道德共存的违法合同，它不是民事法律行为，不符合上述民法规定的三个法定特征的基本事实。其裁判纯属张冠李戴，其适用法律明显确有错误。

1.按照《中华法学大辞典》（简明本）对【民事违法行为】的解释：违反民事法律规定，损害他人民事权利的行为。民事违法行为分为违反合同行为和侵权行为两大类，前者指合同当事人没有合法事由不履行或不完全履行合同义务的行为，后者指合同以外的，非法侵犯他人民事权利的行为。民事违法行为在表现形式上可分为作为和不作为。违法的作为是指实施法律所禁止的行为；违法的不作为是指不实施法律所要求做的行为。[34]

2.再按照《法律辞典》对【民事不法行为】的解释：包括民事违法行为以及无效和可撤销的民事行为。这一概念中包括了两类性质不同的行为，其共同点是，它们都不是法律鼓励和提倡的行为。违法行为违反的是法律的强制性规范，即禁止性规范或命令性规范违法行为一旦成立，就意味着侵害了他人的民事权利，违反了民事义务。[35]

一查，中国社会主义法制的主要奠基人彭真和张有渔教授生前的关心和指导下，由全国人大法工委、中国法学会、中国人民大学、中国政法大学、北京大学、天津大学、上海大学、西北政法大学、华东政法大学、西南政法大学、海南大学、武汉大学、中共中央党校、国家法官学院、国家检察官学院、香港法制社、澳门国际公开大学、台湾国际法律事务所等单位百名专家、教授联袂，中青年法学家领衔，于1989年10月份正式开编，2002年6月克期完成的《法学辞源》。该《法学辞源》编纂委员会顾问：彭真（全国人大常委会前委员长），任建新（全国政协副主席），彭冲（全国人大常委会副委员长），刘复之（最高人民检察院前检察长），肖扬（最高人民法院院长），曹海波（中国政法大学前校长、教授），蔡诚（中国司法部前部长），黄嘉华（中国外交部法律顾问、国际法专家），孙琬钟（中国法学会常务副会长、国务院法治局前局长）。中国第一部最大、最全的大型综合性法律辞书 《法学辞源》对【代理的适用范围】的解释：……（4）侵权行为或者内容违法的行为不能代理。因为这些行为本身都是法律所禁止的。[36]

二查《中华法学大辞典》对【不得代理的行为】的解释：由于其本身的性质决定或当事人之间约定为不得代理的行为。主要有：（1）身份行为。（2）内容违法的行为、侵权行为。[37]

三查，《最新常用法律大词典》对【不得代理的行为】的解释：不适用代理制度规定的行为。不得代理的行为主要有：（1）具有人身性质的民事法律行为。（2）内容违法的行为，侵权行为。[38]

四查《实用民商法学新词典》对【不得代理的行为】的解释：法律规定不得代理的行为具体包括：1.具有人身性质的民事法律行为。具有人身性质的民事行为因为和自然人个人的知识水平、思想感情、工作能力等密切联系，和自然人的人身不可分割，所以不适用代理。例如立遗嘱、解除婚姻关系的行为等。2.被代理人无权进行的行为。内容违法的民事行为和侵权行为都不能代理，不产生代理权和代理后果。[39]

五查《大辞海》对【代理】的解释，……违法行为不能适应代理。[40]

六查《中国民法学》编委会主编的权威教科书《中国民法学·民法债权》第二十章第五节对“代理人与被代理人的连带责任”的界定：

代理人不得代理本人为违法行为，也不得在代理活动中为违法行为。这是法律最一般的要求。在代理活动中，出现违法情况包括以下四种情形：①本人将违法事务委托代理人代理，代理人并不知道其所代理的事务违法；②代理人在执行代理事务中为违法行为，本人不知此情况；③代理人知道被委托代理的事项违法，但仍然进行代理活动；④代理人以被代理人名义为违法，被代理人虽知道但不表示反对。

对于前两种情况，应分别由本人和代理人承担相应的责任；对于后两种情况，法律规定由代理人和本人承担连带责任（《民法通则》第67）。构成此类连带责任的要件是：①代理关系存在；②代理的事务或代理人的行为违法；③代理人和本人对事务或行为的违法性都很清楚，不加制止和反对，实质上双方都是故意。

此类行为应确认为自始无效的民事行为（《民法通则》第58条第5项）如果给第三人或者其它民事主体造成损害，代理人和本人应负连带的侵权损害赔偿之责。此外，还可能承担其它法律责任，如行政处罚以及刑事制裁。[41]


因此，《民法总则案例教程》第六章第六节专门讲——无效法律行为
（一）无效法律行为的概念和特征
第二，对无效法律行为实行国际干预。由于无效法律行为具有违法性，


因此对此类民事行为应实行国家干预。这种干预主要体现在两个方面：一是法院和仲裁机构不待当事人请求确认法律行为无效，便应主动地确认法律行为无效。二是有关国家行政机关可以对一些无效法律行为予以查处，追究有关无效法律行为当事人的行政责任。例如，在诉讼过程中，当事人一方要求对方当事人承担违约责任，或者要求变更（解除）法律行为，而法官经过审查，认为法律行为具有违法性应当被宣告无效，则法院可以不经当事人请求而主动宣告该法律行为无效，并要求相关当事人恢复原状、赔偿损失，而不必要求当事人另行变更诉讼请求。

第三，无效法律行为具有不得履行性。无效法律行为的不得履行性，是指当事人成立无效法律行为，特别是在订立无效合同以后，不得依据合同实际履行，也不承担不履行合同的违约责任，第四，无效法律行为自始、当然、确定无效。所谓自始无效，是指无效法律行为自成立伊始即为无效。因此法律行为一旦被确认无效，就将产生溯及力，使法律行为自成立之时起就不具有法律效力。已经履行的，应当通过返还财产、赔偿损失等方式使当事人的财产恢复到法律行为成立之前的状态。所谓当然无效，是指由于无效法律行为具有法律性，因此该法律行为的无效乃是理所当然。也正是基于这样的原因，不依赖于当事人主张，司法机关就可以依照职权直接宣布法律行为无效。所谓确定无效，是指无效法律行为的无效是确定无疑的，根本不发生转换为有效法律行为的可能性。[42]

因此，本案涉诉法院应当知道缺乏法定依据的所谓职务代理（被申诉人）从事的是诈骗的违法活动，仍然采用违法审判的方式，来确认系争民事违法行为的合同为民事法律行为，违法是显而易见的。

其一，违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第180条规定：“第二审人民法院依照民事诉讼法第151的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。”

其二，违反了最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第35条规定：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律的禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。”也就是说，一审处理中明显的错误，当事人对此未提起上诉，能否作为二审审查的范围的规定。根据这一规定，在司法实践中应当掌握的原则是：一审判决确有错误的，即使当事人在上诉请求中没有提出，二审法院也应当依职权对一审处理中的错误进行审理，因为二审法院如果不进行审理，则无法判断该判决结果是否违反法律的禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益。二审法院经过审理发现上诉人的上诉请求未涉及的一审裁判部分是错误的，而且该判决结果是违反法律的禁止性规定或者侵害社会公共利益以及他人利益时，可以对该部分错误判决进行裁判即改判等。[43]

其三，违反了最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第83条规定，代理人和被代理人对实施的民事行为负连带责任的，在民事诉讼中，可以列为共同诉讼人。

【释义】
本条规定代理人与被代理人负连带责任在诉讼中如何处理。

所谓连带责任，是两个或两个以上的债务人分别就共同债务承担全部清偿债务的责任。所谓“连带”即债务人之间对债务的清偿有连带关系，实际上就是相互承担履行债务的担保责任：1.任何一个债务人都负有履行清偿全部债务的义务，也就是说，债权人可以向任何一个债务人请求清偿部分或全部债务；2.债权人与债务人之间的债权债务关系随着一个债务人对全部债务的清偿而告消灭；3.随着旧的债权债务关系的消灭，在债务人内部产生了新的债权债务关系，即承担全部清偿债务的原债务人成了新债的债权人，有权向其余的连带债务人请求偿付各自应承担的份额。

被代理人与代理人承担连带责任，主要有二种情况：1.委托书授权不明确的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任；2.代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。代理人和被代理人对已实施的民事行为负连带责任，表现在民事诉讼中即代理人和被代理人被列为共同被告。由于代理人和被代理人的诉讼标的是共同的即代理行为，所以他们还是必要的共同被告。作为必要的共同被告原则上应当共同应诉，但是在审判实践中应诉时没有参加到诉讼中的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十九条规定，通知未参加诉讼的当事人参加诉讼或应当事人的申请追加为共同当事人，以便查明案件事实和保护各方当事人的利益。

《民法通则》中明确规定代理关系中的连带责任，这是我国民事立法的创造，有利于引导当事人正确运用代理关系进行民事活动，保护代理关系中权利受损害一方当事人的合法民事权益。[44]

为了进一步证明申诉人上述主张的观点和语境的正确性，现再一次将上海人民出版社出版的上海市高级人民法院民二庭法官张凤翔/著《连带责任的司法实践》中的观点和理由及其一个案例《王某委托蒋某为其办理赴加拿大移民留学》，提供给法院。

其实，随着人类社会交往范围的扩大，今天的连带责任适用范围已从家族、邻里之间扩大到行业成员之间、雇主与员工之间、商业伙伴之间等等。[45]

而对于因委托与代理行为违法造成第三方损失……，则是基于侵权行为而形成的法律责任，而且这种侵权行为又都包含有共同的过错（含共同故意或者共同过失原因）在内，显然也都符合共同侵权的行为特征。因此法律规定在此情况之下由相关行为人承担连带责任当然是在情理之中。[46]
我们再来具体分析连带责任纠纷应该适用哪种诉讼形态，可以采用何种共同诉讼形式。由于连带责任中各个责任人的责任性质和范围是同一的，是基于同一法律事实而产生的具有牵连关系的共同产物，因此，对于连带责任债权人的诉讼标的来说，从诉讼经济出发，显然是可以合一确定的共同责任，因而也就可以作为共同诉讼来进行救济。但是，由于连带责任并非不可分的共同责任，而是可以部分单独确立的责任，即由部分责任人承担连带责任，所以如果债权人不愿意对所有责任人一起提起诉讼，那么他也可以选择部分责任人进行诉讼。因此之故，连带责任的共同诉讼也就不是必要的了，而是可以选择的。所以，连带责任的共同之诉应该归属于类似的必要共同诉讼。具体而言，如果当事人选择全部责任人作为一个诉讼中的共同被告，那么就是类似于必要共同诉讼；而如果当事人不对所有责任人作全部选择，那么也能对个别责任人提起单一诉讼，从而显示与必要共同诉讼不同。[47]

第三，因代理行为违法而产生的连带责任的适用。现行民法通则规定，
代理人知道被代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法而不表示反对的，由被代理人和代理人对第三方承担连带责任。具体的适用条件举例说明如下：

王某委托将某为其办理赴加拿大移民留学的手续；将某收取王某3000美元之后，却在半年内未能为王某办成去加国的手续。王某遂要求将某返还上述钱款，将某则辩称该钱款已经交付给加国的留学中介机构C公司，而自己仅仅是C公司的代理人，故不应该承担返还钱款的责任。王某此后查明C公司并无在中国进行留学中介的服务资质。为此起诉将某，要求其返还3000美元。将某则要求追加C公司承担责任。法院经审理后，没有采纳将某的意见，最终判决将某归还原告上述钱款。本案中，显然由于C公司在我国内没有办理留学中介的资质，故其委托将某办理留学中介的行为违法代理行为。而对此违法代理行为，委托双方即C公司与将某之间肯定是明知的。因此，根据民法通则的规定，双方构成对第三人即原告的连带责任。既然是连带责任，那么根据前述连带责任和共同诉讼的相关原理，作为受害方的原告当然也就可以选择C公司与将某之中的任何一个承担民事责任，而无需一定要追加哪一个承担责任。[48]

《最高人民法院关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》的理解与适用第8条第（四）项规定：“就同一法律事实或同一法律关系，存在两个相互矛盾的生效法律文书，再审申请人对后一生效法律文书提出再审申请的，人民法院应当再审。这一规定是基于在后一裁判必须绝对尊重在先裁判的司法理念，对于规范审判秩序将会起到非常积极的作用。

要正确理解《若干意见》规定的精神，还必须注意：（1）《若干意见》规定当事人可以对后一生效法律文书提出再审申请，人民法院应当再审。这并不意味着后裁判必然是错误的。如果经过再审确认在后裁判正确而在先裁判错误，那么对在后裁判是可以维持原判的。”[49]

我国《合同法》第42条强制性规定，当事人在订立合同过程中，有下列情形之一的，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：……②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；③有其他违背诚实信用原则的行为。

《最高人民法院劳动争议案件司法解释释义与案解》第14条第2款规定，根据劳动法第97条之规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的救济损失。
【条文释义】
劳动合同无效是劳动合同制度中的重要内容，所谓无效的劳动合同是指劳动合同因为违反法律、行政法规的规定，或者是采取违反不正当手续订立，是不具备法律效力的合同。劳动法第18条规定：“下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。”

无效劳动合同的种类
按照以上法律的规定，无效劳动合同分为两类：

1．违反法律、行政法规的规定劳动合同违反法律、行政法规，是违反了国家意志，因而无效。这类无效的劳动合同具有违法性，因此有必要实行国家干预。对于违反法律、行政法规的劳动合同，无需当事人请求合同无效，人民法院和劳动仲裁委员会可以主动依职权予以审查，确认无效。因为无效的劳动合同当然无效。劳动合同因违反法律、行政法规被确认无效后，国家行政机关可以对违反行为人予以追究，使其承担相应的行政责任。对于劳动法第18条第一款中“法律、行政法规”的理解应当加以注意。首先，劳动合同违反法律、行政法规，既包括劳动法律规范方面的法律、行政法规，也包括民事、经济、行政等其他方面的法律和行政法规。其次，违法应当限定为违反法律、行政法规的强制性规定，而非指法律、行政法规的任意性规定。因为对于任意性规定，当事人可以通过约定选择适用与否。另外，确认劳动合同无效，应当以全国人民代表大会及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据。行政规章以及地方性法规等地方性规范文件，可以作为判定劳动合同无效的参考。那些不合理，甚至与法律、行政法规相抵触的地方性法规和规章，不应作为判定劳动合同无效的依据。

2．欺诈、威胁等手段订立的劳动合同
欺诈，是指一方当事人故意隐瞒和订立劳动合同相关的真实情况或者故意告知虚假情况，致使对方陷入错误认识而与之订立劳动合同。如用人单位在招聘时，故意对自身情况做不真实的宣传，误导劳动者。威胁是指，以某种现实的或将来发生的危险相要挟，使对方陷入恐惧而被迫与之订立劳动合同。危险或损害既可以是直接实施的，也可以是将来可能发生的；既可以是针对对方本人，也可以是针对对方的亲属和朋友等关系密切的人。欺诈、胁迫等手段，是使一方当事人上当受骗或者精神受到强制，在违背自己真实意愿的情况下订立劳动合同，违反了劳动合同的平等、自愿原则，侵害了一方当事人的利益，因而欺诈、胁迫等手段订立的劳动合同无效（最高院副院长李国光主编：《最高人民法院劳动争议案件司法解释释义与案解》，法律出版社2006年版，第49～50页）。

因此，本案申诉人向上海市高院提供的一份足以推翻二级三审法院作出的判决、裁定错误的“当事人未能充分认识其证据的重要性和关联性而未提出的新证据（请参阅附件李建荣与陈弘签订了已经加盖钢印的《委任合约书》”，甲方：李建荣，乙方陈弘，公司：“全球花旗顾问集团”并一式两份）。

我国《现代汉语词典》对【钢印】的解释：“机关、团体、学校、企业等部门使用的硬印，盖在公文、证件上面，可以使印文在纸面上凸起。也指用钢印盖出的印痕。

然而，上海市高院不顾上述劳务合同已经记载的以虚构的用人单位“全球花旗顾问集团公司”的基本事实，并拒绝依照《最高人民法院关于适用民事诉讼法审判监督程序司法解释的理解与适用》第10条规定：申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为民事诉讼法第179条第一款第（一）项规定：“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；”以及《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》第45条强制性规定：“一方当事人提出新的证据的，人民法院应当通知对方当事人在合理期限提出意见或者举证据。”并硬判称：“本院认为，依据国际开发中心上海分部于2003年3月4日出具的证据证实，陈弘由其派遣至“北美管理公司”工作。陈弘作为“北美管理公司”的员工，为李建荣具体经办出国事宜，并收取有关款项，是代表该公司行使的职务行为。李建荣明知其出国手续由“北美管理公司”办理，由此产生的后果，由该公司承担。李建荣现认为陈弘收取钱款系个人行为，坚持要求陈弘个人返还钱款，未能提供相关证据予以佐证，其主张未获原审法院支持，并无不当。”其公然把未经“国际开发中心上海分部”质证的证据当作法定书证，来排除和否定申诉人援引的上述《劳动合同》中存在的基本事实以及法律的强制性规定、限制性规定和禁止性规定，且拒绝说明理由，违法是显而易见的。

第一，违反了最高人民法院1999年11月19日法发[1999]231号文，即《全国民事案件审判质量工作座谈会纪要》中的规定：“要针对当事人的诉讼请求和争议的焦点，摆事实、摆证据、讲法律、讲法理、讲道理。”

第二，违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第72条规定：证据应当在法庭上出示，并经过庭审辩论、质证。

【释义】本条规定是对《民事诉讼法》第66条的解释。
《民事诉讼法》第66条规定，“证据应当在法庭上出示，并经过庭审辩论、质证。”……。
1998年7月11日最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的规定》在“关于改革审判方式问题”中对证据出示和质证的顺序作了规定。……“审判人员出示人民法院调查收集的证据，原告、被告和第三人进行质证”。……未经庭审质证的证据，不能作为定案的根据。”[50]不幸本案法院未依法通知“林宏达（职务代理人）和中国国际人才开发中心”参加诉讼。最高法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第57条强制性规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第119条的规定，通知其参加；”因此，本案法院调查收集证据的程序、形式、内容以及质证顺序均违背了法律的强制性规定。

第二，违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十条的强制性规定，质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。

【释义】
3.合法性。证据的合法性是指证明案件真实情况的证据必须符合法律规定的要求。证据的合法性主要表现在以下几个方面：（1）证据必须是法定人员依照法律规定的程序和方法设计的。收集证据必须依法进行。依法收集证据，既是程序正义的重要标志，也是在民事诉讼中获取确凿证据，正确认定案件事实的重要保证。只有合法收集的证据才能作为裁判的依据。……（2）证据必须具备合法的形式。我国民事诉讼法规定的证据形式有7种。这种证据形式是立法机关总结了我国多年的民事诉讼实践经验，并借鉴了古今中外民事诉讼法中合理因素的基础上制定出来的。它反映了我国民事诉讼证据的内容。因此，凡是不符合我国民事诉讼法规定的证据形式就不能视为合法证据。[51]

法官裁判案件的过程是认定事实和适用法律的过程，以逻辑公式表达，其遵循的是三段论式的演择推理，即以法律为大前提，以事实为小前提，在此基础上得出裁判结论。法官审理案件必须寻找所适用的法律（“找法”），在裁判案件中无可避免地要适用法律，而理解或者解释法律显然是适用法律的核心环节，所谓任何法律不经解释均难以适用，就足以说明法律解释或者解释法律在法律适用中的特殊重要性。

而本案中，法官为什么要认定以虚构“全球花旗顾问集团公司”的基本事实（小前提），为“笔误”？申诉人提供的《委任合约书》内的基本事实和援引的强制性、禁止性规定（大前提），为什么不被采信遭排除？法官如何认定系争民事违法行为变民事法律行为的争议观点？法官不依申诉人援引的法律的强制性、禁止性规定的理论依据是什么？有无说服力？这些统统没有。申诉人在裁判书中所看到的，仅仅是国际开发中心上海分部于2003年3月4日出具的证据和认定的民事法律行为，法官如何认定未经“国际开发中心上海分部质证的证据”并得出在法律上的结论──这一切都只有法官自己知道。

既然如此，目的可能只有一个，就可以对法律作任意的解释，因为没有人知道是如何解释法律的；他可以任意地采纳或排除某种证据和依据，因为他无须对此说明理由，因为他的判决本身就是腐败的集中表示，或整个权力体系和法律程序的紊乱、失控，或国家权力的自我控制和自我的约束机制的丧失，或公民维权机制的崩溃，而是一种信念的失落——对法律及对法律权威和诉讼活动的不信赖感。更不用说，它使“法治社会”的理想离我们越来越远。


本案中，法官为什么敢冒天下之大不韪公然违法裁判，这里反映出来由腐败的人情关系在里面。因为，世界上没有无缘无故的爱，也没有无缘无故的恨，“社会流转的“打官司就是打关系”“案件一进门，两边都托人”法院“门难进，脸难看，事难办”并“久拖不决”“暗箱操作”“持案寻租”等专用词语已成为不可回避的社会现象（请参阅：张庆福主编：《宪政论丛》（第三卷），法律出版社2003年版，第502页）。

因此，当申诉人的合法权益与其被申诉人的欺诈、侵权的民事违法行为发生冲突时，法官的首要职责到底是保障申诉人的合法权益，还是保障欺诈、侵权的民事违法行为，哪个才配成为法官应当优先尊重和保护的最高指导原则？以保障合法权益为已任的人民法院之所以存在的原因既然是要保障每个人的合法权益免于违法侵犯。

总之，本案三级法院赖以定案的被诉民事违法、诈骗、侵权行为，不仅程序和实体违法，形式亦违法，没有一条上位法可以印证有合法的地方，全部非法。如此荒谬的裁判和监审以至于任何一个智力正常的人一眼都能看出法官是在“前腐后继”地枉法裁判就足以证明，本案《民事再审申请书》的再审事由和请求的违法事实均已经符合《民事诉讼法》第179条第1款第（一）、（二）、（六）、（十）项的强制性再审规定：“有新的证据，足以推翻原判决、裁定认定的基本事实错误，缺乏证据证明（小前提）。”

第一，本案《民事再审申请书》的再审事由和请求的违法事实均已经符合《最高人民法院关于适用民事诉讼法审判监督程序司法解释的理解与适用》第10条规定：申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为民事诉讼法第179条第一款第（一）项规定的“新的证据”：

【条文主旨】
本条是对民事案件基本事实范围的规定。

【条文释义】
【理解与适用】
《民事诉讼法》第179条将“有新的证据证明，足以推翻原判决、裁定的”作为五种应予再审的情形之一，但对“新的证据”，《民事诉讼法》没有详细解释；最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中，对此也未作进一步的解释。随着各地民事申请再审案件的增多，对新的证据的把握上分歧越来越大，需要及时地加以规范。因而，2001年中国人民法院制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》第44条：“《民事诉讼法》第179条第一款第（一）项的‘新的证据’，是指原审庭审结束后新发现的证据。”所谓新发现的证据，一是指客观上没有发现的证据；二是指之前虽然出现，但在通常情况下当事人无法知道已经出现。当事人在原审程序中没有发现该证据，因而不可能提出该证据；而不是当事人知道存在该证据，但因无法收集而没提出；更不是当事人持有该证据，但因各种原因而没有提出，例如，未能充分认识其证据的重要性和关联性而未提出。 ①[52]

第二，本案《民事再审申请书》的再审事由和请求的违法事实均已经符合《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》第44条规定，《民事诉讼法》第179条第一款第（一）项的‘新的证据’，是指原审庭审结束后新发现的证据。
当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出。”
【主旨】
再审程序的新的证据
【释义】
本条涉及再审程序的启动事由之一有新的证据，足以推翻原判决、裁定。因此，有必要了解以下几个方面。
……。
三、新的证据的界定
而现行民事诉讼法中的再审事由不够准确、合理，特别是“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”这一事由，对新的证据没有界定。本条的规定正是满足了这一要求，即“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的” 新的证据
是新发现的证据。这里的新发现包括以下几个方面，一是之前客观上没有出现的，二是之前虽然出现，但在通常情况下当事人无法知道其已经出现。当事人在原审程序中没有发现该证据，因而不可能提出该证据；而不是当事人知道存在该证据，但因无法收集而没提出；更不是当事人持有该证据，但因各种原因而没有提出，例如，未能充分认识其证据的重要性和关联性而未提出（转引自李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第312、313页）。

第三，本案《民事再审申请书》的再审事由和请求的违法事实均已经符合《最高人民法院关于适用民事诉讼法审判监督程序司法解释的理解与适用》第11条规定：对原判决、裁定的结果有实质影响、用以确定当事人主体资格、案件性质、具体权利义务和民事责任等主要内容所依据的事实，人民法院应当认定为民事诉讼法第179条第1款第（二）项规定的“基本事实”。

【条文主旨】
本条是对民事案件基本事实范围的规定。

【条文释义】
民事诉讼中不可能对所有事实均规定为基本事实，故从民事诉讼法律关系以及民事法律关系的要素出发，规定民事诉讼主体以及民事法律关系的主体、客体、内容等为基本事实。如果这些基本事实的一项以上经审查认为缺乏证据证明，人民法院应当裁定再审。

1．该事实对原判决、裁定的结果有直接影响从因果关系上看，该事实为原因，有了该事实才能使原判决、裁定的结果正确，缺乏该事实将影响到原判决、裁定的结果是否公正，因此该事实与裁判结果有着直接因果关系。
从逻辑关系上看，该事实是裁判结果正确与否的充分条件，如果该事实缺乏证据证明，则裁判将可能会得出错误结果。

2．该事实系用以确定当事人主体资格、案件性质、具体权利义务、民事责任等主要内容所依据的事实。基本事实又称为主要事实，或者要件事实，是指对于权利发生、变更或消灭法律效果有直接作用的事实。因为其能够直接导致一定法律效果的产生，故又称为“直接事实”。

所谓当事人主体资格，是指当事人作为民事诉讼的重要主体，在诉讼程序上享有诉讼权利和承担诉讼义务，并有权行使诉讼程序发生、变更或消灭等诉讼行为的可能性。如果参与民事诉讼的一方没有当事人主体资格，则整个诉讼活动将无法进行、不能顺利进行或没有必要进行。因此，确定当事人主体资格的事实缺乏证据证明的话，整个民事诉讼活动就没有向前推进的必要。

所谓案件性质，这里主要是指民事法律关系性质，是指如何为以民事权利和民事义务为内容的某一法律关系定性。如何给某一具体民事法律关系定性，是人民法院处理民事案件的关键问题。不给案件定性或者不能准确地给案件定性，就无法确定适用某一具体法律、怎样适用法律。民事法律关系的性质不同，则适用的具体法律就不同，当事人民事权益实现的效果就不同。因此，确定民事法律关系性质的事实缺乏证据证明的话，作出裁判时适用法律就会无所适从。

民事权利和民事义务是对立统一的关系，二者构成民事法律关系的内容。所谓民事权利，是民法规范赋予当事人实现其利益的可能性，或者说是法律之力所保护的民事利益。所谓民事义务，是民事法律关系的一方当事人为满足对方当事人利益的必要性，或者说是义务主体为满足权利主体的利益，应当为一定行为或不为一定行为的拘束力。如果具体民事权利义务不确定，则民事法律关系的内容就不确定。因此，确定民事法律关系内容的事实缺乏证据证明的话，作出裁判时就无法分清民事责任。

所谓民事责任，是指义务人不履行法定或者约定民事义务所应当承担的法律后果，也就是说，责任是违反义务的后果，责任和义务并不等同。因此，确定民事责任的事实缺乏证据证明的话，作出裁判时就无法适用法律，分清民事责任的承担。

3．关于基本事实缺乏证据证明
所谓缺乏证据证明，主要是指：（1）缺乏证据证明案件基本事实所必不可少的证据，也就是说缺乏认定案件所需要的基本证据或主要证据，换句话说就是没有证据；（2）认定的基本事实没有没有达到最高人民法院《关于民事诉讼法证据的若干规定》第73条确定的“高度盖然性”的证明标准；（3）根据最高人民法院《关于民事诉讼法证据的若干规定》第64条的规定，对于原审法官有个案件的基本事实缺乏证据证明，那么该案件作出裁判依据的基础事实就没有保证，裁判就是“沙上建塔”。

第四，本案《民事再审申请书》的再审事由和请求的违法事实均已经符合《民事诉讼法》第179条第1款第（六）项的强制性再审规定：原判决、裁定适用法律确有错误的（大前提）。
第五，本案《民事再审申请书》的再审事由和请求的违法事实均已经符合《最高人民法院关于适用民事诉讼法审判监督程序司法解释的理解与适用》第13条规定，原判决、裁定适用法律、法规或司法解释有下列情形之一的，人民法院应当认定民事诉讼法第179条第1款第（六）项规定的“适用法律确有错误”：
（一）适用的法律与案件性质明显不符的；
（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；
（三）适用已经失效或尚未施行的法律的；
（四）违反法律溯及力规定的；
（五）违反法律适用规则的；
（六）明显违背立法本意的。
【条文主旨】
本条规定适用法律确有错误的情形。
【条文释义】
《民事诉讼法》第179条第1款第（6）项规定的“原判决、裁定适用法律确有错误的”事由，是修正前《民事诉讼法》的法条，本次修正未作劳动，它是以确有错误作为标准的规定，比较原则。由于修正后《民事诉讼法》对当事人申请再审的标准定位为再审事由存在与否，本解释根据一些省的规范性意见以及各地审判经验，予以细化。

1．关于法律、法规或司法解释
本条将“原判决、裁定适用法律确有错误的”事由中的“法律”解释为法律、法规或司法解释。所谓法律，是指全国人大及其常委会颁布的法律，如《物权法》、《合同法》等。所谓法规，这是指行政法规，即是指由国务院颁布的法规，如我国税收、外汇管理方面的法规。地方性法规、规章，以及“红头文件”等均不属于这里的法规，否则该项事由会使再审案件数量大量增加，使判断该事由的标准更加模糊，助长行政干预和地方保护主义，不利于同时保护各方当事人的合法权益。所谓司法解释，主要是指国家最高司法机关（最高人民法院）依据最高审判权，根据立法精神对人民法院在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题具体应用法律的问题所作的具有普遍司法效力的解释、规定或批复等规范性文件。它是介于立法与法律适用之间的准立法活动，是我国的法律渊源之一，充当着法律机构调整的微调器。①如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》等。

2．关于“适用的法律与案件性质明显不符的”
所谓案件性质，主要是指民事案件所涉及的法律关系的性质。一些人认为，对案件定性是办理刑事案件的任务，在民事案件和行政案件的办案中，不存在定性问题。这种意见是不准确的。对一个民事案件的法律关系性质怎样认定，是对民事案件适用法律的首要问题。不给案件定性，就无法确定怎样适用法律。民事案件与行政案件有民事、行政两种不同的法律关系，这两种法律关系的基本性质截然不同。同为民事法律关系，其具体性质亦各不相同。多数人认为案件性质与案由基本一致，案由应当体现案件性质。

确定案件性质的主要目的，是为案件确定适用法律的标准或准则。从基本性质上说，民事法律关系案件应当适用民事法律，行政法律关系案件应当适用行政法律。从具体性质上说，物权法律关系不能适用债权法，亲属法律关系不能适用人格权法。进而言之，同是合同法律关系，所适用的法律亦各不相同。借贷合同和借用合同，虽然同样是转移财产使用权的合同，但因其标的物的性质不同，法律关系的性质也不同。借贷合同适用借贷合同的法律规定，其标的是可消耗物，返还应是种类物；借用合同适用借用合同的法律规定，其标的是不可消耗物，返还时必须返还原物，即特定物。如果将借贷合同误定性为借用合同，因而适用借用合同的法律规定，确认借方向贷方返还特定物，则为适用法律错误，且不可能实现。故确定民事案件性质非常重要，可以说没有正确的确定案件性质，就没有法律的正确适用。①有关实证案例，请裁阅本条附1.

3．关于“确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的”
所谓民事责任，是指义务人不履行法定或约定民事义务所应当承担的法律后果。民事责任并非原有的民事义务，作为一种法律责任，民事责任实质上是由义务人负担的，因其违反或不履行民事义务而产生或转让化出的一种不利后果。承担民事责任的发生，又称承担民事责任的形式，主要指停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，修理、重作、更换、赔偿损失，支付违约金，消除影响、恢复名誉，赔礼道歉。作为一种法律规定的责任，民事责任具有严格的强制性，这一点也与债及其他民事义务不同。

所谓当事人约定，主要是指具有自由意志的当事人之间就一定的权利和义务，意思表示达成一致。私法最重要的特点在于个人自治或其自我发展的权利，契约自由是一般行为自由的重要组成部分。按照意思自治的理论，人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权力义务的渊源，而且是其发生的根据。契约自由原则的实质是契约的成立以当事人的意思表示一致为必要，权利义务仅以当事人的意志而成立时，才具有合理性和法律上的效力。②故从一般意义上讲，合同（或契约）本质是一种私自创法（private lawmaking）制度。③在各国民法或合同法中均体现了这一基本原则，我国《合同法》中多处体现了这一原则，并将当事人的约定作为优先于法律规定，比如《合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”该法第62条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……”因此，当事人之间常常在合同中约定民事责任承担方式的，只要当事人之间的约定不违反法律强制性或限制性、禁止性规定，约定应当是具有很高效力的。如果判决中确定民事责任明显违背当事人之间的约定，实际上是违反了当事人之间私自创设的法律。

所谓法律规定，是指法律具有明确规定的情形。民事责任作为法律规定的责任，一般民事法律中有条文明确规定。比如《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”也就是说，法律规定，当事人之间约定的义务在负有履行义务一方当事人违反之时，则转化为民事责任。对当事人某项具体义务约定不明的，法律一般也根据一定原理规定了民事责任的承担，如《合同法》第111条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”有时，法律也出于公平公正、公序良俗、公共政策等需要，规定对当事人约定的民事责任予以适当调整，如《合同法》第114条规定：“当事人约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机关予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机关予以适当减少。”如果判决中确定民事责任明显违背法律规定的责任承担，当然属于适用法律错误。有关实证案例，请参阅本条附2.

4.关于“适用已经失效或尚未施行的法律的”
这里涉及法律的时间效力。所谓法律效力，是指法律生效后效力所及的范围，包括在什么时间范围内有效、在什么地域范围内有效、对什么人有效，以及对什么事项有效。即法律的时间效力、空间效力、对人的效力和事项效力。法律的时间效力是指法律何时开始生效和何时终止生效（或失效）以及法律对其生效以前的行为和事件有无溯及力的问题。法律终止生效，即法律的废止时间，是指绝对地使法律的效力消失。法律终止生效的方式一般有两种，即，明示的废止和默示的废止。适用了已经废止的法律，便是适用已经失效的法律。法律的生效时间，一般是根据法律的具体性质和实际需要来确定。通常有以下几种情况：自法律公布之日起生效；由该法律明文规定生效时间；由该法律规定法律公布后达到一定期限后生效。对法律生效时间把握错误，便属于适用尚未施行的法律。有关实证案例，请参阅本条附2。
……。
6．关于“违反法律适用规则的”
所谓法律适用规则，是指裁判案件中选择适用有关法律时应当遵从的规则。在查清案件事实后，法官的职责是正确适用法律。在可以找到相应法律规范的情况下，可能存在与本案事实相关的法律规定不止一条。这些法律规范有的内容是一致的或基本一致的，但也有的由于法律规范的滞后性而内容存在矛盾对于内容不一致的多个法律规范，还涉及不同位价、不同性质法律规范的选择适用问题。总体而言，有以下几个基本的法律适用规则：

第一，法律的顺位规则。主要是指上位法与下位法之间的顺位问题。如果一个下位法规定与上位法规定的内容相抵触，则排除适用该下位法。

第二，特别法优先于普通法的适用规则。如果找出来的两个以上法律规范分别属于普通法规范和特别法规范，则在一般情况下应当优先适用特别法规范。
第三，强行法优先于任意法的适用规则。如果找出来的两个以上法律规范分别属于强行法法律规范和任意性法律规范，则在一般情况下应当优先适用强行法法律规范。
……。

第六，作出符合当事人合意的解释。正如前文所述，合同是当事人合意的载体，是当事人之间的法律。如果作出裁判违背当事人之间的合意，必然导致裁判结果的错误（请参见最高人民法院审判监督庭编著，最高人民法院副院长江必新主编：《最高人民法院关于适用民事诉讼法审判监督程序司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第117～118页）。

第六，本案《民事再审申请书》的再审事由和请求的违法事实均已经符合《最高人民法院关于适用民事诉讼法审判监督程序司法解释的理解与适用》第15条规定：原审开庭过程中审判人员不允许当事人行使辩论权利，或者以不送达起诉状副本或上诉状副本等其他方式，致使当事人无法行使辩论权利的，人民法院应当认定为民事诉讼法第179条第一款第（十）项规定的“剥夺当事人辩论权利”。
【条文主旨】
本条规定了剥夺当事人辩论权利的认定。
【条文释义】
《民事诉讼法》第12条对辩论权作了原则规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”所谓辩论权利，是指一方当事人有权就对方当事人提出的事实主张、证据材料及法律主张进行反驳、答辩，发表自己意见和见解。其实质是要求在法院对当事人的权利、义务、责任进行判定的诉讼过程中，当事人双方就足以影响裁判结果的案件事实、证据材料和法律问题进行辩论，法院必须认真听取其辩论意见。当事人辩论的存在，可以据此要求法院积极的作为，即给予当事人充分的辩论机会，并充分听取其辩论意见。从理论研究角度看，保障当事人的辩论权利是保障当事人宪法性权利——听审请求权的必然要求，违反法律规定，剥夺了当事人的辩论权利，是严重侵害听审请求权的情形。从司法实践角度看，保障当事人的辩论权利是防止诉讼突袭，确保诉讼的正当性，提升当事人对裁判的信赖度的要求。

根据《民事诉讼法》第12条规定，在人民法院主持下，民事诉讼当事人就案件基本事实、主要证据材料、争议的问题和适用的法律，有权各自陈述其主张和依据，相互进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。赋予当事人辩论权利是民事法律争议关系的性质在民事诉讼中的延伸，旨在通过当事人双方的攻击防御，将案件争议的事实呈现在处于中立地位的第三者——法官面前，是人民法院作出最后裁判以及当事人自我负责机制的正当性基础。

1．关于原审开法庭时不允许当事人行使辩论权利
当事人行使辩论权利的重要形式和集中体现是出庭参加诉讼，并在法庭上进行言词辩论。如法院应当通过合法的、适当的方式向当事人送达传票，通知当事人出庭参加诉讼。在当事人参加法庭审理的情况下，法庭应当让当事人双方围绕案件的事实和争议的问题充分发表意见，即使是法院依照职权调查收集的证据，也要让当事人双方发表辩论意见。只有在裁判作出之前，当事人就法院将要作为裁判基础的基本事实、主要证据材料和案件的法律问题都能够进行充分辩论和陈述意见，案件的裁判才有了正当性的程序保障。如果原审开庭时审判人员不允许当事人行使辩论权利，查清案件事实、正确适用法律就失去了基本的保障，裁判的公正性便大受质疑（请参见最高人民法院审判监督庭编著，最高人民法院副院长江必新主编：《最高人民法院关于适用民事诉讼法审判监督程序司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第175、176页）。

综上所述、所辩，按照《民事诉讼法》第179条第1款第（一）、（二）、（六）、（十）项、《劳动法》第18条以及上述法律、行政法规的强制性和禁止性规定、参照《境外就业中介管理规定》第33条的实施性规定：“个人……因非法从事境外就业中介活动，给当事人造成损害的，应当承担赔偿责任”之规定依法再审，并撤销：（1）上海市三级法院作出认定基本事实错误、适用法律确有错误及其违反法律、行政法规强制性规定和禁止性规定（2004）杨民三（民）初字第182号、（2005）沪二中民一（民）终字第1047号、（2005）沪二中民一（民）监字第250号、（2007）沪高民一（民）监字第576号枉法裁判；（2）判令：被申诉人归还申请人全部出国办理的款项。
此致
最高人民法院
申请人：

2010年2月28日
上述事实由下列与原件核对无误的新证据予以佐证：
附件：1.《委任合约书》复印件；2.原审被告的《答辩状》。

[1]
主编夏征农《大辞海》法学卷，上海辞书出版社2003年版，第96页。
[2]
唐德华 高圣平主编《民法通则及配套规定新释新解》，人民法院出版社2003年版，第80页。
[3]
王利明 崔建远着：《合同法新论·总则》修订版，中国政法大学出版社，2000年版，第8页。
[4]
王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第339页。
[5]
王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第147页。
[6]
中华法学大辞典编委会，顾问彭冲、雷洁琼、王汉斌、任建新、刘复之、张思卿、邹瑜、陶希普、王仲方，主任委员张友渔等《中华法学大辞典》（简明本），中国检察出版社2003年版，第726页。
[7]
毕玉谦主编 郑学林副主编《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》释解与适用，中国民主法制出版社，2002年版，第156页。
[8]
吴庆宝主编：《商事裁判标准规范》，人民法院出版社2006年1月版，（2007年3月重印）第61页。
[9]
最高人民法院原副院长马原主编：《民事诉讼法条文精释》，人民法院出版社，2003年版，第7～10页。
[10]
梁书文、杨融新主编：《民事诉讼法及配套规定新释新解》，人民法院出版社，2002年版，第25、27页。
[11]
最高人民法院研究室汪治平主编：最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》的理解与适用（修订版），人民法院出版社2003年1月版，前言第7页。
[12]
最高人民法院立案庭编着，沈德咏主编：《立案疑难问题解答与研究》，人民法院出版社，2003年2月版，第299—300页。
[13]
李国光主编：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的理解与适用，中国法制出版社2002年版，第469页。
[14]
唐德华 高圣平主编《民法通则及配套规定新释新解》，人民法院出版社2003年9月第2版，第874、875页。
[15]
唐德华 孙秀君主编：《合同法及司法解释审判实务》，人民法院出版社2004年版，第706—707页
[16]
总顾问陈光中 肖金泉主编《中华人民共和国法律释义大全》，中国政法大学出版社，1992年版，第357页
[17]
魏振瀛主编：全国高等学校法学专业核心课程教材《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年版，第136页
[18]
唐德华 高圣平主编《民法通则及配套规定新释新解》，人民法院出版社2003年9月第2版，第909页。
[19]
总顾问陈光中 肖金泉主编《中华人民共和国法律释义大全》，中国政法大学出版社，1992年版，第360页。
[20]
最高人民副院长唐德华 高圣平主编《民法通则及配套规定新释新解》，人民法院出版社2003年9月第2版，第963页。
[21]
魏振瀛主编：全国高等学校法学专业核心课程教材《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年版，第172页
[22] 江平/主编：▊司法部法学教材编辑部审定，高等政法院校法学主干课程教材《民法学》中国政法大学出版社，1993年版，第253页。
[23]
江平/主编：▊司法部法学教材编辑部审定，高等政法院校法学主干课程教材《民法学》中国政法大学出版社，1993年版，第269～270页。
[24]
梁书文/主编：《最高人民法院司法解释理解与适用民法通则贯彻意见诠释》，中国法制出版社2001年版，第61～62页。
[25]
彭万林主编，覃有土、李开国副主编，司法部法学教材编辑部审定，高等政法院校规划教材《民法学》中国政法大学出版社，2002年版，第137页。
[26]
李开国/着：《民法总则研究》法律出版社，2003年版，第371页。
[27]
杨立新主编：高等教育法学专业案例教材《民法总则案例教程》，知识产权出版社，2000年版，第196页。
[28]
李开国/着：《民法总则研究》法律出版社，2003年版，第314页。
[29]
司法部法学教材编辑部编审，马俊驹、余延满着：《民法原论》法律出版社，2001年版，第299页。
[30]
最高人民法院副院长唐德华 高圣平主编《民法通则及配套规定新释新解》，人民法院出版社2003年9月第2版，第992页。
[31]
总顾问陈光中、肖金泉主编：《中华人民共和国法律解释义大全》中国政法大学出版社，1992年版，第373页。
[32]
梁书文/主编：《最高人民法院司法解释理解与适用民事诉讼法适用意见新释》，中国法制出版社2001年版，第95页。
[33]
梁书文/主编：《最高人民法院司法解释理解与适用民法通则贯彻意见诠释》，中国法制出版社2001年版，第58页。
[34]
中华法学大辞典编委会，顾问彭冲、雷洁琼、王汉斌、任建新、刘复之、张思卿、邹瑜、陶希普、王仲方，主任委员张友渔等《中华法学大辞典》中国检察出版社，2003年版，第481页。
[35]
中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编：《法律辞典》法律出版社2003年版，第960页。
[36]
李伟民主编《法律辞源》黑龙江人民出版社2002年版，第841页。
[37]
中华法学大辞典编委会，顾问彭冲、雷洁琼、王汉斌、任建新、刘复之、张思卿、邹瑜、陶希普、王仲方，主任委员张友渔等《中华法学大辞典》（简明本）中国检察出版社，2003年版，第23页。
[38]
夏团主编；《最新常用法律大词典》，中国检察出版社，2000年版，第41页.
[39]
陆介雄主编《实用民商法学新词典》，吉林人民出版社2004年版，第101页。
[40]
大辞海编辑委员会，主编夏征农：《大辞海》（法学卷）上海辞书出版社2003年版，第102页。
[41]
王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第619页。
[42]
杨立新主编：高等教育法学专业案例教材《民法总则案例教程》，知识产权出版社，2000年版，第168页。
[43]
最高人民法院民二庭审判长、高级法官，法学教授吴庆宝主编：《商事裁判标准规范》，人民法院出版社2006年1月版，第660页。
[44]
梁书文/主编：《最高人民法院司法解释理解与适用民法通则贯彻意见诠释》，中国法制出版社2001年版，第62～63页。
[45]
张凤翔/着《连带责任的司法实践》上海人民出版社2006年版，第67页。
[46]
张凤翔/着《连带责任的司法实践》上海人民出版社2006年版，第84页。
[47]
张凤翔着《连带责任的司法实践》上海人民出版社2006年版，第93页。
[48]
张凤翔着《连带责任的司法实践》上海人民出版社2006年版，第155—156页。
[49]
最高院副院长沈德咏/主编，纪敏、虞政平副主编：《最新再审司法解释适用与再审改革研究》，人民法院出版社2003年版，第62页。
[50]最高人民法院民事审判庭原庭长梁书文/主编：《最高人民法院司法解释理解与适用民事诉讼法适用意见新释》，中国法制出版社2001年版，
[51]
李国光主编：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的理解与适用，中国法制出版社2002年版，第335-336页。
①  李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第312、313页。
[52] （请参见最高人民法院审判监督庭编著，最高人民法院副院长江必新主编：《最高人民法院关于适用民事诉讼法审判监督程序司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第78、79页）。
①  公丕祥：《法理学》，复旦大学出版社2002年版，第407、408页。
①  杨立新：《关于民事行政申诉案件的案卷审查（上）》，参见杨立新民法网。
②   江平：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第568页。
③
[美]：马丁·夏皮罗：《法律全球化》，孙祥状译，载《金陵法律评论》2007年春季号。

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上海市杨浦区人民法院

民事判决书

(2004)
杨民三（民）初字第182号

    原告李建荣，男，1959年3月17日生，汉族，住上海市吴凇路290号。
     被告陈弘，女，1965年8月6日生，汉族，住上海市国顺路81弄14号301室。
委托代理人计时俊，上海市天源律师事务所律师。
原告李建荣诉被告陈弘财产权属纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员王锡琴独任审判，公开开庭进行审理。原告李建荣、被告陈弘的代理人计时俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李建荣诉称：2002年8月原告欲去美国，经人介绍认识被告，被告称可以为原告办理签证事宜，被告保证一定能办成。原告于2002年8月7日及11月11日交给被告人民币20，700元及美金12，500元。被告2未能按约办理登记，后经原告了解被告所称公司是虚假的，钱不骗了，由于被告以个人名义收取了原告的钱款，故要求被告返还人民币20，700元及美金12，500元。
被告陈弘辩称，被告是受中国国际人才开发中心委派至北美花旗顾问集团上海代表处担任助理工作，原告也知道其出国手续由该处办理，被告收取原告的钱款系职务行为，原告要求被告返还钱款无依据，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：被告于2002年6月18日与中国国际人才开发中心订立了一份《劳动合同》，该合同约定：中国国际人才开发中心委派遣被告到“北美国际管理有限公司上海代表处”担任助理工作，聘用期自2002年6月1日至2003年5月31日止。2002年8月原告欲去美国工作，经人介绍与被告相识，由被告通过“北美国际管理有限公司上海代表处”为原告办理出国有关事项，原告于2002年8月7日交给被告人民币20，700元，2002年11月11日交给被告美金12，500元。由于“北美国际管理有限公司”未能按时为原告办出有关证据，为此，原告曾去“北美国际管理有限公司上海代表处”交涉，并承诺不再去有关部门闹事。后由于“北美国际管理有限公司上海代表处”涉嫌诈骗，已被立案侦查，其法定代表人下落不明，原告也未能如愿出国。2002年12月底原告具状来院，提出上述诉讼请求。
本院认为，公民、法人可以通过代理人实施民生法律行为，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。被告系有中国国际人才开发中心委派往“北美国际管理有限公司上海代表处”的工作人员，其为原告办理出国手续收取原告钱款属于其职务行为，且原告明知其出国手续由该处办理，故由此产生的后果，应由该处承担。关于原告认为被告收取钱款系被告个人行为一节，因未能提供可查依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第63条之规定，判决如下：
原告李建荣要求被告陈弘返还人民币20，700元，2002年11月11日交给被告美金12，500元。不予支持。
   本案受理费4，115元，由原告李建荣负担。

上海市第二中级人民法院

民事判决书

(2003)沪二中民一（民）终字第1047号
    上诉人（原审原告）李建荣，男，1959年3月17日生，汉族，住上海市吴凇路290号。
委托代理人姚远，计时俊，上海中建律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈弘，女，1965年8月6日生，汉族，住上海市国顺路81弄14号301室。
委托代理人计时俊，上海市天源律师事务所律师。
上诉人李建荣因财产权属纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2004)杨民三（民）初字第182号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李建荣委托代理人姚远，被上诉人陈弘委托代理人计时俊到庭参加诉讼。本院现已审理终结。
原审法院认定，陈弘于2002年6月18日与中国国际人才开发中心订立了一份《劳动合同》，该合同约定：中国国际人才开发中心委派遣陈弘到“北美国际管理有限公司上海代表处”担任助理工作，聘用期自2002年6月1日至2003年5月31日止。2002年8月，李建荣欲去美国，经人介绍与陈弘相识，由陈弘通过“北美国际管理有限公司上海代表处”为李建荣办理出国有关事宜，李建荣于2002年8月7日交给被告人民币20，700元，2002年11月11日交给被告美金12，500元。由于“北美国际管理有限公司”未能按时为原告办出有关证据，为此，李建荣曾去“北美国际管理有限公司上海代表处”交涉，并承诺不再去有关部门闹事。嗣后，由于“北美国际管理有限公司上海代表处”涉嫌诈骗，已被立案侦查，其法定代表人下落不明，李建荣未能如愿出国。2002年12月李建荣诉诸法院，要求陈弘返还人民币20，700元，2002年11月11日交给被告美金12，500元。
原审法院经审理认为，弘返为办理出国手续，收取有关出国款项属其职务行为，且李建荣明知其出国手续由“北美国际管理有限公司上海代表处”办理，故由此产生的后果，应由该处承担。李建荣认为弘返收取钱款系弘返个人行为，因其未能提供可查依据，故对此不予采信。据此，判决：李建荣要求陈弘返还人民币20，700元，美金12，500元的诉讼请求，不予支持。
判决后，李建荣不服，上诉于本院，称弘返并非“北美国际管理有限公司上海代表处”职员，而系中国国际人才开发中心委派至“北美花旗顾问集团上海代表处”工作，陈弘以个人的名义向其收取办理出国手续的款项。现因陈弘未能为其办理妥出国手续，故应返还其所交付的款项。请求二审法院支持其上诉请求；被上诉人陈弘则表示，原审法院认定事实、适用法律正确，要求维持原判。
经审理查明，，原审法院依据在案证据所认定之法律事实无误。
另查，中国国际人才开发中心上海分部于2003年3月4日出具证明，证实其分别与“北美国际管理有限公司上海代表处” 于2002年6月签订《劳动合同》，与陈弘签订《劳动合同》中，由于笔误将“北美国际管理有限公司上海代表处”写成“北美花旗顾问集团上海代表处”，已更正。
上述事实有《劳动合同》、李建荣出具的承诺书、上海国际人才开发中心上海分部出具的证明及双方当事人的陈述等为证。
本院认为，陈弘与上海国际人才开发中心签订《劳动合同》，由中心委派遣至“北美国际管理有限公司上海代表处”工作的事实，有双方签订的，《劳动合同》及中国国际人才开发中心的证明为证。李建荣通过“北美国际管理有限公司上海代表处”为其办理有关出国事项，交付有关款项，陈弘作为“北美国际管理有限公司上海代表处”的员工为李建荣具体经办出国事宜，并收取有关款项的行为，系代表公司履行其职务行为，对此产生的后果，应由“北美国际管理有限公司上海代表处”承担。李建荣坚持称陈弘收取其钱款项属陈弘个人行为，未能提供有效证据佐证，法院不予采信。至于李建荣认为陈弘并非“北美国际管理有限公司上海代表处”职员，而系中国国际人才开发中心派至“北美花旗顾问集团上海代表处”工作的理由，现中国国际人才开发中心上海分部于2003年3月4日出具的证明证实，陈弘由其派遣至“北美国际管理有限公司上海代表处”工作，在与陈弘签订的，《劳动合同》中，将北美国际管理有限公司上海代表处写成北美花旗顾问集团上海代表处，系笔误，现已更正，故李建荣提出的上述理由，不能成立。
综上李建荣的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。据此，依按《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币4，115元，由李建荣负担。
    本判决为终审判决。




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