李建荣不服以最高法院致联合国人权组织的申诉书

上海维权

尊敬的联合国人权组织：

2003年申诉人居住的地块，被上海市虹口区房屋土地管理局法定代表人王阿金打着旧区改造鼓励居民回迁的幌子，把个本案住区的公民依法已经享有的土地资源，无偿送给了私营企业，新建商住房，并公然排除原住居民依法享有的还迁原地安置的择居权，而未能与其拆迁人达成排除法律和《城市房屋拆迁管理条例》设定的26条强制性规定及其4条禁止性规定的“《约定要式合同》内的格式条款”，继而遭到拆迁人的诬陷，被虹口公安分局作出非法拘留10天的行政处罚。

2003年7年13日申诉人向上海市公安局申请行政复议。2003年10月29日上海市公安局作出（2003）沪（公）法复决字第109号行政复议决定书。该复议决定书第1、2页记载，经复议查明：“申请人李建荣犯有殴打他人，造成轻微伤害行为的事实，有被申请人提供的当事人陈述、证人证言及验伤通知书等证据证实。可予确认。……但被申请人在作出的行政处罚决定书中未按照“殴打他人，造成轻微伤害”法定术语表述申请人的违法行为，应予纠正。但该瑕疵尚未影响到具体行政行为的整体合法性。申请人提出的申请理由与查明的事实不符，本局不予采信。”即“此地无银三百两，隔壁阿二不曾偷”。实质上却是开创了未经正当司法鉴定程序，而以“开口法”作为认定造成“轻微伤”的基本事实；进而再以该事实得出“开口法”结论，这不能不说是法律的悲哀。

我国国家行政机关实行首长负责制。建国以后，我国国家行政机关行政活动，一向采取一种简单的命令服从方式。这在客观上促进了行政首长和行政人员习惯于以政策、命令进行行政管理，忽视了行政行为的依法性，以致在行政的实践中出现“黑头（法律）不如红头文件（行政文件），红头不如白头（一定范围内传阅的文件），白头不如口头（开口法）”的不良现象。在这种模式的作用下，一旦行政首长的口头命令不符合法律规定，国家行政机关极易自发地产生习惯性的行政违法行为。这种行政传统习惯性是长期以来形成的，不是短时间就能彻底改变的，但我们不能以此为由而否定习惯性违法行为的违法性。任何一种违法行为都是有意识的行为，行政传统习性导致的习惯性行政违法行为，在主观上是一种有意识的行为，这种意识不仅有行政人员的个人意识，也含有国家行政机关的组织整体意识，是在其主观上不重视依法行政的要求和不考虑行为的社会影响而导致的。法律本身就是一种行政管理控制手段，但此观念并未深入人心，以致在行政中存在不注意依法律条文评价行政行为的做法，甚至出现不服从法律规范约束的倾向（请参阅耿毓修 黄均德主编：《城市规划行政与法制》，上海科学技术文献出版社，2002年版，第244、245页）。

易言之，行政再违法腐败，只要司法不违法腐败，就有惩治违法腐败行为的希望，而一旦违法腐败在司法领域大面积地漫延，它所带来的就不仅仅是社会违法腐败风气的加剧，或整个权力体系和法律程序的紊乱、失控，或国家权力的自我控制和自我的约束机制的丧失，或公民维权机制的崩溃，而是一种信念的失落──对法律。如果说行政违法腐败毁坏了政府在民众中公共形象，那么司法枉法腐败的恶果则是，在民众层面上，它加深了人们对规范的轻视态度，及对法律权威和诉讼活动的不信赖感。更不用说，它使“法治社会”的理想离我们越来越远。

本案中，以最高人民法院行政审判庭名义作出的“行政息诉函”，来代替法定的以法院名义作出的裁定驳回再审通知书的终局行为，一是缺乏法律依据；二是违反了最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第74条的强制性规定：“人民法院接到当事人的再审申请后，经审查，符合再审条件的，应当立案并及时通知各方当事人；不符合再审条件的，予以驳回”；三是违反了《最高人民法院案件审限管理规定》第7条的强制性、禁止性规定：“对不服本院生效裁判或不服高级人民法院复查驳回、再审改判的各类申诉或申请再审案件，应当在三个月内审查完毕，作出决定或裁定，至迟不得超过六个月。”可见，该司法解释强制性规定人民法院对当事人的申请再审，是“应当”以法定的裁定驳回申请的终局结论。而不是“行政审判庭的息诉函”。从而确定了对每一个当事人的申请再审，人民法院都必须给出一个程序的终极性结论，这一点是具有强制力的规范，法官没有自由裁量的选择权利，应当是无条件的。如果对当事人申请再审以未经公告的“息诉函”，来代替法定的裁定驳回申请的司法终极行为。就是违反法律程序的乱作为，亦不符合WTO的世贸规则，未经公布的法律文件对外不具有法律约束力。

2010年4月16日最高法院立案庭停止接谈4个月后又恢复了与上海申诉人的接谈，接待法官孟凡平对我递交不服最高人民法院行政庭作出的息诉函及地方三级法院的行政再审申诉状，问：你有新的依据吗？我说有：第一，改动过的验伤单；第二，虹口公安分局，既是拆迁人，又是法官；第三，指控李建荣“殴打王国民，造成轻微伤”的依据是未经正当《人体轻微伤的鉴定》程序的“开口法”。

孟凡平就把我讲的上述事实和法律观点打进了电脑，并说再审与否要由行政庭法官决定。无奈申诉人只能请求联合国人权组织予以监督违法的被诉公权力行为。

行政再审申诉状

再审申诉人（一审原告、二审上诉人）：李建荣，男，51岁，原住上海市虹口区吴淞路290号，现暂住上海市大连西路4弄13号101室，邮政编码：200092
电话021-65556425
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：上海市公安局虹口公安分局，地址：住本市闵行路260号。法定代表人宋为国，上海市公安局虹口公安分局局长。邮政编码：200080

申诉人因《违法行政拆迁拘留》一案，对上海市虹口区人民法院2004年4月14日（2004）虹行初字第21号、上海市第二中级人民法院2004年6月14日（2004）沪二中行终字第175号行政判决书、上海市高级人民法院2006年8月22日（2006）沪高行监字第156号驳回再审申请通知书、最高人民法院2008年11月29日（2008）行监字第149号息违法诉函不服，依法应当再审。

申请再审事由
　　
再审申诉人的申诉符合《行政诉讼法》第62条、第63条以及最高人民法院《关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》第9条第（三）、（八）项的强制性规定，依法应当再审。
　
再审诉讼请求

依法撤销：（1）四级法院作出维持主要证据不足、认定事实错误、法定程序和实体严重违法的被诉公权力行为的（2004）虹行初字第21号、（2004）沪二中行终字第175号行政判决、（2006）沪高行监字第156号驳回再审申请通知书；（2008）行监字第149号息诉函、（2）虹口公安分局第2270302301号10天拘留的行政处罚决定书。

再审依据的违法事实与理由

首先，就本案四级人民法院作出维持主要证据不足、认定事实错误、法定程序严重违法的被诉公权力行为，现申诉人一一加以论述：　

一、本案原审判词认为：2003年7月15日21：15–21：45时、22：30–23时及2003年7月16日10：45–12：15时对原告就动拆迁事宜谈话但原告只和他们发生争吵，后被带到警署。与王国民、范培元所陈述的所谓李建荣打人后朝太平洋保险公司逃去不一致，即申请人怎么敢与又陈良宇作为后台的拆迁实施人发生争吵呢？其判词有意规避违法动迁参与人虹口公安分局“二杠三星”警官王清贵从太平洋保险公司叫我到警署去的事实，时间为晚21时15分不一致。而且，作为参与动拆迁的虹口公安分局，即自己成了自己案件中的法官，违背了自然公正原则。

《行政处罚法》第4条的规定，行政处罚遵循公正、公开的原则。
【释义】本条是关于行政处罚公正原则、公开原则以及过罚相当原则的规定。……第三，裁判机关必须公正。公开的标准是什么，至今还没有统一的认识，但是有两条即使不是公理，也是为人们所公认的，即一是，凡与本人有关的案件，不能由本人自断，这是公正的第一标准。[1]

请看，2003年7月15日22：50分开始对第三人（该第三人一审没有出庭应诉）所作的陈述笔录，证明原告和其发生争吵并对其实施了殴打行为，造成其鼻骨骨折。明显地偷改为21：10分开始……。

再看，2003年7月15日22：10–22：30时对证人范培元所作的询问笔录，其询问笔录的时间均作了相应的改动。亦已构成虚假证据而无例外。

再请看证据编号3王国民的陈述，因为现场光线暗，地上高低不平造成手上、脸上都有伤。而与其李建荣没有任何拆迁关系的“三盲” 王国民，即法盲、文盲加流氓，竟然还要对一个守法的公司法人谎称是“对个体户李建荣经常上仿屡次进行协商未达成协议……并对李建荣上仿进行教育。”实质上就是腐败分子的打手因李建荣未能达到违反法律、行政法规的强制性规定和禁止性规定的违法协议，而准备对李建荣实施“黑道白道抢到钞票就是好道的非法行为。”否则，就无法保证腐败分子敛财的项目能够顺利进行。

本案中，上海市公安局（2003）沪（公）法复决字第109号行政复议书第1～2页记载，经复议查明：申请人李建荣犯有殴打他人，造成轻微伤害行为的事实，有被申请人提供的当事人陈述、证人证言及验伤通知书等证据证实。可予确认。……但被申请人在作出的行政处罚决定书中未按照“殴打他人，造成轻微伤害”法定术语表述申请人的违法行为，应予纠正。但该瑕疵尚未影响到具体行政行为的整体合法性。申请人提出的申请辩理由与查明的事实不符，本局不予采信(请参见附后的（2003）沪（公）法决字第109号行政复议通知书第1～2页记载)。

众所周知，中国还没有一部法律授权法院可以依据“开口法”，作为判决一起行政案件的权力。但最高人民法院行政审判庭及其地方三级法院却认为有，并在庄严的法庭上已经依据“开口法”作出了行政息诉函和判决，令人啼笑皆非。这简直就是在庄严的法庭上对强制性法定程序规则开的一次超级玩笑，这样的判决是严重地超越了“公安部发布的《人体轻微伤的鉴定》（中华人民共和国公共安全行业标准GA/T146-1996）”的范围，怎么能让我们服。这里反映出来的并不是一般的湖涂官荒唐断案，而是严重的违法乱纪的腐败问题，是严重抗拒执行中华人民共和国公安部党依法作出的强制性规则对法院的约束力。因此，最高人民法院行政审判庭和地方三级人民法院滥用职权作出维持主要证据不足；认定事实错误和违反强制性法定程序的被诉公权力行为的司法行为违法是显而易见的。

假如，王国民指控李建荣欠他1万元人民币，并提出有李建荣署名的借条和杨基国、范培元的证人证言予以证明。而李建荣则主张，王国民所出具的借条为假，声称其署名是伪造的。在这样一个民事纠纷中，诉讼所指向的案件事实是“李建荣欠（或没欠）王国民1万元人民币”， 王国民为了证明其债权主张提供借条作为证据，但是因为李建荣主张借条为假，这样诉·辩·审三方就需要首先解决借条的署名是真假问题，借条署名为真（或假）的事实就是主要证据事实。署名的真假，就需要司法鉴定来加以补强，只是众所周知的事实，是法官应当司法认知的事实。而司法鉴定又恰恰是《行政诉讼法》第31条明确规定的7种法定证据之一。

同上道理，参与拆迁的上海市虹口区公安分局指控李建荣“殴打王国民，造成轻微伤”，并提出有验伤单的鼻骨骨折结论和杨基国、范培元的证人证言予以证明。而李建荣则主张，医院所出具的“改动过的验伤单结论”为假。在这样一个为胁迫房屋拆迁引发的违法行政拘留案中，诉讼所指向的案件事实是“李建荣殴打王国民，造成鼻骨骨折（或没有）鼻骨骨折”， 参与拆迁的虹口分局为了证明其造成鼻骨骨折主张提供验伤单结论作为证据，但是因为李建荣主张“改动过的验伤单结论”为假，这样诉·辩·审三方就需要首先解决改动过的验伤单结论是真假问题，鼻骨骨折为真（或假）的事实就是证据事实。鼻骨骨折的真假，就需要经过法定程序的司法鉴定来加以确认。

一、验伤单本身记载了注意事项：1.验伤者接到验伤单后应立即验伤。

因此，本案法院采信上海市公安局擅自认定的轻微伤事实，属于应经司法鉴定而未经鉴定的事实。

第一，违反了公安部发布的《人体轻微伤的鉴定》（中华人民共和国公共安全行业标准GA/T146-1996）第2.3条的强制性程序规定：“鉴定人应当由公安机关及有关执法部门委托的法医人员或经培训过的兼职法医人员担任。鉴定人进行鉴定时，有权了解有关案情、现场勘查情况和调阅病例档案。有关部门必须给予协助。”

第二，违反了《人体轻微伤的鉴定》第2.5条的强制性程序规定：“轻微伤的鉴定应在被鉴定者损伤消失前作出评定。”只是众所周知的事实，也是法官应当司法认知的事实。这是法院在法定程序中的义务。

第三，违反了《人体轻微伤的鉴定》第2.6条的强制性程序规定：“本标准为轻微损伤的下限，上限与轻微伤鉴定标准（试行稿）衔接，未达到本标准的为不构成轻微伤”

第四，抵触了最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第14条明确规定：根据行政诉讼法第31条第2款明确规定：“法律、法规、司法解释和规章对书证的制作形式另有规定的，从其规定。”

第五，抵触了最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第14条明确规定：根据行政诉讼法第31条第1款第（六）项的规定：“被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。”

证据的合法性包括两个方面的含义：“一是，诉讼证据不论当事人提供的还是人民法院主动收集的，必须符合法律规定的程序。凡是不符合法定程序提供、收集的证据，均属违法证据；二是，某些事实必须具有法律要求的特定形式，不具有这种特定形式的证据，亦属于违法证据（请参阅，最高人民法院行政审判庭编著，李国光主编：《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉释义与适用》，人民法院出版社2002版第318页。）”

综上，从受理轻微伤的鉴定，到作出鉴定的法定结果，就有了法定的形式和框架，鉴定意见是《行政诉讼法》第31条明确规定的7种法定证据种类之一，司法鉴定文书是鉴定意见的书面载体，也是衡量司法鉴定机构、司法鉴定人工作质量和业务水平的重要指标。而且，是对法定程序的完善和人权保障的补充规定，因为这个程序是对当事人有获得司法正义权利的程序保障。是不能回避的，也不能仅限于务虚。

鉴定文书是鉴定结论（鉴定意见）作为证据的最终形式，也是鉴定的最终成果，鉴定意见是认定案件事实的重要法定证据之一。在《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》及中华人民共和国司法部发布的《司法鉴定程序通则（试行）》、《司法鉴定人管理办法》和《人体轻微伤的鉴定》中对司法鉴定文书格式及内容作了详细具体的细化规定。《司法鉴定程序通则（试行）》第42条第1款第（三）项规定：“未加盖司法鉴定机构司法鉴定专用章或者无司法鉴定人签名的司法鉴定文书无效。”从鉴定文书的具体形式及实质内容方面规范司法鉴定文书，在一定程度上提高了鉴定文书质量。因此，鉴定程序又是为了制约司法权、避免法官滥用职权而设立的。这些程序对法官权力是一种有效的抑制，又是为了避免法律适用的错误、努力达到适用的准确性而设立的。程序能够“加强理性思考”，是“对恣意的限制”，所以程序对于法官还是一种帮助。也就是说，程序是实现正义的必由路。正当程序原则对司法提出的正当性的要求，其最终目的在于实现司法的公平与正义。但它首先是为了保障公民生命、自由、财产等权利不受非法剥夺和限制，如获取证据的司法行动不得非法侵害犯罪嫌疑人的“隐私权、通信秘密权”及“住宅权”等。司法的正当性要求采取一定的救济措施以纠正可能发生的程序错误。在美国，“任何被拘留的人都可援用宪法上‘人身保护令’以判定他的被扣押是否合法。……最后亦可请求美国最高法院予以重审，其可申述的理由是在审问过程中他们得自《宪法》的享有适当法律程序的权利曾遭受损害。此外，根据“遵守法定程序”原则，执法程序本身就是国家机关的义务，程序本身是对权利行为的一种约束。它主要是从时限、时序、空间关系和空间方式四个方面加之执法主体的一种“责任”，客观上也给执法主体增加了某种“负担”。事实上，法律程序往往以“应当”、“必须”、“不得”等规定在程序条文之中。既然法律程序是执法机关的义务，那么对当事人来说要求执法机关严格依程序办事就成为一项权利了，进而又是一项程序性权利（请参见孙笑侠著：《程序的法理》，商务印书馆2005年，第215页）。

二、本案四级人民法院维持被诉公权力行为提供的“单方面「改动」过的应当经过法定鉴定程序而未经鉴定的“验伤单结论”作为李建荣“殴打他人，造成轻微伤害” 的定案证据（主要证据）以及采信未出庭的与一方当事人有密切关系的街道干部杨基国的传闻证据（次要证据），其不仅缺乏法律和司法解释依据也违反了上述法律、司法解释和部门规章的具体细化规定，更违反了最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》释义与适用第71条的禁止性规定，下列证据不能单独作为定案依据：……第（二）项，与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言需要证据补强。由于人是有感情的，因此，证人证言一定程度上会受到主观因素的影响。为了保证证据的可靠性，本项在认证规则上作了规定：一旦发现证人与被证明的当事人有密切关系，且其证言是对该当事人有利的证言，或者证人与被证明当事人有不利关系，且其证言是对该当事人不利的证言，该证人的证言就不能单独作为定案证据使用，必须要有其他证据对该证据予以证实才可使用。即要适用补强证据规则。本项指的“关系”是人与人的关系，而不是人与事的关系。即证人与一方当事人的关系。证人与一方当事人的关系性质既包括密切的关系，如亲属关系、朋友关系、老乡关系等；也包括不利的关系，如竞争关系、仇恨关系等。证言的内容既包括有利的证言，也包括不利的证言。本项对证据可靠性合理性怀疑的条件有两点：一是发现证人与当事人有利害关系，如亲属关系、敌视关系。二是发现证人为有密切关系的当事人所作的证言是有利证言；或者相反，发现证人为不利关系当事人所作的证言为不利的证言。能够发现证人与当事人关系不正常是对证言产生怀疑的关键。

第（三）项，应当出庭作证而无正当理由拒不出庭作证的证人证言应当适用补强规则。未经出庭作证的证人证言属于传闻证据的一种形式。本项规定的情形比较好判断，它是指无正当理由不出庭作证的证人在庭外所作的陈述不能直接作为证据使用。这是从程序方面对证据资格所作的限定。证人到庭作证可以依法享有当庭作证的权利和义务，如保障各方当事人能够行使交叉讯问权利等，有利于法庭对证人证言进行调查。一般情况下，既然开庭审理案件是法定程序，那么，证人无正当理由不出庭作证，不依法履行法定程序，其庭外陈述的证据可采性当然要受到限制。如发现证人应该出庭作证，但无正当理由不出庭作证的，其提供的证言无论可靠程度如何，都不能单独作为定案证据，必须适用证据补强规则才具有可采性。这样规定主要出于两点考虑：一是受法定证明效力的制约。出庭作证的证人证言的证明效力高于不出庭作证的证人的证言。二是在证据资格上作出必要的程序限定，有利于保证证据质量。证人出庭作证是其参与诉讼的权利。如果证人应该出庭作证而不出庭作证，降低其证言的证明效力是其必然承担的法律后果。
……。
第（六）项，经一方当事人或者其他人改动，对方当事人不予认可的证据材料适用证据补强规则。本项对适用证据补强规则的基本条件规定的很明确，它包括两点：一是一方当事人或者其他当事人对证据有改动；二是对方当事人对经过改动的证据不予认可。同时具备上述两个条件的证据不能单独作为定案证据使用，必须有其他证据证实，才可作为证据使用。一方当事人或其他人改动证据，对方当事人不予认可，这表明双方当事人对该证据有争议。该证据的证明力因此不确定。为补强该证据的证明力，必须借助于其它证据的印证。这种情况司法实践中常见。尤其是书证。[2]

再请看，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》释义与适用第六讲第四篇第（七）项关于补强证据规则的问题补强证据规则最初出现在刑事诉讼中，它是指为了保护被告人的权利，防止案件事实的误认，对某些证明力显然薄弱的证据，要求有其他证据予以证实才可以作为定案根据的规则。①
……。
在讨论《行政证据规定》过程中，大家一致认为，补强证据规则，亦应成为行政诉讼的证据规则中的一项规则，其概念与民事诉讼中的补强证据规则基本相同。据此，《行政证据规定》结合行政诉讼的特点，在总结行政审判的经验基础上制定了第七十一条的规定。该条规定：“下列证据不能单独作为定案依据：……（二）与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言；（三）应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言。这是对无正当理由不出庭作证的证人证言；……（六）经一方当事人或者他人改动，对方当事人不予认可的证据材料；（七）其他不能单独作为定案依据的证据材料。”该条的第（二）、（六）项中的证据在真实性上存在瑕疵；第（三）项中的证人证言，因违反直接、口头的原则，在证据形式上存在瑕疵。据此，上述证据均需要其他证据补强后，才能作为定案的根据，否则，不能作为定案的根据。第（七）项规定，主要考虑证据情况非常复杂，难以将瑕疵的证据全部规定进去，为法官在审理具体案件时，遇到特殊情况，留有一定的余地。前面已谈过，法官认证应当遵循现代自由心证原则，法官对证据证明力的认定有一定的自由裁量权，补强规则是对法官自由裁量的限制。法官在依照补强规则进行认证时，对需要补强的证据材料只有在其他证据予以佐证的情况下，才能将其作为本案的定案根据。[3]

最高人民法院最高人民法院《关于执行行政诉讼证据若干问题的规定》释评第71条第（六）项禁止性规定，经一方当事人或者他人改动，对方当事人不予认可的证据材料。证据的首要特性是客观性，即作为证据内容的事实是客观存在的。证据事实必须真实可靠，而不是主观想象、杜撰的，更不能被改动。作为证据内容的事实与案件的待证事实间的联系也应是客观的，证据的存在和证据的认识是两个不同的概念，证据的存在在证据的认识之前，存在是客观的，不以人的意志为转移，如果证据材料经一方当事人或他人改动，客观性便无从谈起。虽然如此，本司法解释还是尊重当事人的意愿，第67条规定，在不受外力影响的情况下，一方当事人提供的证据，对方当事人明确表示认可的，可以认定该证据的证明力。但是，如果对方当事人不予认可，则改动过的证据，其证明力受到削弱，尚需其他证据补强，方能作为定案依据。[4]

再查《中华法学大辞典》对“补强证据”的解释为，证据分类的一种。“主证据”的对称。按证据能否单独证明案件主要事实存在与否，可以将证据分为主证据与补强证据。补强证据是指增强或担保主证据证明力的证据。[5]

因此，本案中，被诉公权力行为的第三人（打手）为什么不进行司法鉴定来补强（主证据）证据呢？答案是肯定的第三人（打手）根本就没有鼻骨骨折的定案事实。如果通过司法鉴定，那么通过公权力行为干涉后重新改动鼻骨骨折的“验伤单”，不就成了虚假证据了吗！幸而上述法律、司法解释和部门规章已经强制性规定了司法鉴定的法定程序。

第一，违反了最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》释义与适用第五十八条规定：以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据不能作为认定案件事实的依据。

【释义】本条是关于非法证据排除规则的规定。
本条将非法证据的标准限定为两个条件，一是违反法律禁止性规定；

二是侵犯他人合法权益。两个条件的关系是选择关系，而不是并列关系。也就是说，二者只要具备其一就构成非法证据。[6]

第二，违反了违反了《行政诉讼法》释义第四条规定，人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。

【释义】本条是规定人民法院审理行政案件，必须以事实为根据，以法律为准绳的原则。这个原则是诉讼法共同适用的原则。这个原则，是人民法院根据司法实践总结的审判工作的根本经验。以事实为根据，是实事求是的原则在行政审判工作中的体现。人民法院审理行政案件，应当依照法定程序调查、认定客观存在的事实，切忌主观性、片面性。为此：一要了解案情，包括行政机关作出具体行政行为的情况和行政争议发生的原因、经过以及争议的焦点等情况；二要掌握证据，应向诉讼参与人和其他有关部门或者个人收集、调取与案件有关的证据；三要审查证据，应当分析证据和特证实事的内在联系，审查证据的客观真实性，审查取得证据的方法是否合法，只有经法庭审查属实，才能将证据作为定案的事实根据。以及第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。

综上所述、所辩，申诉人的再审申请符合《行政诉讼法》第62条、第31条、最高人民法院《关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》第9条第（三）、（八）、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第72条、第74条、最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第14条第（六）项、第58条、第71条、公安部《人体轻微伤的鉴定》第2.4条之规定，依法撤销：（1）四级法院作出维持主要证据不足、认定事实错误、法定程序和实体严重违法的被诉公权力行为的（2004）虹行初字第21号、（2004）沪二中行终字第175号行政判决、（2006）沪高行监字第156号驳回再审申请通知书；（2008）行监字第149号息诉函、（2）虹口公安分局第2270302301号10天拘留的行政处罚决定书。
此致
最高人民法院
再审申诉人＿＿＿＿
2009年11月1日

上述事实由下列与原件核对无误的证据目录及目录内证据予以佐证；
附件一：一审原告举证目录复印件两份；
附件二：上海市公安局（2003）沪（公）法决字第109号行政复议通知书复印件两份；
附件三：上海市地方三级法院裁判书复印件两份；
附件四：原审开庭笔录复印件两份；
附件五：原审被告提供的证据复印件两份；
原审中，原告还提供了参与非法拆迁的上海市公安局虹口公安分局乍浦警署的“二杠三星”王清贵警官、街道干部杨基国等人的证据编号3—5—7调查笔录、39回执45—47谈话记录及裁决徐俊培的证据。
[1]全国人大常委会法制工作委员会国家法、行政法室  编著：《中华人民共和国行政处罚法释义》，法律出版社1996版，第8页。
[2]最高人民法院行政审判庭编著，李国光/主编，：最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》释义与适用，人民法院出版社2002版，释义篇，第155～159页。
①参见刘善春、毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版，第320页。
[3]最高人民法院行政审判庭编著，李国光/主编，：最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》释义与适用，人民法院出版社2002版，适用篇，第370～371
[4]
张树义/主编：《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉释评》，中国法制出版社2002年版，第310～315页
[5]
中华法学大辞典编委会，顾问彭冲、雷洁琼、王汉斌、任建新、刘复之、张思卿、邹瑜、陶希普、王仲方，主任委员张友渔等《中华法学大辞典》，中国检察出版社2003年版，第36页。
[6]
最高人民法院行政审判庭编著，李国光/主编：《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉释义与适用》，人民法院出版社2002版，释义篇，第126页。
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上海市虹口区人民法院

行政判决书

(2004)虹行初字第21号

    原告李建荣，男，1959年3月1 7日生，住本市吴凇路290号，联系地址本市长安路1001号1号楼1044室。
    委托代理人柏新祥，上海市大华律师事务所律师。
    被告上海市公安局虹口分局，住所地本市闵行路260号。
    法定代表人宋卫国，局长。
    委托代理人王时平，女，上海市公安局虹口分局工作人员。
    委托代理人吴晓，男，上海市公安局虹口分局工作人员。
    第三人王国民，男，1957年4月16日生，住本市大连路1188弄12号301室。
     原告李建荣诉被告上海市公安局虹口分局治安拘留行政处罚决定一案，本院于2004年2月18日立案受理，并依法组成合议庭，分别于2004年3月9日、 4月14日两次公开开庭进行了审理。原告李建荣、被告上海市公安局虹口分局法定代表人的特别授权委托代理人王时平、吴晓到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

被告上海市公安局虹口分局认定原告李建荣因殴打他人，根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第二十二条第(一)项的规定，于2003年7月16日作出第2270302301号治安拘留十的行政处罚决定。
原告诉称，其原居住的房屋被拆迁属非法拆迁，相关动迁工作人员无上岗证书；第三人的伤并非原告所致，现要求撤销被告作出的治安拘留处罚决定，判令被告对原告非法拘禁违法，判令被告对原告实施的强迁违法，并赔礼道歉。
原告起诉时，提交了上海市公安局虹口分局，的第2270302301号治安拘留处罚决定书和上海市公安局(2003)沪(公)法复决字第109号行政复议决定书，原告以此证明被告的具体行政行为存在，其起诉符合法定条件。
被告辩称，对原告作出的治安拘留处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，请求依法予以维持。
庭审中，被告提供了《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十三条的规定，以此作为其具有对原告作出治安拘留处罚决定的法定职权依据。经质证，原告认为，被告属滥用职权。因被告出示的职权依据合法有效，本院予以确认。
被告就其作出处罚决定所认定的事实提供以下证据材料：
1、2003年7月15日21：15—21：45时、22：30—23时及2003年7月16日10：45—12：15时对原告所作的三份笔录，证明第三人和另一动迁工作人员找原告就动迁事宜谈话，但原告只和他们发生争吵，后被带至警署。
2、2003年7月15 日21：10—21：30时对第三人所作的陈述笔录，证明原告和其。发生争吵并对其实施了殴打行为，造成其鼻骨骨折。

3、2003年7月15日22：10—22：30时对证人范培元所作的询问笔录，证明原告对第三人实施了殴打行为。
4、2003年7月l5日21：40—22时对证人杨基国的询问笔录，证明内容同证据3。

5、2003年7月15日虹口公安分局乍浦派出所接警处理的经过。

6、上海市第一人民医院验伤通知书，和X线(常规)诊断报告，诊断结论为第三人鼻骨中下段骨折。
经质证，原告认为验伤单有涂改的痕迹，对该证据不予认可：证据3、4的证言是证人相互串通所作，并认为其于2002年也有验伤单。
庭审前，原告向法庭提供了其曾向本院起诉和向上海市第二中级人民法院提起上诉的有关房屋拆迁许可证、房屋拆迁裁决等案件的一、二审行政判决书，及在以上案件审理中上海市虹口区房屋土地管理局向法庭提供的证据材料，原告以此证明拆迁的不合法和被告治安处罚-的盈利目的，及法院判决的不公正。
对此，被告辩驳认为，验伤单涂改的地方有第一人民医院的更正章，该证据符合法律规定的形式要件；原告提出的验伤单与本案无关；原告提供的有关拆迁合法性方面的证据，与本案无关，不发表质证意见。
本院对庭审质证后的证据材料进行审查后认为，被告提供的证据材料来源合法、内容真实，符合证据的真实性、合法性、关联性要件、可以证明待证事实，本院予以确认；而原告提供的证据与被诉的具体行政行为不具有关联性，本院不与采信。
庭审中，被告就其行政执法程序提供了如下证据材料：
2003年7月1 5日的继续留置盘问审批表、7月15日11：10时留置人员体检登记表、7月15日21时原告接受留置盘问的告知书，证明被告按照法定程序对原告办理了留置手续；7月16日16时的行政处罚事先告知笔录，证明被告在作出行政处罚决定前，根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定将拟作出处罚决定的事实、理由、依据以及结果告知原告；7月16日17：15的行政处罚复核审批表，证明被告对原告提出的申辩理由予以了复核；治安案件处理报告、7月16日21时的行政处罚决定书，证明被告经复核后，以原认定的事实、依据和结果，对原告作出治安拘留十天的行政处罚决定，并送达给原告。原告无新的质证意见。经审查，被告提供的行政执法程序的证据真实、合法、有效，可以证明待证事实，据此，本院确认被专作出的具体行政行为程序合法。

被告对其作出行政处罚决定适用的法律依据提供了《中华人民共和国治安管理处罚条例》第二十二条第(二)项的规定。经质证，原告认为，验伤单不能作为依据，应有专业部门的鉴定结论。经审查，被告提供的法律依据真实、有效，本院予以确认。
本院根据上述经审查确认属实的证据，查明本案如下事实：2003年7月15日晚21时，接110报警称，吴凇路332弄11号97号地块动迁工作人员王国民被李建荣殴打，将李建荣带警署处理。经询问查明，当日晚20时左右，动迁组工作人员王国民、范培元将李建荣叫到动迁组谈话，要求其调整心态，不要要求过高。当时李建荣情绪激动，街道干部杨基国也在场进行劝说教育，但仍未达成协议。后李建荣听说要强迁，即起身从动迁组向门外走去。王国民跟上去劝李建荣好自为之，否则要强迁，李建荣听后火了，转身用右手向王国民左鼻粱骨就是一拳，王国民没防备被打倒在地，脸上、手上均有伤势。经第一人民医院诊断为鼻骨中下段骨折。以上事实，有证人杨基国、范培元的证词和第一人民医院的验伤结论为证，事实清楚。被告据此依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第二十二条第(一)项的规定，于2003年7月16日对原告作出第2270302301号治安拘留十天的行政处罚决定。该处罚决定于当日送达给原告。原告不服，向上海市公安局申请行政复议。上海市公安局于2003年10月29日作出(2003)沪(公)法复决字第109号复议决定，维持原处罚决定。原告仍不服，遂起诉来院。

本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十三条的规定，被告上海市公安局虹口分局具有作出治安行政处罚决定的法定职权依据。其对原告李建荣作出的治安拘留十天的行政处罚决定，认定的事实清楚，定性准确，证据充分。被告依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第二十二条第(一)项的规定对原告拘留十天，适用法律正确，程序合法。故被告所作的行政处罚决定应予维持。原告虽申称未殴打第三人，但未向法庭提供相应的证据，与本案被告提供的证据反映的事实相悖，本院难以采纳。
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，只有当具体行政行为违法给公民造成侵害的，被侵害人可以请求国家赔偿。现原告要求被告赔礼道歉，缺乏事实前提，本院不予支持。
而原告要求确认被告违法拘禁及违法强迁的请求，不属本案审查范围。据此，依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第二十二条第(一)项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，判决如下：
一、维持被告上海市公安局虹口分局于2003年7月16日对原告李建荣作出的第．2270302301号治安拘留十天的行政处罚决定；

二、原告要求被告赔礼道歉的诉讼请求本院不予支持。
本案诉讼费三十元，由原告负担。
如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
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上海市第二中级人民法院

行政判决书

(2004)沪二中行终字第175号
    上诉人(原审原告)李建荣，男，1959年3月17日出生，汉族，住本市吴淞路290号，联系地址本市长安路1001号1号楼1044室。

    被上诉人(原审被告)上海市公安局虹口分局，地址本市闵行
路2 6 0号。法定代表人宋卫国，上海市公安局虹口分局局长。
    第三人王国民，男，1957年4月16日出生，住本市大连路1188弄1 2号301室。

    上诉人李建荣因治安行政处罚一案，不服上海市虹口区人民
法院(2 0 04)虹行初字第2 l号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
    原审认定，2003年7月15日晚21时，上海市公安局虹口分局(以下简称虹口公安分局)民警接110报警称，吴淞路332，弄11号97号地块动迁工作人员王国民被李建荣殴打，遂将李建荣带警署处理。经询问查明，当日晚2 0时左右，动迁组工作人员王国民、范培元将李建荣叫到动迁组谈话，要求其调整心态，不要要求过高。当时李建荣情绪激动，街道干部杨基国也在场。进行劝说教育，但仍未达成协议。后李建荣听说要强迁，即起身从动迁组向门外走去。王国民跟上去劝李建荣好自为之，否则要强迁，李建荣听后火了，转身用右手打王国民左鼻粱骨一拳，王国民没防备被打倒在地，脸上、手上均有伤势。经第一人民医院诊断为鼻骨中下段骨折。虹口公安分局据此依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第二十二条第（一）项的规定，于2003年7月16日对李建荣作出第2270302301号治安拘留十天的行政处罚决定。该处罚决定于当日送达。李建荣不服，向上海市公安局申请行政复议。上海市公安局于2003年10月29日作出（2003）沪(公)法复决字109号复议决定，维持原处罚决定。
    原审认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十三条的规定，虹口公安分局具有作出治安行政处罚决定的法定职权依据。其对李建荣作出的治安拘留十天的行政处罚决定，认定的事实清楚，定性准确，证据充分，适用法律正确，程序合法。故虹口公安分局所作的行政处罚决定应予维持。李建荣虽声称未殴打第三人，但未向法庭提供相应的证据，与虹口公安分局提供的证据反映的事实相悖。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，只有当具体行政行为违法给公民造成侵害的，被侵害人可以请求国家赔偿。李建荣要求虹口公安分局赔礼道歉，缺乏事实前提。其要求确认违法拘禁及违法强迁的请求，不属本案审查范围。据此判决，维持虹口公安分局于2003年7月16日对李建荣作出的第2270302301号治安拘留十天的行政处罚决定；李建荣要求虹口公安分局赔礼道歉的诉讼请求不予支持。判决后，李建荣不服，向本院提起上诉。
    上诉人李建荣上诉称，一审中虹口公安分局向法庭提供的验伤报告系动迁组伪造的。原审法院捏造其与动迁组争吵的事实，其并未殴打第三人。请求撤销原审判决及行政处罚决定。
    经审理查明，原审判决认定事实正确。虹口公安分局向法庭提供了对李建荣所作的三份笔录，证明第三人和另一动迁工作人员找其就动迁事宜谈话，发生了争吵，后被带至警署；对第三人所作的陈述笔录，第三人指控李建荣对其实施了殴打，造成其鼻骨骨折；在场证人范培元、杨基国的询问笔录，证明李建荣对第三人实施殴打的事实；上海市第一人民医院验伤通知书和x线(常规)诊断报告，诊断结论为第三人鼻骨中下段骨折。2O03年7月16日16时，虹口公安分局对李建荣进行了行政处罚前的事先告知，告知了拟作出处罚决定的事实、理由、依据以及结果。李建荣予以申辩，之后，虹口公安分局进行了复核，并于当天21时作出行政处罚决定。
本院认为，虹口公安分局具有作出行政处罚决定的执法主体资格。其所作处罚决定认定李建荣殴打第三人王国民，致鼻骨骨折的事实清楚，证据充分。纠纷发生当天，公安机关指定上海市第一人民医院为验伤医院，该院所作出的检验结论与X线诊断报告相一致，与第三人及证人的证明内容相互印证。上诉人李建荣认为该验伤报告系动迁组伪造，缺乏事实证据，本院不予采信。李建荣在房屋拆迁过程中就安置补偿与动迁组发生争议，应通过合法正当途径解决，而不能以殴打动迁组工作人员的方式来宣泄对拆迁的不满。其要求虹口公安分局向其赔礼道歉，缺乏法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币30元，由上诉人李建荣负担。
本判决为终审判决。

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