上海刘海林抗议中共高法审判庭 “枉法息诉函”

上海维权

尊敬的美国国会：
2004年申诉人居住的地块，被上海市虹口区房屋土地管理局打着新建华师大附中的幌子，把本案被拆迁户已经依法享有的土地使用权，无偿划拨送给了上海市虹口区教育局，并隐瞒了新建私立学校及其商住房的基本事实，从而引发直至最高人民法院的行政申诉。

2008年11月24日最高人民法院行政审判庭作出了限制、克减申诉人享有《城市房屋拆迁管理条例》存在的法定基本权利的息诉函，并曲解《城市房屋拆迁管理条例》第7条的规定。称：刘海林、刘爱芳：
你们不服上海市高级人民法院（2005）沪高行政监字第139号驳回再审通知，向本院提出申诉。经审查，上海市虹口区房屋土地管理局是《城市房屋拆迁管理条例》第七条规定的县级以上地方人民政府负责管理房屋拆迁工作的部门，依法具有颁发房屋拆迁许可证的主体资格。原审法院的判决在认定事实和适用法律方面并无不当，你提出的理由尚不足以否定原审判决，望服判息诉。完了！申诉人提供被诉公权力行为，违反法律、行政法规的强制性规定和禁止性规定的证据和依据，为什么不被采信遭排除？申诉人对法院的适用法律的争议？法官如何看待这些排除法律、行政法规的强制适用规定的争议？法官不依羁束裁量的理论是什么？有无说服力？这些统统没有。申诉人在息诉函中所看到的，仅仅是曲解《条例》第7条的叙述、以及望服判息诉的结果。至于法官如何根据现有的证据得出事实的认定，又如何根据事实得出曲解《条例》第7条的结论──这一切都只有法官自己知道。既然如此，目的可能只有一个，就可以对法律作任意的解释，因为没有人知道他是如何解释法律的，他可以任意地采纳或排除某种证据，因为他无须对此说明理由，因为“息诉函”本身就是服从腐败政府的集中表示。

2010年5月10日申诉人不服以最高人民法院行政审判庭名义作出的枉法息诉函，向最高人民法院立案庭申请行政再审错误程序，但立案庭法官却告知你的《行政再审申诉状》已经报结了，并公示了不再接谈你的申诉案号和姓名望服判息诉（请参见附后的最高人民法院立案庭的公示屏幕）。

因此，以最高人民法院行政审判庭名义作出的“枉法息诉函”，作为替代法定的裁定驳回再审申请的终局行为，一是缺乏法律依据；二是违反了最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第74条的强制性规定：“人民法院接到当事人的再审申请后，经审查，符合再审条件的，应当立案并及时通知各方当事人；不符合再审条件的，予以驳回。”三是违反了《最高人民法院案件审限管理规定》第7条的强制性、禁止性规定：“对不服本院生效裁判或不服高级人民法院复查驳回、再审改判的各类申诉或申请再审案件，应当在三个月内审查完毕，作出决定或裁定，至迟不得超过六个月。”可见，该司法解释强制性规定人民法院对当事人的申请再审，是“应当” 裁定驳回申请，而不是“息诉函”。从而确定了对每一个当事人的申请再审，人民法院都应当用裁定驳回申请，这一点是具有强制力的规范，法官没有自由裁量的选择权利，应当是无条件的。如果对当事人申请再审以“息诉函”的形式来代替法定的裁定驳回申请的司法终局行为。就是违反法律程序的乱作为，也是对当事人合法再审申诉的基本权利的侵犯。而依照WTO的世贸规则，未经公布的法律文件对外不具有法律约束力。

综上，从受理每一个当事人的申诉，到作出裁定再审或驳回的法律结果，就有了法定的形式和审限框架，是对行政诉讼再审程序的完善和人权保障的补充规定，因为这个程序是法律赋予公民申诉权利的保障制度，也可以说是再审基本人权的程序保障，是对公民有获得司法正义权利的程序保障。我国“入世”后的今天，讲诉权的程序保障就更有特殊的意义，因为中国直接适用国际人权条约所面临的这个世界性话题，是必须遵循的。是不能回避的，也不能仅限于务虚。当今世界上许多国家，特别是发达国家对司法公正的概念是：“司法正义不是目的，而是一种程序，没有程序或不遵循程序的审判，就不可能实现司法正义，”“程序是实现公正的必经途径”，“法制的概念就是法律程序制度”。在联合国的《世界人权宣言》、《公民及政治权利国际公约》中强调了司法救济在保障人权方面的重要作用。因为再审申诉权可以对人的其他权利受到侵害时给予救济保障，而再审申诉权本身的保障，就要靠正当的法律程序。因此公民再审申诉权被世界各国列入宪法权利和基本人权，这就是上述司法解释强制性、禁止性规定申请再审案件的法定形式意义所在。因此，申诉人在如实反映中共最高法院行政审判庭任意侵犯申诉人上述基本权利的行为。希望美国政府和国际社会能通过各种机制对中国政府和最高法院持续不断的侵犯广大被拆迁户享有的不可剥夺的人权和基本自由进行监督，从而使受害者相信美国政府和国际社会不会遗忘我们的困境，并使受害者有机会申诉冤情（不服最高法院行政审判庭作出的枉法息诉函的行政再审申诉状）。

行政再审申诉状
再审申诉人：刘海林，男，93岁；住址；上海市虹口区天镇路55号1室。暂住；虹口区新港路313弄142号，邮编：200086。电话021-65218091。
　  再审申诉人：刘爱芳，女，56岁，同上住。手机13636382091。
　  再审申诉人：张亚敏，女，27岁，联系地址；虹口区广灵一路（广中一村）27号304室。邮编：200083。电话021-65161640。
　  被申诉人：上海市虹口区房屋土地管理局，法定代表；蒋延麟局长。地址：东体育会路359号。邮编：200081。

申诉人因撤销《违法房屋拆迁许可证》一案，对上海市虹口区人民法院2004年12月24日（2004）虹行初字第80号、上海市第二中级人民法院2005年4月29日（2005）沪二中行终字第109号行政判决书、上海市高级人民法院2005年10月27日（2005）沪高行监字第139号驳回再审申请通知书、最高人民法院行政审判庭2008年11月24日（2008）行监字第24号息诉函不服，依法应当再审。

申请再审事由
申诉人的再审申诉符合《中华人民共和国行政诉讼法》第62、63条的强制性规定，依法应当再审。

再审诉讼请求
依法撤销：（1）违反《国际人权法》我国《宪法》、法律及《条例》强制性、禁止性规定的（2004）虹行初字第80号、（2005）沪二中行终字第109号行政判决书、（2005）沪高行监字第139号驳回再审申请通知书、（2008）行监字第24号息诉函；
　 （2）撤销被申诉人作出违反法律和《城市房屋拆迁管理条例》的羁束性规定的“沪房虹拆许字（2004）第2号”房屋拆迁许可证；
　 （3）不服拆迁计划和方案中安置房屋地点超越了被申诉人的管辖权范围，侵犯了申诉人受《国际人权法》《宪法》及《条例》规定的迁徙和居住自由，剥夺了原地或就近安置的适足住房权。
4、不服三级法院作出维持被申诉人按照拆迁人提供不符合国家质量安全标准的“豆腐渣”工程的房屋用于拆迁安置，违反法律禁止性规定，侵犯了申诉人的合法权利。

再审法律依据及事实与理由
众所周知，2001年国务院颁发的《城市房屋拆迁管理条例》还没有授权上海市虹口区人民政府（县级以上地方人民政府）有批准发放房屋拆迁许可证的行政主体资格。但是，最高人民法院行政审判庭却越俎代庖认为有，并公然地剥夺了申诉人张亚敏的诉权，宣称：
刘海林、刘爱芳：
你们不服上海市高级人民法院（2005）沪高行政监字第139号驳回再审通知，向本院提出申诉。经审查，上海市虹口区房屋土地管理局是《城市房屋拆迁管理条例》第七条规定的县级以上地方人民政府负责管理房屋拆迁工作的部门，依法具有颁发房屋拆迁许可证的主体资格。原审法院的判决在认定事实和适用法律方面并无不当，你提出的理由尚不足以否定原审判决。望服判息诉。
令人啼笑皆非。这简直就是在庄严的最高人民法院行政审判庭上对国务院《城市房屋拆迁管理条例》开的一次超级玩笑，这样的以最高人民法院行政审判庭名义作出的息诉函，是严重地超越了宪法、法律和条例明确规定的职权范围，这简直就是痴人说梦，怎么能让我们服。这里反映出来的并不是一般的湖涂官荒唐断案，而是严重的违法乱纪的腐败问题。

那么，最高人民法院行政审判庭法官如何认识，并进行正确适用条例的明确规定就成为本案中亟待解释的重中之重的问题。因此，再审申诉人有必要分别从原《条例》与新《条例》关于批准发放房屋拆迁许可证的内容和废止的关系、全面地挖掘原《条例》和新《条例》关于批准发放房屋拆迁许可证的内涵，明晰、固定的区别原《条例》和新《条例》关于批准发放房屋拆迁许可证的行政主体资格是为了开拓司法公正和正义的实现及对相对人基本权利的救济途径。

一、原《条例》与新《条例》关于批准发放房屋拆迁许可证的内容
第一、遍查1991年3月22日国务院令第78号发布的国务院《城市房屋拆迁管理条例》第8条明确规定：“任何单位或者个人需要拆迁房屋，必须持国家规定的批准文件、拆迁计划和拆迁方案，向县级以上人民政府房屋拆迁主管部门提出拆迁申请，经批准并发给房屋拆迁许可证后，方可拆迁。”

【释义】本条是对拆迁行为的设立必须经过批准的规定。
……。
拆迁申请的受理机关是县级以上人民政府房屋拆迁主管部门，拆迁申请的受理机关即为审判机关。这实际上规定了拆迁申请的批准权限，拆迁申请需要经一定级别的房屋拆迁主管部门批准才能由拆迁人实施（请参阅国务院法制办、建设部：《城市房屋拆迁管理条例释义》，知识产权出版社，1991年版，第23页官方解释）。

第二、原《条例》（国务院令第78号）第15条规定，县级以上人民政府可以作出责令限期拆迁的决定。逾期不拆迁的，由县级以上人民政府责成有关部门强制拆迁。
【释义】第四段又规定：“其一是由县级以上（包括县级）人民政府责成有关部门强制性拆迁（请参阅国务院法制办、建设部：《城市房屋拆迁管理条例释义》，知识产权出版社1991年版，第38页，）”这是与原《条例》第8条规定：任何单位或者个人需要拆迁房屋，必须持国家规定的批准文件、拆迁计划和拆迁方案，向县级以上人民政府房屋拆迁主管部门提出拆迁申请，经批准并发放房屋拆迁许可证的规定相适应的。

第三、2001年6月13日中华人民共和国国务院第305号公布自2001年11月1日起施行的新的国务院《城市房屋拆迁管理条例》第40条明确规定：本条例自2001年11月1日起施行。1991年3月22日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。

二、修改后新《条例》关于批准发放房屋拆迁许可证的主体资格
其一、国务院《城市房屋拆迁管理条例释义》第7条规定：申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：……（四）拆迁计划和拆迁方案；（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查；经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。
　
【释义】本条是关于申请领取房屋拆迁许可证受理机关、必备资料和审查时限的规定。
本条共2款，
第1款规定，拆迁申请的受理机关是房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门。拆迁申请的受理机关即为审批机关，它负责对申请事项进行审查并颁发房屋拆迁许可证。本条对受理机关的规定有两层含义，一是属地原则。拆迁申请的受理机关只能是拟拆迁房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门，而不论该房屋的产权人是外市、县的或者是省、中央有关部门的。原《条例》规定向县级以上人民政府房屋拆迁管理部门提出申请，没有强调属地原则，这是一个 区别。二是受理机关只能是市、县人民政府房屋拆迁管理部门。这意味着只有一定级别的房屋拆迁管理部门才有权批准拆迁申请。在一定的区域内，拆迁政策和拆迁管理必须具有统一性，对审批权限作适当的限制是必要的。对于设区的市，其区人民政府房屋拆迁管理部门可以受市人民政府房屋拆迁管理部门的委托，受理拆迁申请、对申请事项进行审查并颁发房屋拆迁许可证，但发放拆迁许可证的责任仍应由市人民政府房屋拆迁管理部门承担，这是与原《条例》关于受理机关规定相比的另一个区别。行政许可的基本原则之一是许可法定，只有法律规定的行政机关才有行政许可权。因此，拆迁行政许可权只能由本《条例》规定的房屋拆迁管理部门行使，其他任何单位和个人均无权向拆迁申请人颁发房屋拆迁许可证。
　　……。
本条第2款规定了受理机关对申请事项进行审查的时限。这是修改后《条例》新加的内容，对房屋拆迁管理部门的工作效率提出了明确的要求。市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查并对符合条件的发给房屋拆迁许可证。如果房屋拆迁管理部门在30日内未予审查，或对符合条件不予颁发房屋拆迁许可证的，申请人可以依据《行政复议法》和《行政诉讼法》提起行政复议或行政诉讼。拆迁管理部门在对拆迁申请进行审查时，应坚持公开、平等、民主的原则，对所有申请人一视同仁，平等对待；坚持合理裁量的原则，要听取申请人的意见，允许申请人提出异议，公平、公正地对待每个申请人；坚持效率的原则，严格遵守本条规定的期限，及时审理、裁断、颁发房屋拆迁许可证，对不予批准的，应及时通知申请人不予许可的事宜及理由。房屋拆迁管理部门对申请事项进行审查的内容应包括，本条规定的必备资料是否齐全、有效；拆迁范围与批准的项目用地范围是否一致；拆迁补偿安置方案是否符合拆迁政策，内容是否完善；拆迁期限的设立是否合理；拆迁计划是否可行；拆迁范围内是否有不能或不宜拆除的房屋，对不能或不宜拆除的房屋采取何种保护措施；拆迁范围内房屋的产权、产籍是否明确，对不明确的是否有了妥善的补偿安置方案；拆迁补偿安置资金是否落实、到位；安置地点和房源是否落实，用于拆迁安置的住房是否符合国家质量安全标准等。房屋拆迁管理部门要按照本《条例》的规定严格把关，严格审查，对不符合本《条例》规定条件的拆迁项目，不得发给房屋拆迁许可证，违反本《条例》规定核发房屋拆迁许可证的，要承担相应的法律责任（请参见国务院法制办、建设部：《城市房屋拆迁管理条例释义》，知识产权出版社2001年版，第31、35页释义性立法解释）。

由上可见，《城市房屋拆迁管理条例》第七条并没有规定：“上海市虹口区房屋土地管理局是《城市房屋拆迁管理条例》第七条规定的县级以上地方人民政府负责管理房屋拆迁工作的部门，依法具有颁发房屋拆迁许可证的主体资格。”

其二、再遍查国务院《城市房屋拆迁管理条例释义》，发现只有第16条第1款第（三）项规定：“实施裁决的房屋拆迁管理部门是县级以上地方人民政府房屋拆迁管理部门。”其他没有任何条款规定县级以上的地方区人民政府房屋拆迁管理部门有批准发放房屋拆迁许可证的行政主体资格。

其三、国务院《城市房屋拆迁管理条例》第17条第3段规定：“在实施行政强制拆迁的时候，应由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁。原《条例》规定，由县级以上人民政府责成有关部门强制拆迁。这是与原《条例》关于由县级以上人民政府房屋拆迁管理部门批准并发放房屋拆迁许可证的规定相适应的。修改后《条例》第7条规定由市、县人民政府房屋拆迁管理部门审查并颁发房屋拆迁许可证。因此，在实施行政强制拆迁的时候，也应当由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁。这样修改对实际操作的主要影响是，县级以上的区政府按原《条例》可以责成有关部门强制拆迁，按修改后的《条例》就无权责成有关部门强制拆迁了（请参阅国务院法制办、建设部：《城市房屋拆迁管理条例释义》，知识产权出版社2001年版，第59页官方解释。”

换言之，最高人民法院行政审判庭为什么不与上海三级法院一起宣称：
刘海林、刘爱芳：
你们不服上海市高级人民法院（2005）沪高行政监字第139号驳回再审通知，向本院提出申诉。经审查，上海市虹口区房屋土地管理局是《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》第12条规定的县级以上地方人民政府负责管理房屋拆迁工作的部门，依法具有颁发房屋拆迁许可证的主体资格。原审法院的判决在认定事实和适用规章方面并无不当，你提出的理由尚不足以否定原审判决。望服判息诉。

因为，《中华人民共和国立法法》第10条第2、3款强制性、禁止性规定：“被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力”；“被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。”
【释义】本条是关于授权规则的规定。
……。
（二）被授权机关不得进行转授权
全国人大及其常委会对某一机关进行授权，是根据该机关而非其他机关行使权力的具体情况和实际需要作出的，目的是为解决某一方面或者某一地区的特殊问题。因此，授权的效力也仅指向该机关而非其他机关。被授权机关对于被授权的事项，只能按照授权的决定去认真行使，而无权将授权事项再转授予其他机关。如果被授权机关不需要该项权力或者无力行使该项权力，可以向授权机关提出，由授权机关决定收回该项权力或者改授给其他需要该项权力和有能力行使该项目权力的机关。

被授权机关不得将该项权力转授给其他机关，包括：国务院不得将被授予的权力转授给国务院所属部门、地方权力机关和地方政府；地方人大及其常委会不得以任何方式将被授予的权力转授给同级人民政府，以及它的下级权力机关或者人民政府（请参阅全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编，张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社，2000年版，第76页）。

此外，1991年5月13日国家土地管理局《对出让国有土地使用权有关问题请示的答复》（1991国土函字第71号）山东省土地管理局：你省威海市土地管理处《关于出让国有土地使用权有关问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中的第9条、第10条、第11条、第17条、第25条、第26条、第45条、第46条中的“市、县人民政府”，所指“市”包括全国各级市；所指“县”不包括市辖区。

因此，《建设部关于清理城市房屋拆迁有关地方法规、规章中有关问题的通知》（建法〔2004〕154号文）第4条已经明确规定：“一些地方将房屋拆迁许可证的发证权力授予了区人民政府房屋拆迁管理部门，违反了《条列》关于拆迁许可证的发放主体、责任主体只能是市、县人民政府房屋拆迁管理部门的规定。”即《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》第12条“将房屋拆迁许可证的发证权力授予了上海市虹口区人民政府房屋拆迁管理部门，违反了《条列》关于拆迁许可证的发放主体、责任主体只能是市、县人民政府房屋拆迁管理部门的规定。”也违反了上述《立法法》第10条第2、3款的强制性、禁止性规定。无奈最高人民法院行政审判庭只能滥用职权“指鹿为马”，“黑白颠倒”，“上海市虹口区房屋土地管理局是《城市房屋拆迁管理条例》第七条规定的县级以上地方人民政府负责管理房屋拆迁工作的部门，依法具有颁发房屋拆迁许可证的主体资格。”其不仅与据无法，亦有悖于“法无明文规定是公权力禁止的原则”。

为了进一步证明再审申诉人主张的上述条例明确规定语境的正确性，现将中国法制出版社出版的《城市房屋拆迁管理条例【案例应用版】》中的一个案例34市辖区人民政府是否有权责成其他部门实施强制拆迁？提供给最高人民法院审判监督庭。

案例34市辖区人民政府是否有权责成其他部门实施强制拆迁？
天津市和平区宋某的房屋位于拆迁范围之内。在宋某和拆迁人多次协商未果的情况下，根据拆迁人的申请，和平区房地产管理局作出了行政裁决，要求宋某限期搬离。宋某未按照裁决规定的搬迁期限搬迁，和平区房地产管理局向和平区人民政府申请强制拆迁。和平区人民政府根据和平区房地产管理局的申请作出了强制拆迁决定并通知宋某。
根据相关法律规定，拆迁当事人在裁决规定的期限之内未搬迁的，被拆迁房屋所在地的房屋拆迁管理部门可以向市、县人民政府申请强制拆迁，由被拆迁房屋所在地的市、县人民政府作出强制拆迁决定。本案中，宋某没有按期搬迁，只有天津市人民政府有权作出强制拆迁决定，天津市和平区人民政府作为市辖区人民政府，无权作出强制拆迁决定（请参阅《城市房屋拆迁管理条例【案例应用版】》，中国法制出版社，2009年版，第43页）。

三、中国有关越权无效的观点
由上可见，根据新、旧《条例》的规定及其官方解释可以明确得出，2001年颁布的国务院《城市房屋拆迁管理条例》第7条不仅没有授权规定：“上海市虹口区房屋土地管理局是《城市房屋拆迁管理条例》第七条规定的县级以上地方人民政府负责管理房屋拆迁工作的部门，依法具有颁发房屋拆迁许可证的主体资格。而且，已经明文规定：“上海市虹口区土地管理局无权批准发放房屋拆迁许可证的行政主体资格。”否则，即构成无权限行政行为。

无权限。这是行政越权中最严重的一种违法形式，是指越权的主体实施了根本就不具有的职权的行为。这类行为属于当然无效的行为（请参阅德国国际继续教育与发展协会、最高人民法院行政审判庭、国家法官学院编：《中德行政法与行政诉讼法实务指南》，中国法制出版社，2008年版，第145页）。

一切行政机关只能在其权限范围以内活动，这是公法的根本原则。行政机关的权限，主要规定在宪法、条约、法律、法规之中。在成文法的规定不明确时，行政法院的判决根据法的一般原则，对成文法的规定加以补充和解释。行政机关超越其权限范围以外的活动，因而侵犯其他机关的权限，或者行使根本不可能属于行政机关的权限时，称为无权限。这是最严重的违法行为（请参阅当代著名行政法学专家，行政法学教授王名扬著：《法国行政法》，北京大学出版社，2007年版，第542页）。

中国行政法中对行政越权处理的总原则是违法无效并予以撤销。但对于超越职权的行政行为是否一概无效，则要根据超越的是什么权限以及该行政行为对相对人带来的影响等来决定，一般来说有以下六种情况：无权限、层级越权、事务越权、地域越权、内容越权和内部越权。对行政越权行为的处理在我国《行政复议法》和《行政诉讼法》也有总的明确规定。我国《行政复议法》第28条规定，行政主体超越职权的，复议机关可作出撤销、变更或者确认该具体行政行为违法的决定，也可以责令被申请的行政主体在一定期限内重新作出具体行政行为。我国《行政诉讼法》规定，人民法院有权对具体行政行为的合法性进行审查，对超越职权的具体行政行为，人民法院可以撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。具体来说，按照上述行政越权形式的分类，无权限是行政越权中最严重的违法行为，这种越权行为当然是一种无效的行为。层级越权或称纵向越权，是指上下级行政机关之间上级或下级行使了另一方的行政职权。下级行政机关行使了上级行政机关的职权当属行政越权并违法，而上级行政机关行使了下级行政机关的职权，如果立法明确规定该职权属于下级行政机关行使的则构成越权。事务越权又称横向越权，违法无效。地域越权即行政机关超越了其行政职权行使的空间范围，违法无效。内容越权主要指行政机关在行使行政职权时，超越了法定的范围、程度等内容，违法无效。内部越权从与相关人的关系来看，并不构成行政越权，但是在行政机关的内部则构成越权并应承认其违法性，越权者应承担相应的法律责任（请参阅浙江大学副校长胡建淼教授主编：《论公法原则》，浙江大学出版社，2005年版，第361页）。”

以事实为根据，以法律为准绳。是现代法治社会文明和社会生活的基本品质。公正与正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现。因此，最高法院行政审判庭将《城市房屋拆迁管理条例》第7条规定：“申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：”一下子偷换成“上海市虹口区房屋土地管理局是《条例》第七条规定：“县级以上地方人民政府负责管理房屋拆迁工作的部门，依法具有颁发房屋拆迁许可证的主体资格”的“指鹿为马”，“黑白颠倒”的全过程应当向社会具体说明，从而使在法官头脑中完成的偷换活动公诸于众，尤其是公诸同行（如法学家、律师和其他法官），以避免侵犯公民的知情权，以及黑箱操作中内行对外行的欺哄。因为，大陆法系的传统是致力于把法官禁闭在条文的牢笼之中。

其次，最高人民法院行政审判庭拒绝复查上海市三级法院作出排除法律、行政法规存在的强制性权利义务的裁判，依据清一色地方政府规章和一般行政文件之名，行决定基本权利和普通权利的法律要素之实，已经是不争的事实，使人们很容易想起中国的再审制度已经沦落为司法腐败的特权。这并不体现出法律和民族的幸运，而是从某种程度上说表明了中国法律的悲哀和民族的不幸。

最高人民法院行政庭副庭长孔祥俊著：《行政诉讼证据规则与法律适用》对“参照规章的原因”解释为，行政诉讼法之所以一方面规定“人民法院审理行政案件，以法律或行政法规、地方性法规为依据（第52条），另一方面又规定要参照规章（第53条），显然是“区分了法律、法规和规章在行政审判中的不同地位和效力”。①至少从第52条和第53条的逻辑关系看，法律、法规是审理行政案件的

依据，规章不属于这种审判依据意义上的法律依据。对此，我们可以从起草者的以下解说中得到印证：
“审判依据是人民法院审理案件时的准绳，是衡量具体行政行为违法还是合法， 正确还是错误的尺度。有的同志认为，规章应当作为审判依据，主要来源是《宪法》和《地方组织法》规定了国务院各部、委和省、自治区、直辖市等人民政府有权制定规章，规章是法律、法规的具体化，政府部门许多行为是依据规章进行的，规章不作为判案依据，就不能保障行政机关行使职权，法院对一些行政案件就不好审理。上述理由有的失之片面，如规章是法律、法规的具体化。其实只有一部分规章是法律、法规的具体化，许多规章并不是法律、法规的具体化，如根据本部门或本地区的实际需要制定的规章和对法律、法规作补充的规章。有的理由与结论若即若离，如《宪法》和《地方组织法》规定了国务院各部、委和省、自治区、直辖市等人民政府有权制定规章。《宪法》和《地方组织法》是从政府的职责权限角度规定规章的制定机关问题，不是从人民法院的审判依据角度去规定规章是人民法院审理行政案件的依据。

规章能否作为人民法院的审判依据，我们的结论是否定的，即规章不能作为人民法院的审判依据。理由除了前面叙述的规章本身存在一些问题外，主要有两点：第一，规章作为人民法院的审判依据，不符合行政诉讼法的立法目的。行政诉讼法的立法目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权。…… 在行政诉讼中，行政机关作为一方当事人，请求人民法院通过审判活动来解决行政争议。如果解决争议的尺度（审判依据）是行政机关制定的规章，那么，实质上就是自己审理自己的案件，这是违反法律的公正原则的。把行政机关自己制定的规章作为审理自己案件的尺度，既不利于保护公民、法人和其他组织的合法权益，也不利于监督行政机关依法行使职权。因为监督的武器是被监督者自己制造的，这已失去监督的基本涵义，只能称为自我约束或者自我限制，而不能称为监督。第二，规章作为人民法院的审判依据，不符合审判机关只向权力机关负责的原则。……审判机关向权力机关负责的一个重要方面就是依照权力机关制定的法律、法规进行审判。如果把规章作为审判依据，就意味着人民法院审理案件，必须依照行政机关制定的规章，把规章具有的行政管理上的效力延伸到审判活动中，这不符合审判机关由权力机关产生并对它负责、受它监督的精神，也不符合行政机关和审判机关之间的合理分工。”

另外，在起草行政诉讼法时，立法机关知道“政府机关和审判机关的分工也不是绝对的，美国、日本、英国、联邦德国以及我国台湾等都允许某种内阁法规或者部委规章作为法院的审判依据”。但是，行政机关制定的法规或者规章，要成为法院的审判依据，有着严格的条件。这些条件主要有：“行政机关制定的法规或者规章的内容，特别是涉及公民权利义务的，需有法律的授权”；“行政机关制定法规或者规章，需遵守严格的程序”；“法院有权审查行政机关制定的法规或者规章，对不符合法律的法规或者规章可以撤销”。而制定行政诉讼法之时，“从总的来看，上述三个条件在我国并不具备，因此，尚不能把规章作为人民法院的审判依据。”①[1]


请再看，胡建淼/著，司法部法学教材编辑部编审的权威教科书《行政法学》对合法行政行为与违法行政行为的解释，这是基于行为的合法性对行政行为所作的一种分类。

行政法的任务无疑是保障行政行为的合法行使，并排斥违法行政行为，但从范围上讲，违法行政行为与合法行政行为一样，同样属于行政行为。行政行为既包括合法行政行为，也包括违法行政行为。合法行政行为系指符合法律、法规要求的行政行为，如证据充分，适用法律、法规正确，符合法定程序，遵守权限，符合法定目的等等。违法行政行为则指违背法律、法规要求的行政行为，如主要证据不足的，适用法律、法规错误的，违反法定程序的，超越职权的，滥用职权的，不履行法定义务的等等。[2]“因而，在行政诉讼中，衡量具体行政行为是否合法的惟一依据只能是法律、法规，不存在人民法院的任何主观判断标准。”[3]

还有，最高人民法院审判监督庭编著：最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》理解与适用第9条引证了“违法”的标准是什么呢？所谓“违法”，是指国家机关及其工作人员行使职权作出的行为违反法律、法规的规定。其内涵包括以下方面：（1）违反明确的法律规范，侵犯他人权益；（2）滥用或越权行使自由裁量权，造成他人权益损害；（3）没有履行对特定人的法律义务。简而言之，“违法”的标准只有一个，那就是以是否违反法律、法规及司法解释的规定为衡量行为是否违法的客观标准（请参阅最高人民法院审判监督庭编著：最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》理解与适用，法律出版社，2005年版，第62页第21行）。因此，上述法律均没有规定人民法院审理行政案件以地方性规章作为“合法与否，违法与否”的标准来裁判。

1．《行政诉讼法》第52条明确规定：“人民法院审理行政案件，以法律和法规为依据。”“而‘依据’是指人民法院审理行政案件时，必须适用该规范，不能拒绝适用……‘依据’是人民法院对法律、法规无条件适用（请参阅应松年主编：《当代中国行政法》，中国方正出版社2005年版，第1084页）”。

按照此理，《行政诉讼法》第52条所规定的“以法律、法规为依据。”则意味着：在行政诉讼中，人民法院应当根据法律、法规的具体规定（而不是道德等其它规范）来审查被诉行政行为的合法性，即法律、法规是人民法院解释被诉行政行为合法与否的法律理由。而对于法院和法官而言，其特长或特权就在于其是利用法律（包括法规）解决社会争议，“依据”是其天职，是其依法服人的当然表现，否则就不能称其为法院和法官。这种依据不仅存在于行政诉讼中，其它诉讼中同样如此。由此，我们可以设想，《行政诉讼法》即使不作此规定，似乎也不影响法律、法规在行政诉讼中的适用，其解释和说服功能一览无余。其要解决的是在行政诉讼中如何处理法律规范与其他非法律性质社会规范的关系。显而易见，此规定从整体上强调了法律法规的慨括适用效力，“以事实为根据，以法律为准绳”表达了同样的意思（请参阅：《东吴法学》，2007年春季卷：总第14卷/周永坤主编.北京：中国法制出版社，2007年版，第201页）。

2．《行政诉讼法》第54条第1项明确规定：“人民法院审理行政案件，具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。”

3．最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释释义》第62条释义规定：“首先，参照与依照不同。参照不是简单的参考或依照，而是参考之后决定是否应当遵照办理，而依照是指人民法院审理行政案件时，对法律、法规非经法定程序，不得否认其法律效力不容许怀疑和否定，必须照着办（请参阅，最高人民法院行政审判庭编：《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释释义》，中国城市出版社2000年版，第130页官方解释。”

4．最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释释义》第67条第2款又规定：“第二审人民法院在一定条件下采取何种方式审理的规定。即在当事人对第一审人民法院认定的事实有争议，或者是第二审人民法院认为第一审人民法院认定的事实不清楚的情况下，应当开庭审理。……。书面审理必须是案件事实清楚，而争议的焦点主要是法律、法规的适用问题（请参阅，最高人民法院行政审判庭编：《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释释义》，中国城市出版社2000年版，第148页释义性司法解释）”。

5．最高人民法院《关于印发法官行为规范（试行）的通知》（法发﹝2005﹞19号）第51条第（四）项又强制性规定：“审理行政案件，应当根据法律、行政法规、司法解释的有关规定，结合案件事实，就行政机关及其工作人员所作的具体行政行为是否合法，原告的合法权益是否被侵害，与被诉具体行政行为之间是否存在因果关系等进行分析论证。”

中国行政诉讼法适用的范围和规则是：“依据”法律、法规“参照”规章，“援引”司法解释。“依据法律、法规就是指人民法院审理行政案件，以法律、法规审查标准，并且不能对法律、法规进行规范审查和拒绝适用。”……。

中国行政诉讼法理适用制度存在以下问题：一是法源问题，只承认法律、法规、法律解释等是“法”，其他规范性文件、不成文法都属于法外规范。请参阅最高人民法院副院长，行政法学家罗豪才主编：《行政法论丛》第9卷，法律出版社，2006年，第477、478页对于法院而言，只有民意代表机关的意志才是严格意义的法律，行政机关制定的“立法性规则”没有当然的司法适用力。我国行政诉讼法规定，规章在司法审查中具有“参照”的效力。换言之，规章只是法院用来判断具体行政行为是否合理①的一个参照物，用诉讼法的术语来说，不过是证据，与证明事实状况的证据不同，规章属于“规范性证据”。规章对行政机关而言，属于上级政策的范畴，在没有明确法律标准的情况下，规章显然是证明行政行为是否合理的重要根据（请参阅毛玮著：《论行政合法性》，法律出版社，2009年版，第19页）。

在我国、公民的政治权利、人身自由权利和财产权利等基本的权利和自由都是由宪法直接保护的。而诉讼要解决的就是公民的基本权利和义务。解决的程序和方式当然应由法律规定（请参阅现为全国人大委员会香港澳门基本法委员会主任，全国人大常委会委员，副秘书长和全国人大法律委员会副主任委员乔晓阳主编《中华人民共和国立法法讲话》（修订版），中国民主法制出版社，2008年版，第89页的官方解释。）而最高法院行政审判庭和地方法院维持限制、克减宪法法律和行政法规存在的基本权利和义务的被诉公权力行为，难道还要论合法吗！这也就是我们通常所说的权利意味着选择，既可以选择从事什么也可以选择不从事什么。因为，权利给了人们选择的自由，自由是权利的必需要素，没有自由也就无所谓权利，英国思想家洛克（Locke）的自然状态理论更加明确地提出，在自然状态中的人天然地拥有一些权利，这些权利在组成社会时有的让渡给社会，有的则不能让渡，包括生命、自由和财产。因此政府必须对它所治下的民众予以平等的尊重与关注，这同时也是民众对于政府的权利。

米尔恩认为，在现代法治社会里，有三个相互关联的特定原则，它们是“法律至上”、“法律面前人人平等”和“法律下的自由”。富于智识的行为对于维持一种实在法体系来讲是必需要，而这三个原则为此提供了基础。按照法律至上的原则，法定的权利和义务是至高无上的。法律不承认在共同体内有高于它自身的任何权威。所有的行为均须循守法度。法律的要求若与其他的要求发生冲突，那么，法律的要求必须占居优势。另两个原则是法律至上原则的必然结果。按照法律面前人人平等的原则，无人可以凌驾于法律之上。共同体内的一切人都要平等地服从法律的要求。法律的改变必须经由法律认可。此外，不仅仅是无人在法律之上，而且是无人在法律之下，所有的共同体成员都平等地赋予资格，即享有平等权利，获得法律的保护以及由这种保护所提供的一切便利。按照法律下自由的原则，不存在非法律所规定的任何强制。法律沉默则一切自由。[4]

三、被诉公权力行为许可拆迁计划和方案中的安置地点，全部外迁侵犯了申诉人享有迁徙和居住自由权

本案最高人民法院行政审判庭与其上海市三级法院维持被申诉人按照提供的清一色本行政区域外的异地房屋，作为核发《房屋拆迁许可证》的合法性证据，其一，超越了《土地管理法》第58条第一款第（二）项的明确规定：“为实施城市规划进行旧城区改建，需要调准使用土地的。城市国有土地使用权是城市旧城改造中遇到的难题。实际上旧城改造中不是将土地使用权收回，而是要对土地使用权进行重新调整。当然由于旧城改造中公共设施的面积增加，而相对原土地使用者，使用土地的数量就要减少，甚至有一些还需外迁。这需要在制定改建方案中予以明确（请参阅上位法制定机关全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编，卞耀武主编：《中华人民共和国土地管理法释义》，法律出版社1998年版，第168页第2项释义性立法解释）。”可见，本案被诉公权力行为不是为了《土地管理法》第58条第1款第（一）项规定的为公共利益需要使用土地。

再看，《现代汉语大词典》对【一些】的解释为：……②表示数量少（请参见，现代汉语词典编委会：《现代汉语词典》，汉语大词典出版社2002年版，第14页）。

其二，超越了《城市房屋拆迁管理条例》第5条第2款的规定，房屋拆迁主管部门，“主管本行政区域内的城市房屋拆迁工作”，同法第25条第1款第（二）项规定，“也就是说以易地或原地再建的房屋，和被拆除的房屋进行产权交换，被拆迁人失去了被拆迁房屋的产权，调换之后拥有调换房屋的产权。”[5]也严重地违背了《世界人权宣言》第13条的规定：“人人在各国境内有权自由迁徙和居住。”以及《消除一切形式种族歧视国际公约》第5条、《消除对妇女一切形式歧视国际公约》第15条、《公民权利和政治权利国际公约》第12条第1款的规定：“合法处在一国领土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自由。”更为重要的是，我国已于1998年10月5日签署了该公约，而《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》是在2001年10月作出的。虽然该公约尚有待批准，但是在此期间，我国已经承担了“不得采取任何足以妨碍条约目的及宗旨的行为。”[6]《维也纳条约法公约》第18条规定，“如果该国已经签署条约和已经交换构成条约之文书而需经批准、接受或赞同，但尚未明白表示不欲成为条约当事国之意思，则该国有义务不得采取任何足以妨碍条约目的及宗旨的行动。”这就意味着在中国政府签署《公民盟约》之后和批准其在中国生效之前，中国的国内立法已经不可以作出任何有违上述条约目的和宗旨的法规。[7]

因此，《国际人权法》规定的“人权和基本自由”是个体的用以对抗国家或与国家相类似的实体，且无论在和平时期还是战争年代由国际法担保保护人类的基本价值与尊严。

因此，被诉公权力行为的判决中，完全排除、规避《条例》规定的拆迁计划和拆迁方案内拆迁补偿安置的实体性权利义务，不符合《条例》规定条件的拆迁项目，不得发给房屋拆迁许可证，违反本《条例》规定核发房屋拆迁许可证的，要承担相应的法律责任（《条例》第7条）。

1．抵触和侵犯了申诉人享有《城市房屋拆迁管理条例》第四条第（二）项第（1）目羁束程序与实体许可的规定和权利：“补偿与安置，应当按照《条例》的规定进行。《条例》对拆迁补偿与安置的对象、范围、方式、标准等都作出了明确规定，拆迁人在对被拆迁人进行补偿安置时不得违反这些规定（请参见上位法制定机关国务院法制办、建设部：《城市房屋拆迁管理条例释义》，知识产权出版社2001年版，第22页释义性立法解释）。

2．抵触和侵犯了申诉人享有国务院《城市房屋拆迁管理条例》第一条的强制性规定和权利：“《条例》关于拆迁补偿安置协议的规定（第13条）、关于拆迁出租房屋的规定（第27条）等均属于保护被拆迁房屋承租人利益的特别条款（请参阅国务院法制办、建设部：《城市房屋拆迁管理条例释义》，知识产权出版社2001至2005年版，第13页释义性立法解释）。

3．抵触和侵犯了申诉人享有《城市房屋拆迁管理条例》第4条强制性规定和权利：“拆迁人应当依照本条例的规定，对被拆迁人给予补偿、安置；”

4．抵触和侵犯了申诉人享有国务院《城市房屋拆迁管理条例》第13条特别强制性规定和权利：“拆迁人与被拆迁人应当依照本条例的规定，就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立拆迁补偿安置协议。”

5．抵触和侵犯了申诉人享有国务院《城市房屋拆迁管理条例》第16条第2款第2段的强制性规定和权利：“拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。”

6．抵触和侵犯了申诉人享有国务院《城市房屋拆迁管理条例》第22条的强制性规定和权利：“拆迁人应当依照本条例规定，对被拆迁人给予补偿。”

7．抵触和侵犯了申诉人享有国务院《城市房屋拆迁管理条例》第25条的强制性规定和权利：“实行房屋产权调换的，拆迁人与被拆迁人应当依照本条例第24条的规定，计算被拆迁房屋的补偿金额和所调换房屋的价格，结清产权调换的差价。”

因此，最高法院行政审判庭、上海市三级法院维持以清一色地方性规章为依据，作为调整市场交易的民事基本权利、法定人权和基本自由的被诉公权力行为的拆迁计划和安置方案亦抵触和超越了民法的强行法规范。《中华人民共和国民法通则》第6条强制性规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”《中华人民共和国合同法》第7条强行法规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，”《民法通则》第58条第一款第（五）项的规定：“违反法律的民事行为无效；”《合同法》第52条第（五）项又明确规定只要违反法律、行政法规的强制性规定都应认定为合同无效。其目的是有利于维护没有违反强制性规范一方的权利。《条例》在限制拆迁许可行为的同时也是在向人们宣称另一种行为应受鼓励性。宣告违法行为无效实际上是要求人们在签订拆迁补偿安置协议的过程中把强行性规定放在首位，因为任何自由都是相对的，包括意思自治也不是不受限制而是在遵守强行法的前提下进行。在民法理论上，民事行为的无效一般有广义和狭义之分。广义的民事行为无效按其效力否定程度由强到弱分为“无效（狭义）”、“可撤销和效力未定”三种。其中狭义无效的基本含义为自始无效、当然无效及确定无效。尽管作为公法行为的行政行为与作为私法行为的民事行为在性质上有着很大的区别，但作为法律行为的载体，其内在的机理是一致的，既然排除法律、行政法规的强制性、限制性、禁止性规定的民事行为原则上都评定为违法、侵权和无效。反之亦然，则同属法律行为的行政行为一旦许可拆迁人排除法律、行政法规的强制性、限制性、禁止性规定来从事民事拆迁行为，即为违法、侵权和无效。

四、最高人民法院行政审判庭、上海市三级法院作出维持被申诉人提供缺乏“经竣工验收合格”的不符合国家质量安全标准的豆腐渣工程的房屋用于拆迁安置，违反了法律的强制性、禁止性规定，侵犯了申诉人的合法权益

请看，附后的（上海市房地产登记册，明确记载竣工日期是1978年和1985年），属于质量不合格的“豆腐渣”工程房屋。而被申诉人已将该房屋裁决给申诉人居住，已经侵犯了申诉人享有的合法权利。违法如下：

第一，违反了《城市房地产管理法》第26条规定。[房地产开发项目设计、施工]必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。
　　
第二，违反了2000年1月30日国务院发布了《建设工程质量管理条例》，对执行强制性标准作出了严格的规定，凡违反工程建设强制性标准的建设违法，并根据违反强制性标准所造成后果程度的不同，规定了相应的处罚措施。这是迄今为止国家对不执行强制性标准作出的最为严格的规定。该法第四十九条明确规定，“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等、部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政管理部门或者其他有关部门备案。建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，责令停止使用，重新组织竣工验收。”

2003年1月1日实施的《工程建设标准强制性条文》（房屋建筑部分），作为《建设工程质量管理条例》的一个配套文件，它将工程建设国家标准和行业标准中直接涉及到人民生命财产安全、人身健康、环境保护和其他公众利益的政策要求进行摘录而成，使《房屋建筑部分》强制性条文涉及107项强制性标准，标准更新率为42﹪，由建筑设计、建筑防火、建筑设备、勘察和地基基础、结构设计、房屋抗震设计、结构鉴定和加固、施工质量和施工安全九个部分构成见。”（请参阅：谭玲/主编：《质量侵权责任研究》人民检察出版社2003年版，第98页)。

第三，违反了《建筑法》第61条第2款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用的。

第四，违反了《城市房屋拆迁管理条例》第28条命令性规定：拆迁人应当提供符合国家质量安全标准的房屋，用于拆迁安置。

【释义】  本条是关于拆迁安置房屋质量、安全方面要求的规定，是《条例》新增条款。
　　拆迁安置房屋的质量和安全性能的好坏，直接关系到被拆除房屋使用人的切身利益。长期以来，部分拆迁人为了节约成本，提供的安置房屋质量、功能、环境等方面都比较差，有的甚至严重违反国家有关设计和工程建设的有关规定，给房屋使用人的生活带来极大的不便，有的甚至存在严重的质量隐患。所以，在起草该《条例》时增加了该条款。房屋作为一种建筑产品，无论如何使用，首先应当保证安全，符合国家质量安全标准。《中华人民共和国建筑法》第52条规定，建筑工程勘察、设计、施工的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准要求；第56条规定，建筑工程的勘察、设计单位必须对其勘察、设计的质量负责。勘察、设计文件应当符合有关法律、行政法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计技术规范以及合同的约定。
　　
这里提的工程建设技术规范是指对各类工程的勘察、设计、施工、安装、验收等需要协调的事项所制定的标准，包括规范和技术规程等。工程建设方面除国家发布的法律、法规外，还有许多技术规范,有些技术规范是强制性的，属于必须遵守的。如建筑物必须配有必要的消防设施等，住宅房屋的卧室、起居室、厨房、卫生间的面积都要符合《住宅设计规范》的要求。对于房地产开发项目，《城市房地产开发经营管理条例》还规定，房地产开发企业在开发建设的房地产项目，应当符合建筑工程质量、安全标准和建筑工程勘察、设计、施工的技术规范。
　　
设计规范是国家为保障城市基本住房条件，提高城市住宅功能质量，使住宅符合适用、安全、卫生、经济等要求而制定的强制性标准。质量验收规范是对建筑产品的结构、外观、设备等质量和安全、美观、适用所做的强制性标准。此类规范主要有：《建筑设计防火规范》GBL16；《高层民用建筑设计防火规范》GB50045；《城市居住区规划设计规范》GB50180；《民用建筑设计通则》JGJ37；《民用建筑隔声设计规范》GBL118；《民用建筑照明设计规范》GBL138；《民用建筑热工设计规范》GB50176；《民用建筑节能设计标准（采暖居住建筑部分）》JGJ26；《建筑给排水设计规范》GBL1《采暖通风和空气调节设计规范》GBL19；《城镇燃气设计规范》GB50028；《方便残疾人使用的城市道路和建筑物设计规范》JGJ50；《住宅设计规范》GB50096-1999等。
　　
近年来，拆迁安置房屋总体上能满足正常使用，但也确有个别房屋质量较差，如房屋朝向不好、设计格局不方便使用、墙和地面起沙、卫生洁具常流水、电气线路短路、梁板出现裂痕等，影响房屋的正常使用，严重危及到人的生命安全，被拆迁人的利益受到侵害。增加此条款的目的，就是为了避免上述问题。
　　
本条明确了安置用房的质量安全标准，相关管理部门要按各自的职责，分头把关，确保安置用房符合城市规划，符合有关勘察设计、建设施工、建筑材料与构配件等的国家、行业标准或规范，并经竣工验收，取得工程质量合格证书；属住宅小区内的商品房，还须通过有关部门进行的综合验收。（请参阅：国务院法制办、建设部：《城市房屋拆迁管理条例释义》知识产权出版社，2001年版，第89、90页)。

上海市城市规划管理局主编：《上海市建设项目规划管理事项办理指南》规定：建设工程规划验收应向规划管理部门提出建设工程复验申请。
三、领取资料：
《上海市建设工程竣工规划验收合格证》或《上海市建设工程竣工规划验收结论通知单》。
既然上述法律已经采用了“应当”、“必须”和“不得”的法律术语，就表明具体行政行为的法定形式为一种羁束行政行为的强制性、禁止性规定。法院、行政机关在司法和行政活动中如有违反，则构成违法，而没有例外。

再看，郑成思所著；《WTO知识产权协议逐条讲解》对《WTO知识产权协议》中对中国法的“应”，均只能作“必须”解，是强制性的。中国法律条文中有关“应”的这一用法并不妥当。但它一直这样用着，我们也就不必专门去纠正它了。不过我们要记住：与外国法律及条约用语中相应的词，应该是“Shall”而不是“Should”，虽然后者在文学语言中才确实译为“应”。这也是在法条的“英译中”或“中译英”过程中必须加以区别点。[48] （请参阅：郑成思/著：《WTO知识产权协议逐条讲解》中国方正出版社2001年版，第35页)。

还有，《元照英美法词典》（ENGLISH-CHINESE DICTIONARY OF ANGLO-AMERICANLAW）对mandatory statute（强制性规定 强行法）的解释，指必须遵守，法院无自由裁量权，涉及实体问题或影响实体权利的制定法；这种法律规定应该作为而不仅是可以作为，其特征为法律用语常使用“应”[Shall] 而非“可”、“得”[May]。（请参阅：薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第890页)。

既然中外法律均没有豁免法官有任意剪裁强制性、禁止性规定的自由裁量权。那么，最高人民法院行政审判庭和上海市三级法院就必须依约履行国际社会全体接受并公认的法定术语对其国家确立的国际义务。


因为，《中华人民共和国宪法》第5条明确规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。”“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”其中的一切国家机关当然包括法院的司法行为和行政机关的行政许可行为必须遵守宪法和民法、刑法。一切违反宪法和民法的行政许可行为，必须予以追究。任何组织的行政许可行为都不得有超越宪法和民法的特权。”

为什么？因为基本权利是宪法规定的，是宪法承诺给公民的，因此要限制这个权利，或者剥夺这个权利，必须要通过法律途径。一般的行政法规，特别是政府的规章，地方性的法规，是不能限制的（请参阅法学家、博士生导师韩大元著《感悟宪法精神》，法律出版社2008年版，第101页）。从而进一步证明最高人民法院行政审判庭和上海市三级法院维持以地方性规章作出的被诉公权力行为，然后再以地方性规章为“法”，依“法”判决──实为依行政机关自己创立侵犯人权、基本自由的“准恶法”行政和判决，已经严重地违背了无权许可对公民人权和基本自由的不得侵犯义务，在很大程度上已经形成了普遍性的违法侵权之公害。

总之，当再审申诉人享有《国际人权法》和我国宪法、法律、行政法规存在的人权、基本自由和普通权利与其第三人（拆迁人）的私营利益发生冲突时，国家的首要职责到底是依照法律、行政法规来保障基本人权，还是依照地方性规章来保障私营利益，哪个才配成为国家应当优先适用和尊重保护的最高指导原则？同样地，以保障人权为已任的最高人民法院行政审判庭之所以存在的原因既然是要监督和保障每个人的人权、基本自由和普通权利免于公权力的违法侵犯，其内在根据是人权保障原则。在国内层面，人权标明了国家权力的界限。人权对立法机关的权力设置了一种限制；人权要求政府尊重人的尊严和价值；这种义务，作为人权的基本内容，应当能够得到独立司法的保障，它意味着，如果国家元首蔑视人权的话，法官应当有可能审判他（请参阅：徐显明主编《国际人权法》，法律出版社2004年版，第10页）。因为，人权是一种绝对权或对世权，这就是说一切社会主体都负有维护与保障人权的义务和责任。如果人权失去司法救济，也就无异于不能充饥的画上之饼，如果司法机关对人权保障无所作为，那么，宪法的人权条款就成为一个纯碎的摆设。我国宪法第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权。”宪法第二章所规定的公民基本权利部分，属于人权的范畴，人权是个人的法律诉求，由国际法担保，人权公约作为国际法意义上的条约，是国家之间的明示同意。其效力因而及于任何将其批准的国家。一缔约国虽然可以拒绝履行因某些人权担保而产生的义务，但却必须就这些特定的条款做出可接受的、有效的保留。人权不仅建立在条约的基础之上，它还建立在基于法律信仰的、作为国家持久实践表达的习惯法及各国宪法所确立的基本权利基础之上。今天，大多数公约都约束着三分之二以上的国家，几乎世界上的每个国家都批准了一个或多个关于人权的公约。从而，在21世纪初，人权作为法律上有约束力的概念才真正取得普遍性。

因此，最高人民法院行政审判庭“指鹿为马”，“黑白颠倒”作出维持上海市三级法院与其地方腐败政府联手任意限制、克减和侵犯申诉人享有《国际人权法》和我国宪法、法律和行政法规存在的法定人权和基本自由的公权力行为，就是违反了《联合国宪章》，因为联合国各会员国依该宪章第56条有义务与联合国组织合作，以达到第55条所规定的宗旨，而在第55条中明文规定了联合国应促进“全体人类之人权及基本自由之普遍尊重与遵守，不分种族、性别、语言或宗教。”[8]

1．违反了联合国人权两《公约》，因为联合国《经济、社会和文化权利国际公约》第4条规定，本公约缔约国各国承认，在对各国依据本公约而规定的这些权利的享有方面，国家对此等权利只能加以同这些权利的性质不相违背而且是为了促进民主社会中的总的福利的目的的法律所确认的限制；联合国《经济、社会和文化权利国际公约》和联合国《公民权利和政治权利国际公约》第5条第1款作出相同规定，本公约中任何部分不得解释为隐示任何国家、团体或个人有权利从事于任何旨在破坏本公约所承认的任何权利或自由或对它们加以较本公约所规定的范围更广的限制的活动或行为；第5条第2款作出相同规定，对于任何国家中依据法律、惯例、条例或习惯而被承认或存在的任何基本人权，不得借口本公约未予承认或只在较小范围上予以承认而予以限制或克减。

2．违反了《世界人权宣言》第8条规定：任何人当宪法或法律赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。

3．违反了《世界人权宣言》第30条规定：“本宣言的任何条文，不得解释为默许任何国家、集团或个人有权进行任何旨在破坏本宣言所载的任何权利和自 由的活动或行为。”

4．违反了《中华人民共和国立法法》第78条至88条的规定法律法规、规章的适用规定如下：
第78条：宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规……规章都不得同宪法相抵触。第79条规定：法律的效力高于行政法规……规章。行政法规的效力高于……规章。第88条规定：“关于什么是抵触，法律没有明确规定，以下几种情况应当属于“抵触”：（一）上位法有明确的规定的，与上位法的规定相反的；（二）虽然不是与上位法的规定相反，但旨在抵消上位法的规定的，即搞“上有政策下有对策”；等（五）项。符合上述5项中任何一项，都可以认为是与上位法相抵触（请参阅全国人大代表大会常务委员会法制工作委员会编，张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第249页）。

上述《国际人权法》和我国法律、行政法规、释义性立法解释、权威教科书、权威《法学辞源》、权威《法律辞典》以及国家级专家对合法与违法行政行为的审查和判决，所应适用的审判依据，解释的清清楚楚，难道最高人民法院行政审判庭的法官也不懂法吗？如果不是不懂法的话，那就更不好解释了，请问最高院行政审判庭！法律在哪里规定，“庭审中，被告向法庭提供了如下法律、法规依据：《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》第6、12条、13条。”倘若法官连“法律、法规与地方规章”都分不清，那么，依照清一色地方规章作为排除法律、行政法规的强制性、限制性、禁止性规定的判决也会合法？再请问：法律又在哪里规定，缺乏《竣工验收合格证》的不符合国家质量安全标准的豆腐渣工程的房屋，亦可以作为批准发放房屋拆迁许可证的合法证据来判决。天下哪家会有这样的法律。

因此，当本案非公共利益的被诉公权力许可行为是建立在上述列举的排除、规避法律、行政法规的强制性规定和禁止性规定及其安置地点全部外迁不符合国家质量安全标准的豆腐渣工程房屋的特征事实基础之上（即直接歧视），而最高法院行政审判庭又拒绝依国际人权习惯法和我国法律、行政法规的强制性适用规范来纠错。从而，直接否定了我国政府（成员国）缔结的国际人权法上对人权和基本自由的承认、非歧视和法律面前人人平等以及法律平等保护的承认，那么在原则上，禁止歧视就遭到了国家的违背。依据如下：

一、平等与不歧视
平等权又称免受歧视的权利，是指一切个人享有的权利或受到的待遇均应平等，不得以种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、民族或社会出身、财产、出生或其他身份地位等任何不合理的理由予以区别对待。……（1）平等和非歧视既是一项法律原则，同时也是一项实体权利。作为原则，平等和非歧视是享有其他所有权利的基础和保障，意味着一切个人享有的所有权利都应该是平等的、不受歧视的；作为权利，意味着平等和非歧视本身就是一项可予独立主张并在被侵犯时得到救济的个人权利。（2）平等非歧视作为原则是国际人权标准的一项基本原则，作为权利规定或蕴涵在所有的国际人权文书中已经构成一项习惯国际法规则。[9]

其一，违反了《世界人权宣言》第7条的规定：“法律面前人人平等，并有权享受法律的平等保护，不受任何歧视。人人有权享受平等保护，以免受违反本宣言的任何歧视行为以及煽动这种歧视的任何行为之害。”

其二，违反了联合国《经济、社会和文化权利国际盟约》第2条第2款规定，本盟约缔约各国承担保证，本盟约所宣布的权利应予普遍行使，而不得有例如种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区分。更何况“公约当事国还保证，人人行使公约所承认的权利不会受到任何歧视”。[10]

其三，违反了我国《宪法》第33条第2款规定，中华人民共和国公民在法律面前人人平等。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。宪法确立这样一个重要的原则，有利于正确认识和处理权利和义务之间的关系，即没有无义务的权利，也没有无权利的义务，任何公民都不能只享受权利，而不承担义务，也不能只承担义务，而不享受权利，更进一步说，是有利于反对只享受权利而不承担义务的特权，反对只承担义务而不享受权利的歧视，从而实现公民在法律面前人人平等。[11]

二、不歧视和平等保护原则
第一、违反了联合国《公民权利和政治权利国际公约》等14条第1项中相关规定为：“所有的人在法庭和裁判所前一律平等”，这些就是法律面前人人平等原则的具体规定。法律面前人人平等原则包括以下内容：


1．所有的人在法律面前都是平等的。无论什么人都平等地享有法律规定的权利，平等地履行法律规定的义务。违反法律的人，应当平等地受到惩罚。任何人都不得有凌驾于法律之上的特权，也不得受任何歧视。

2．所有的人都有权受到法律的平等保护。任何人都应当受到法律的平等保护，法律的平等保护权是每个人的基本人权。

3．法律应当禁止任何歧视。无论什么情形，只要是对人歧视的，法律就必须禁止。

4．法律应当保证所有的人能够得到平等的和有效的保护，以免受基于种族、肤色、性别语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何理由的歧视。

5．所有的人在法庭和裁判所前一律平等。这是程序性规定，无论在刑事审判程序中还是在民事、行政审判程序中以及其他审判程序中，任何人在法庭或者/裁判所都是平等的，既无特权，也无歧视。[12]

第二，违反了《行政诉讼法》第7条的规定：“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”

第三，违反了《人民法院组织法》第5条禁止性规定：“人民法院审判案件，对于一切公民，……在适用法律上一律平等，不允许有任何特权”。

第四，违反了《世界人权宣言》第7条习惯国际人权法规定：“法律面前人人平等，并有权享受法律的平等保护，不受任何歧视。人人有权享受平等保护，以免受违反本宣言的任何歧视行为以及煽动这种歧视的任何行为之害。”

第五，违反了联合国《公民权利和政治权利国际公约》第26条规定，所有的人在法律面前人人平等，并有权受法律的平等保护，不被歧视。

国务院发布的中国的人权状况的白皮书指出：公民在适用法律上一律平等。对于如何公民的合法权益都依法予以保护，对任何公民的违法犯罪行为都依法追究。只有这样，公民在司法中的人权才能得到保障。

第六，　违反了《关于执行〈经济、社会和文化权利国际公约〉的林堡原则》第72段的规定，尤其是缔约国有下列情形时，即为对公约的侵犯：
——未能采取公约所要求采取的步骤；
　　——未能为一项权利的立即实现迅速排除其有义务排除的障碍
　　——未能毫不延迟地实施公约要求立即规定的权利；
——在其能够予以满足的范围内，故意不满足应予达到的普遍接受的国际最低标准；
　　——对公约中所确认权利进行限制没有依照公约的规定。
　  ——故意延迟或停止对权利的逐渐实现。

综上所述、所辩，按照《世界人权宣言》第7条、第8条、第30条；《经济、社会和文化权利国际公约》第2条、第4条、第5条、第11条第1款；《公民权利和政治权利国际盟约》第2条第2款、第5条、第14条第1款、《中华人民共和国宪法》第33条第2、3款、第41条、《行政诉讼法》第4、5、63条；《城市房屋拆迁管理条例》第7、28、38条；《建筑法》第61条；《建设工程质量管理条例》第3条；《城市房地产管理法》第26、37条；最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第74条；最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》释义与适用第1、3、58条；《城市房地产转让管理规定》第6条、最高人民法院《关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》第9条第（一）、（二）、（五）、（八）项的强制性规定，依法再审。
此致
　　最高人民法院审判监督庭
申诉人：刘海林、刘爱芳、张亚敏。
2010年5月10日
上述事实附下列与原件核对无误的证据复印件予以佐证：
（1）《建设部关于清理城市房屋拆迁有关地方法规、规章中有关问题的通知》（建法〔2004〕154号文）。复印件2份；（2）不符合国家质量标准“豆腐渣”工程，见上海市房地产登记册复印件4份；（3）拆迁人安置被拆迁人的房屋必须符合质量标准（案情介绍）判例2份；（4）从原审法院调取原件（复印）开庭笔录12页。
①   《〈中华人民共和国行政诉讼法〉讲话》，中国民主法制出版社1989年版，第175页。
①   《〈中华人民共和国行政诉讼法〉讲话》，中国民主法制出版社1989年版，第176～179页。
[1]
孔祥俊/著：《行政诉讼证据规则与法律适用》人民法院出版社2005年版，第305～307页。　
[2]
司法部法学教材编辑部编审，胡建淼/著：《行政法学》法律出版社，1999年版，第283页
[3]
回沪明、孙秀君主编：《行政诉讼法及配套规定新释新解》人民法院出版社2004年版，1月第2版，第704页。
①   这里是指法律层面的“合理”，属于合法律性的特殊类型，与政策意义上的合理不同。
[4]
[英] A．J．M ．米尔恩著 夏勇 张志铭译《人的权利与人的多样性——人权哲学》，中国大百科全书出版社1997年版，第130页。
[5]
国务院法制办、建设部：《城市房屋拆迁管理条例释义》，知识产权出版社2001年版，第82页。
[6]
主编陈光中，副主编程味秋 {加}杨诚：《公民权利和政治权利国际公约》，中国法制出版社2002年版，第231页。
[7]
丁伟 朱榄叶主编：《国际公法卷》，中国法制出版社2002年版，第67页。
[8]
李浩培著《条约法概论》，法律出版社2003年版，第241页。
[9]
中国政法大学校长徐显明主编：《国际人权法》，法制出版社，2004年11月第1版，第10页。
[10] （英）布朗利著，曾令良译：《国际公法原理》，法制出版社，2007年版，第503页。
[11] 《参见许安标 刘松山著：《中华人民共和国宪法通释》，中国法制出版社2004年版，第119页》。
[12]
主编陈光中，副主编程味秋 {加}杨诚：《公民权利和政治权利国际公约》，中国法制出版社2002年版，第469～470页。
　　

上海市虹口区人民法院

行政判决书

(2004)虹行初字第80号
   原告戴学成，男，1922年4月8日出生，汉族，住本市安丘路337弄24号。
   原告徐小妹，女，1926年l2月25日出生，汉族，住本市安丘路337弄24号。
   原告戴宏宛，男，l955年5月29日出生，汉族，住本市安丘路337弄24号。
   原告戴洪凤，女，1960年8月20日出生，汉族，住本市安丘路337弄24号。
   原告戴宏产，男，1963年4月10日出生，汉族，住本市安丘路337弄24号。
   原告戴宏快，男，1957年3月l5日出生，汉族，住本市安丘路337弄24号。
   原告刘海林，男，1918年2月20日出生，汉族，住本市天镇路55号1室。
  原告刘爱芳，女，l953年11月26日出生，汉族，住本市天镇路55号1室。
  委托代理人吴根强，男，住本市昆明路1222弄1号101室。
委托代理人范世灏，男，住本市翔殷路120号。
   原告张亚敏，女，1981年3月27日出生，汉族，住本市天镇路55号1室。
被告上海市虹口区房屋土地管理局，住所地本市东体育会路359号。
   法定代表人蒋延麟，局长。
   委托代理人陈永伟，男，工作人员。
   第三人上海市虹口区教育局，住所地本市天宝路1058号。
   法定代表人王立强，局长。
   委托代理人贺延峰，男，上海市虹口区教育校产基建站工作人员。
   原告戴学成、徐小妹、戴宏宛、戴洪凤、戴宏产、戴宏快诉被告上海市虹口区房屋土地管理局房屋拆迁许可证一案，本院于2004年11月15日立案受理后，原告刘海林、刘爱芳、张亚敏向本院申请，要求作为原告参加诉讼，本院予以准许，并依法通知上海市虹口区教育局作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭后，于同年12月7日公开开庭进行了审理。原告戴宏快、刘海林经本院依法传唤未到庭，原告戴学成、徐小妹、戴宏宛、戴洪凤、戴宏产的委托代理人郁春燕、原告刘爱芳及其委托代理人吴根强、范世灏、原告张亚敏，被告法定代表人的委托代理人陈永伟，第三人法定代表人的委托代理人贺延峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告于2004年6月2日向第三人核发沪房虹拆许字(20O4)第2号房屋拆迁许可证，确认第三人因师大附中迁建二期项目建设，需拆迁包括天镇路：49—95号(单)；虹镇老街：202弄50—82号(双)、39一57(单)、16支弄24—9O号(双)、57—77号(单)，89—135号(单)、104—146号(双)、45支弄4一l0号、13、15、l7、21、23、29、3O号、4O一6O号(双)、64支弄1—26号(连)、43号；瑞虹路：337弄2—28号(双)、4O—66号(双)、90—116号(双)、381弄2l号—257号（单）、26—104号（双）、146—232号(双)、240号一2 54号(双)、266—384号(双)、407弄1 9号一34号（连)、44—5 8号(连)范围内的房屋及其附属物。拆迁非住宅面积1,000平方米、住宅面积31,000平方米，由上海中房拆迁有限公司、上海中虹(集团)动拆迁实业育限公司实施拆迁，拆迁期限为2004年6月2日至2004年I 2月31日。
原告诉称，被告在拆迁人未持有《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》所规定的建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件及合法房源的情况下，违法作出核发许可证的具体行政行为。原告认为被告的行为违反了《土地法》、《规划法》、《拆迁法》等法律的规定，侵犯了原告的合法居住权，故起诉法院要求撤销被告作出的核发沪房虹拆许字(20O4)第2号房屋拆迁许可证的具体行政行为。
被告诉称，其按规定审核后向第三人颁发房屋拆迁许可证，行为合法，当予维持。
第三人述称，被告向其颁发房屋拆迁许可证于法有据，应予维持。
审理中，被告为证明其颁发房屋拆迁许可证的合法性，提供了下列证据及规范性文件：
1、2004年2月19日上海市虹口区教育局虹教(2004)第31号《关于申请办理师大一附中校区工程二期房屋拆迁许可证的报告》，证明被告因第三人的申请，颁发拆迁许可证；
2、2 002年8月15日上海市虹口区发展计划委员会虹计投字(2002)第53号《关于虹口区师大一附中迁建项目建议书的批复》，受文者为第三人；
3、2002年9月9目上海市虹口区城市规划管理局虹规建（2002)第157号《关于核发瑞虹新城师大一附中校区建设用地规划许可证的通知》及《建设用地规划许可证》，受文者为第三人；
4、2002年9月30日上海市虹口区人民政府虹府土用（2002)字第058号《关于批准上海市虹口区教育局为新建华师太一附中划拨使用国有土地的通知》及建设用地批准书和附图：
以上第2、3、4项证据，证明被告按照《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》(以下简称《细则》)第十二条第二款第(一)、(二）、(三)项的规定予以核实。
5、2004年2月20日第三人关于《虹口区教育局师大一附中基地(二期)拆迁计划与拆迁方案》及拆迁基地综合情况表，证明被告对原审第三人提供的拆迁计划、拆迁方案、拆迁补偿安置资金总额等作了审核；
6、2 004年2月25日中国工商银行上海市虹口支行出具的第三人100，192，352.88元资金存款证明，购房协议书、安置房源的明细表及有关房源的房地产权证等，证明被告对补偿安置资金、安置用房进行了查实；
7、第三人与上海中房拆迁有限公司、上海中虹(集团)动拆迁实业有限公司签订的委托拆迁协议、沪房地资拆[虹]资字第05号上海中房拆迁有限公司的房屋拆迁资格书和沪房地资拆[虹]资字第02号上海中虹(集团)动拆迁实业有限公司的房屋拆迁资格证书，证明被告对拆迁实施单位的资格进行了审查；
8、《细则》第六条、第十二条、第十三条，证明被告颁证行为的法律依据。
经质证，原告认为，根据国务院46号文规定，所以拆迁许可证的颁发依据应是国务院《城市房屋拆迁管理条例》，而被告颁证依据是《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》，被告的行政行为不合法；根据国务院305号文的规定，被告颁发拆迁许可证须由上海市房屋土地资源管理局的委托，被告无市局的委托就无资格颁证，颁证行为是违法的；被告颁发的拆迁许可证的抬头上无第三人的公章，被告颁发的许可证不符合国务院规定的拆迁许可证的范本，被告颁证的法律依据是上海市规范性文件，而不是国务院的305号文。
第三人对被告提供的证据无异议。
本院认为，被告提供的证据具备相关性、合法性、真实性，具有证据效力，本院予以确认。据此，根据以上有效证据，认定如下事实：经上海市虹口区发展计划委员会同意立项、上海市虹口区城市规划管理局核发建设用地规划许可证及上海市虹口区人民政府批准划拨使用国有土地，第三人上海市虹口区教育局持上述批准文件和拆迁计划和拆迁方案、资金存款证明、安置用房证明等，向被告上海市虹口区房屋土地管理局申请核发房屋拆迁许可证。被告经审核后，于2004年6月2日向第三人颁发沪房虹拆许字(2004)第2号房屋拆迁许可证。原告居住的房屋属拆迁范围之内。
本院认为，《细则》系本市人民政府根据国务院制定的《城市房屋拆迁管理条例》、结合本市房屋拆迁实际情况所制定的地方政府规章，是被告实行房屋拆迁具体行政管理的依据。根据《细则》的规定，作为本区房屋拆迁主管部门，被告具有向建设单位核发房屋拆迁许可证的法定职责。现被告因第三人的申请，依照《细则》第十二条的规定对申请事项进行了审核，认定第三人具具备拆迁条件颁发许可证，其颁证行为合法有效，依法应当予以维持。原告起诉的理由不能成立。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第(四)项之规定，判决如下：
    驳回原告戴学成、徐小妹、戴宏宛、戴沤凤、戴宏产、戴宏快、刘海林、刘爱芳、张亚敏要求撤销被告上海市虹口区房屋土地管理局2004年6月2日核发沪房虹拆许字(2004)第2号房屋拆迁许可证的诉讼请求。
本案受理费100元，由原告戴学成、徐小妹、戴宏宛、戴沤凤、戴宏产、戴宏快、刘海林、刘爱芳、张亚敏负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
本判决为终审判决。
                                   审  判  长  居淑英
                                   审  判  员  吴宪刚
                                   审  判  员  王梅明


二00四年十二月二十四日
                                       书  记  员  张  妍
书  记  员  袁  坚

上海市第二中级人民法院

行政判决书

(2005)沪二中行终字第109号
    上诉人(原审原告)戴学成，男，1922年4月8日出生，汉族，住本市安丘路337弄24号。
    上诉人(原审原告)徐小妹，女，1926年l2月25日出生，汉族，住本市安丘路337弄24号。


上诉人(原审原告)戴宏宛，男，l955年5月29日出生，汉族，住本市安丘路337弄24号。
    上诉人(原审原告)戴洪凤，女，1960年8月20日出生，汉族，住本市安丘路337弄24号。
    上诉人(原审原告)戴宏产，男，1963年4月10日出生，汉族，住本市安丘路337弄24号。
    上诉人(原审原告)戴宏快，男，1957年3月l5日出生，汉族，住本市安丘路337弄24号。
    上诉人(原审原告)刘海林，男，1918年2月20日出生，汉族，住本市天镇路55号1室。
    上诉人(原审原告)刘爱芳，女，l953年11月26日出生，汉族，住本市天镇路55号1室。
    上诉人(原审原告)张亚敏，女，1981年3月27日出生，汉族，住本市天镇路55号1室。
   被上诉人(原审被告)上海市虹口区房屋土地管理局，住所地本市东体育会路359号。
    法定代表人蒋延麟，上海市虹口区房屋土地管理局局长。
    原审第三人上海市虹口区教育局，住所地本市天宝路1058号。
    法定代表人王立强，上海市虹口区教育局局长。
    上诉人戴学成、徐小妹、戴宏宛、戴洪凤、戴宏产、戴宏快、刘海林、刘爱芳、张亚敏因房屋拆迁行政许可一案，不服上海市虹口区人民法院(2004)虹行初字第80号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十九条之规定审理了本案，现已审理终结。
    原审认定，上海市虹口区教育局(下称虹口区教育局)经上海市虹口区发展计划委员会同意立项、上海市虹口区城市规划管理局核发建设用地规划许可证及上海市虹口区人民政府批准划拨使用国有土地，持上述批准文件、拆迁计划和拆迁方案、资金存款证明、安置用房证明等，向上海市虹口区房屋土地管理局(下称虹口区房地局)申请核发房屋拆迁许可证。虹口区房地局经审核后，于2004年6月2日向虹口区教育局颁发了沪房虹拆许字(20O4)第2号房屋拆迁许可证，确认虹口区教育局因师大附中迁建二期项目建设，需拆迁包括天镇路：49—95号(单)；虹镇老街：202弄50—82号(双)、39一57(单)、16支弄24—9O号(双)、57—77号(单)，89—135号(单)、104—146号(双)、45支弄4一l0号、13、15、l7、21、23、29、3O号、4O一6O号(双)、64支弄1—26号(连)、43号；瑞虹路：337弄2—28号(双)、4O—66号(双)、90—116号(双)、381弄2l号—257号（单）、26—104号（双）、146—232号(双)、240号一2 54号(双)、266—384号(双)、407弄1 9号一34号（连)、44—5 8号(连)范围内的房屋及其附属物。拆迁非住宅面积1,000平方米、住宅面积31,000平方米，由上海中房拆迁有限公司、上海中虹(集团)动拆迁实业育限公司实施拆迁，拆迁期限为2004年6月2日至2004年I 2月31日。戴学成、徐小妹、戴宏宛、戴洪凤、戴宏产、戴宏快、刘海林、刘爱芳、张亚敏等人居住的房屋在拆迁范围之内，因不服虹口区房地局颁发上述房屋拆迁许可证的行为向法院提起行政诉讼，要求撤销被诉具体行政行为。
    原审认为，根据《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》(下称《实施细则》)的规定，虹口区房地局具有向建设单位核发房屋拆迁许可证的法定职责。现虹口区房地局因虹口区教育局的申请，依照《实施细则》第十二条的规定对申请事项进行了审核，认定虹口区教育局具备拆迁条件并向其颁发许可证，其颁证行为合法有效，原审遂判决：驳回戴学成、徐小妹、戴宏宛、戴洪凤、戴宏产、戴宏快、刘海林、刘爱芳、张亚敏要求撤销虹口区房地局2 004年6月2日核发沪房虹拆许字(2 004)第2号房屋拆迁许可证的诉讼请求。判决后，戴学成等人不服，向本院提起上诉。
    上诉人戴学成、徐小妹、戴宏宛、戴洪凤、戴宏产、戴宏快、刘海林、刘爱芳、张亚敏上诉称，被上诉人虹口区房地局不具备颁发被诉房屋拆迁许可证的主体资格，被上诉人提供的项目批准文件、土地批文以及规划许可均不合法，被上诉人没有尽到审查义务，颁证行为违反《中华人民共和国行政许可法》《城市房屋拆迂管理条例》《中华人民共和国土地管理法》的相关规定。原审判决认定事实不清、适用法律不当，请求撤销原审判决，撤销被诉具体行政行为。
    本院经审理查明，原审庭审中，被上诉人虹口区房地局为证明其颁发房屋拆迁许可证的行为合法，提供了下列证据及法律依据：1、2004年2月19日虹口区教育局虹教(2004)第31号《关于申请办理师大一附中校区工程二期房屋拆迁许可证的报告》，证明被上诉人应原审第三人的申请，颁发拆迁许可证；2、2 002年8月15日上海市虹口区发展计划委员会虹计投字(2002)第5 3号《关于虹口区师大一附中迁建项目建议书的批复》，受文者为原审第三人；3、2002年9月9目上海市虹口区城市规划管理局虹规建（2002)第157号《关于核发瑞虹新城师大一附中校区建设用地规划许可证的通知》及《建设用地规划许可证》，受文者为第三人：4、2002年9月30日上海市虹口区人民政府虹府土用（2002)字第058号《关于批准上海市虹口区教育局为新建华师太一附中划拨使用国有土地的通知》及建设用地批准书和附图：以上第2、3、4项证据，证明被上诉人按照《实施细则》第十二条第二款第(一)、(二）、(三)项的规定对原审第三人提交的文件进行了审查核实。5、2004年2月20日原审第三人关于《虹口区教育局师大一附中基地(二期)拆迁计划与拆迁方案》及拆迁基地综合情况表，证明被上诉人对原审第三人提供的拆迁计划、拆迁方案、拆迁补偿安置资金总额等作了审核；6、2 004年2月25日中国工商银行上海市虹口支行出具的原审第三人资金存款证明，购房协议书、安置房源的明细表及有关房源的房地产权证等，证明原审第三人对补偿专置资金、安置用房进行了查实；7、原审第三人与上海中房拆迁有限公司、上海中虹(集团)动拆迁实业有限公司签订的委托拆迁协议、沪房地资拆[虹]资字第05号上海中房拆迁有限公司的房屋拆迁资格书和沪房地资拆[虹]资字第02号上海中虹(集团)动拆迁实业有限公司的房屋拆迁资格证书，证明被上诉人对拆迁实施单位的资格进行了审查；8、《实施细则》第六条、第十二条、第十三条，作为被上诉人颁发房屋拆迁许可证的法律依据。经审查，被上诉人提供的证据真实、合法，与本案具有关联性，且经原审庭审质证，本院对上述证据予以确认。原审依据上述证据认定的事实正确，本院予以确认。
    本院认为，根据《实施细则》第六条规定，被上诉人虹口区房地局具有核发房屋拆迁许可证的法定职权。被上诉人根据《实施细则》第十二条规定，审核了原审第三人虹口区教育局提交的各项政府批准文件，审查了拆迁计划和拆迁方案以及资金存款证明，认为原审第三人已取得颁发房屋拆迁许可证所必须具备的各项政府批准文件，批准的建设主体同一、建设项目相同，拆迁计划和拆迁方案符合《实施细则》规定，具有拆迁安置补偿所必须的资金准备和安置用房，向原审第三人核发房屋拆迁许可证的具体行政行为，认定事实清楚、适用法律正确。上诉人上诉请求和上诉理由缺乏事实证据和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：
    驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币100元，由上诉人戴学成、徐小妹、戴宏宛、戴沤凤、戴宏产、戴宏快、刘海林、刘爱芳、张亚敏共同负担。
本判决为终审判决。
                                   审  判  长  王锦萍
                                   代理审判员  潘怡易
                                   代理审判员  马浩方



二00五年四月二十九日


书  记  员  张  璇