刘海林抗议中共法院枉法裁判致联合国人权委员会的申诉书

琢磨鸟

尊敬的联合国人权高专：
申诉人是一位中国上海市虹口区的93岁老人，2004年本人居住的地块被私人企业投资开设私立大学（无偿获得了本案地块的土地使用权），且部分土地已经新建了商品房。从而使国家人民的集体资源无偿白送给了商人获取不法利益。然而申诉人为了要求与其拆迁人按照国务院《城市房屋拆迁管理条例》的法定形式来签订《法定要式合同》而引发民事纠纷，继而对政府核发《房屋拆迁许可证》提起行政诉讼。但是，由于中国的司法机关在人、财、物等方面均受制于政府，法院的地位远远低于政府，此种体制决定了司法机关尽管在宪法上的地位与行政机构平行的，但实际上法院受政府管理和控制，司法机关事实上是政府的职能部门。在中国，司法机关常常要把保障行政权的行使及实现行政目的放在重要地位，法院成了行政权力保驾护航的工具。中国四级法院放弃对被诉公权力行为的合法性审查（即羁束行政行为的法律审），而依据地方政府规章作为自己审理自己的案件大量存在。老百姓诉政府违法具体行政行为的败诉力为百分之一百。从而，直接否定了《行诉法》第52条及司法解释的规定：对“‘违法’的标准只有一个，那就是以是否违反法律、法规及司法解释的规定为衡量行为是否违法的客观标准（请参阅最高人民法院审判监督庭编著：最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》理解与适用，法律出版社，2005年版，第62页第21行）。”

正如，张文显、王利明总主编、梁凤云/著《行政诉讼法判决之选择适用》，人民法院出版社2007年12月版，第188页最后第四行记载的那样：“大范围地出现法院与被告一起审理原告的情况。法院放弃对被诉公权力行为的合法性审查”，同样的上海市也出现大范围的具体行政行为均是依据地方性规章作出的，并未援引和适用上位法。“例如处理拆迁问题不适用国务院的《城市房屋拆迁管理条例》，而适用本地方政府的规章；……适用依据的错误使行政行为本身成为无源之水，无本之木，因此，应当撤销（请参阅，上位法制定机关全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编，张春生/主编：《中华人民共和国行政复议法释义》，法律出版社2001年版，第141页）”。该释义性立法解释亦形同具文。虽然有些书籍和报纸不断报道行政诉讼绝大多数案件的审理结果是，行政机关被判决败诉（请参阅胡锦光主编，《中国十大行政法案例评析》，法律出版社，2005年版，最后一页封面），“根据司法统计，再审改判（含发回重审）占整个再审案件的比例近年为30%左右（请参阅黄松有主编，《人民司法》杂志社编：《2000～2006年司法解释理解与适用》，北京人民法院出版社，2007年版，第760页）。这纯属腐败分子在瞎说。因为，最高人民法院收到当事人的再审申请书和材料从来也没有出具收据的习惯，其目的很明显，就是倘若发现确属“冤案”的，良心上又不能驳回再审申请的，就采用“久拖不决”，“束之高阁”，“案沉海底”，形成“黑案”。为今后借口没有收到你的申诉状和证据材料来推卸责任埋下伏笔。从而，达到和维持中国法院作出的伪公正、伪合法的司法既判力的形象。

其实上海市法院、行政机关依据地方性规章作为针对“房屋拆迁的民事纠纷”作出的具体行政行为，行政和民事判决，都是违法的。因为，城市房屋拆迁是涉及公民的基本权利，对公民基本权利的设定、限制和剥夺，只能由全国人大及其常委会通过的法律予以规定。所以，国务院条例对于房屋拆迁的管理设定了羁束行政行为的严格规定，行政机关和法院必须依法律和行政法规来羁束裁量，无自由裁量的余地。

2008年6月2日，最高人民法院立案庭004号女法官接谈申请人并告知：你申请再审撤销《许可证》一案，已经立案，案号为（2008）行监字第024号，你回去等着，六个月内作出答复。不曾想到，一等就是11个月。

2009年5月15日，最高人民法院立案庭孟凡平高级法官接谈申请人并告知：你申请再审撤销《许可证》一案，已于2008年7月17日报结。申请人马上回答说；我们没有收到报结的书面通知，该法官也马上说其他人也有出现这种问题。（排在我前面进去谈话的姚独超等人）。并又接着说；我会让行政庭法官尽快给你们补寄一份。可时至今日申诉人也没有等到最高法院行政庭寄来的《行政裁定书》。

违反了《最高人民法院案件审限管理规定》（法﹝2001﹞164号）第7条强制性、禁止性规定：“对不服本院生效裁判或不服高级人民法院复查驳回、再审改判的各类申诉或申请再审案件，应当在三个月内审查完毕，作出决定或裁定，至迟不得超过六个月”。

因此，上述司法解释强制性、禁止性规定再审审查期限的目的，就在于防止腐败和杜绝行政庭法官收到已经立案的《再审申请书》和材料后，“束之高阁”，“案沉海底”，形成“黑案”，变相剥夺了再审申请人的申诉权，妨碍了对再审申请人合法权益的保护，侵犯了公民的基本人权。不符合我国宪法第41条关于公民有申诉权利的规定，第33条关于公民在法律面前人人平等及其国家尊重和保障人权的规定。

中国摇摇欲坠的司法系统长期以来受到腐败、效率低下、官官相互和违法不纠的虚假问责制度所困扰，依法判决已经完全崩溃，全国每年600万件案件，其中400万件（次）的来信来访问题，就可以佐证中国想要实现司法真正的公正，惟一的办法就是尽快实现英美法系国家的判例法制度，缺点是腐败分子玩弄法律文字游戏来掠夺公民的财产就变得困难了。本案枉法裁判的《行政再审申诉书》中所列举的违法事实和理由如下：
　
行政再审申诉状
　      再审申诉人刘海林，男，93岁；住址；上海市虹口区天镇路55号1室。暂住；虹口区新港路313弄142号。邮编：200086。电话13501653301。
　   再审申诉人；刘爱芳，女，56岁，同上住。
　   再审申诉人；张亚敏，女，27岁，同上住。
　   被申诉人；上海市虹口区房屋土地管理局，法定代表；蒋延麟局长。地址：东体育会路359号。邮编：200081。

申请人因虹口区房屋土地管理局违法越权核发《房屋拆迁许可证》一案，对上海市虹口区人民法院2004年12月24日（2004）虹行初字第80号行政判决，和上海市第二中级人民法院2005年4月29日（2005）沪二中行终字第109号行政判决和上海市高级人民法院2005年10月27日（2005）沪高行监字第139号驳回再审申请通知书不服，现依照《行政诉讼法》第62条的规定，申请再审。

申请再审事由
申诉人的再审申诉符合《中华人民共和国行政诉讼法》第62条的强制性规定，依法应当再审。

再审诉讼请求
1、依法撤销上海市3级法院作出违反《国际人权法》和我国《宪法》、法律及《条例》的（2004）虹行初字第80号、（2005）沪二中行终字第109号行政判决书以及（2005）沪高行监字第139号驳回再审申请通知书以及《沪房虹拆许字（2004）第2号”房屋拆迁许可证》；
　   2、不服沪市三级法院作出维持被申诉人无权限核发系争《房屋拆迁许可证》违法；
3、不服拆迁计划和方案中安置房屋地点超越了被申诉人的管辖权范围，侵犯了申诉人受《国际人权法》《宪法》及《条例》规定的迁徙和居住自由，剥夺了原地或就近安置的适足住房权；

4、不服三级法院作出维持被申诉人按照拆迁人提供不符合国家质量安全标准“豆腐渣”工程的房屋用于拆迁安置，违反法律禁止性规定，侵犯了申诉人的合法权利。

再审法律依据的违法事实与理由

就上海市3级法院，依据地方性规章《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》第6条、第12条、第13条规定，作为规避、减免《城市房屋拆迁管理条例》第7条是关于核发房屋拆迁许可证的羁束性规定，再次辩驳如下。
　　
由于拆迁行为严重影响到公民财产的重大切身利益和基本权利，所以《城市房屋拆迁管理条例》第二规章就明确“第6条、第7条、第8条、第9条是关于房屋拆迁许可证管理的强制性规定；”（请参阅国务院法制办、建设部：《城市房屋拆迁管理条例释义》，知识产权出版社2001年版，第29页）释义性立法解释。就表明核发《房屋拆迁许可证》的法定形式是一种羁束行政行为。行政主体和法院只能根据条例的规定来颁证和判决。不能作任何变动。因此，要厘清行政行为的合法与否，首先要区分自由裁量行政行为与羁束行政行为在合法性审查中的理解与适用作出解释：
　　
1、什么是属于自由裁量行政行为？
请看，《中国大百科全书》法学（修订版）对【自由裁量行政行为】的解释为，与羁束行政行为对称，指法律、法规对行政行为的方式、手段、范围等某一事项未作详细具体明确规定时，国家行政机关根据自己的评价和判断，确定适当的范围，选择适当的方式|手段，处理具体事务的行为。法律对于这种行政行为往往规定一定的范围，包括种类、幅度等等，供行政机关处理具体问题时选择。一般有3种情况：①法律法规规定了具体的、明确的幅度，允许行政机关按当时的实际情况在法定范围内自行决定，例如对违法行为人可以处以1000～5000元的罚款的法律规定，劳动教养1～3年的规定等。②法律法规只作了笼统的规定，由行政机关根据具体情况作出决定，则主管机关在作出此类裁决时享有很大的裁量余地。③参照执行，法律法规仅规定行政机关可以参照某法或某法某条执行，在这种情况下，行政机关的裁量权更大。区分自由裁量行为与羁束行政行为，在行政管理实践中十分重要。法律法规只能对能明确预见、双方确定的事项规定行政行为的适用条件、方式、手段、范围等，而在许多情况下，法律法规无法对各种情况作出预见，也不必穷尽现行一切情况，对一切行政行为适用的条件、范围等作出硬性规定，以便于行政执行。区分这两种行为，有利于对其规定不同的程序，也有利于区分司法审查的程度：凡羁束行为，违反规定是违法的问题，人民法院可以在审查时作出判断，撤销该具体行政行为；凡自由裁量行为，在裁量范围幅度内的行政行为均属合法行为，因而只存在是否合理的问题，而合理性判断问题（见行政法原则）不属于人民法院的管辖权范围。只有那些已经超出自由裁量幅度的行为，人民法院才能认定是违法的行为，予以撤销。（请参阅中国大百科编辑部：《中国大百科全书》法学（修订本）中国大百科全书出版社2006年版，第730页）。

2、什么是属于羁束行政行为？
1查，中国社会主义法制的主要奠基人彭真和张有渔教授生前的关心和指导下，由全国人大法工委、中国法学会、中国人民大学、中国政法大学、北京大学、天津大学、上海大学、西北政法大学、华东政法大学、西南政法大学、海南大学、武汉大学、中共中央党校、国家法官学院、国家检察官学院、香港法制社、澳门国际公开大学、台湾国际法律事务所等单位百名专家、教授联袂，中青年法学家领衔，于1989年10月份正式开编，2002年6月克期完成。《法学辞源》编纂委员会顾问：彭真  全国人大常委会前委员长、任建新  全国政协副主席、彭冲  全国人大常委会副委员长、刘复之  最高人民检察院前检察长、肖扬  最高人民法院院长、曹海波  中国政法大学前校长、教授、蔡诚  中国司法部前部长、黄嘉华  中国外交部法律顾问、国际法专家，孙琬钟  中国法学会常务副会长、国务院法治局前局长。中国第一部最大、最全的大型综合性法律辞书《法学辞源》对【羁束行政行为】解释为；法律、法规对行为的内容、形式、程序、范围、方式等作了较详细、具体、明确规定的行政行为。行政机关实施这种行为，必须严格依法办事，不能或很少能以自己的评价、权衡、裁量参与其间。例如，税务机关征税，只能根据法律、法规规定的税种、税率计算税额和加以征收，而不能对税种、税率作任何变动。（请参阅李伟民主编《法学辞源》法律黑龙江人民出版社2002年版第3522页及李伟民主编《法学辞海》法律黑龙江人民出版社1998年版第2978页）。

2查《法律辞典》对【羁束行政行为】（Strict Administrative Action）解释“自由裁量行政行为”的对称。指行政机关严格根据法律的具体规定，不得自行斟酌、选择、裁量而作出的行政行为。凡是法律规范对行政行为的内容、范围、条件、标准、形式、程序等都作了详细、具体、明确的规定，行政机关依法办事的行为就是羁束行政行为。……法院只能严格以法律、法规的规定为标准，审理判断行为的合法性和作出相应裁判；（请参阅中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编《法律辞典》法律出版社2003年版，第701页）。

3查“江泽民”书名题字《大辞海》主编夏征农对【羁束行政行为】的解释，羁束行政行为“自由裁量行政行为”的对称。行为的要件、内容完全被法律所约束的行政行为。在羁束行政行为中，国家行政机关没有判断事实要件或选择行为效果的自由。羁束行政行为如发生错误，则为违法行为。（请参阅：主编夏征农《大辞海》上海辞书出版社2003年版，第29页）。
　　
4查张树义著：全国高等学校法学专业核心课程教材《行政法与行政诉讼法学》对羁束行政行为和自由裁量行政行为的解释根据法律规定对行政行为约束程度的不同，可以将行政行为分为羁束行政行为和自由裁量行政行为。
　　
羁束行政行为；
　　 羁束行政行为是指法律明确规定了行政行为的范围、条件、形式、程序、方法等，行政机关没有自由选择的余地，只能严格依法实施而作出的行政行为。羁束行政行为是法律明确规定了处理结果的行为，行政机关不能任意作为，并且相对人确切知道行为产生的法律后果。（请参阅张树义著：《行政法与行政诉讼法学》中国青年出版社2004年版，第74～75页）。
　　
5查陈新民著：《中国行政法学原理》中国政法大学出版社2002年版，第145页对羁束及裁量行为的解释为：
　　 这是以行政机关作成行政决定时，所受到法律拘束范围的大小来作区分。
1．羁束行为（Gebundener Verwaltungsakt）。是指行政机关在法律事实所规范对象之要件成就时，可以拥有决定“是否”以及“如何”颁布行政决定之谓也。行政机关颁布此行为决定时，如果受到所适用法律之拘束效果甚强，本身已经没有弹性决定的空间时，所作的行为称为羁束行为。规定羁束行为的法律条文，多半是所谓的“因为条款”（Muss - Vorschrift）,凡是条文中有使“应该”、“不得”或“必须”的用语，或是可推敲出“拟制强制”规定的用语。法律之所以拘束此类行政决定的目的，主要是这类行政行为对于公共利益、人民权益的影响较大，同时行政行为的滥权可能性也较多，因此，采取了较严格、更细部的精密规定，来限制行政机关的主观意志行使的范围，这也只有靠着法律，来使“法明确性”原则，能够在行政个案中实践出来。

再看，依照德国学者毛雷尔的观点，如果行政机关在特定条件下应当活动，即构成“应当式规范”或“当为式规范”据此，行政机关原则上“必须”遵守，只有在例外情况和反常情况下可以不遵守这种规定。羁束规范采用的术语为必须、应当、不得等。（请参阅[德]哈特穆特•毛雷尔著，高家伟译：《行政法总论》，法律出版社2000年版，第126页）。
　 　
请再看，中国法学会行政法学研究会编：《修宪之后的中国行政法》对“羁束性许可”的解释为；行政许可亦分为羁束性许可和裁量性许可。羁束性许可是指具备法定条件时必须或者不颁发的许可，其在法律条文中多以“应当”、“不得”或“必须”等词语出现。（请参阅中国法学会行政法学研究会编：《修宪之后的中国行政法》——中国法学会行政法学研究会2004年年会论文集，中国政法大学出版社2005年版，第633页）。
　　
焦点一、依法撤销上海市3级法院作出违反《国际人权法》和我国《宪法》、法律及《条例》的（2004）虹行初字第80号、（2005）沪二中行终字第109号行政判决书以及（2005）沪高行监字第139号驳回再审申请通知书以及《沪房虹拆许字（2004）第2号”房屋拆迁许可证》。

国务院《城市房屋拆迁管理条例》释义第一章总则的精髓总则中的这些基本原则与制度贯穿《条例》始终，是《条例》的精髓所在。因此，学习与掌握《条例》，首先应当理解总则的各条规定。
　　 第（一）方面：5．其一，……《条例》第7条关于房屋拆迁许可证程序的规定，……都是规范行政管理的具体规定，旨在约束行政管理部门的管理行为，保护拆迁当事人的合法权益（即羁束行政行为的法律规范）。（请参阅国务院法制办、建设部：《城市房屋拆迁管理条例释义》释义性立法解释。知识产权出版社2004年版，第9页）。
　　
再细查上海高院判词，本院认为，“《实施细则》是上海市人民政府根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》，结合本市实际情况所制定，可以作为上海市虹口区房屋土地管理局颁发房屋拆迁许可证的执法依据。”来改变、替代和违反法律、《城市房屋拆迁管理条例》第七条羁束许可的规定。
　　
其1，违反了《行政诉讼法》第4条规定，人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。
　　【释义】  （二）以法律为准绳。就是审理行政案件，要正确适用法律，将法律作为裁判案件的标准。任何机关或个人都不能以言代法，以权代法。这里所说的法律，包括实体法和程序法，是广义的法律概念。包括全国人大及其常委委员会制定的法律，国务院的行政法规，地方性法规，民族自治地方的自治条例和单行条例。（请参阅原司法部部长、中国法学会会长邹瑜主编，肖金泉副主编：《中华人民共和国法律释义全书》，法律出版社1996年版，第88～89页）。
　　
其2，最高人民法院研究室副主编、人民司法编辑部总编辑、人民法院出版社社长兼总编辑、人民法院报社常务副社长兼总编辑。系最高人民法院国家级有特殊贡献的专家回沪明主编：《行政诉讼法及配套规定新释新解》《行政诉讼法》第5条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。
　　【释解】  （二）合法性审查的范围
根据本法的规定，人民法院只能审查具体行政行为的合法性，不涉及合理性。合法性与合理性的划分可以追溯到具体行政行为的划分。具体行政行为按照受法律拘束程度的不同，可以分为羁束的具体行政行为和自由裁量的具体行政行为。羁束的具体行政行为是指法律对行为和行为适用条件有明确具体的规定，行政机关必须严格按照法律规定作出具体行政行为，没有自由选择的余地。……：违反羁束规定作出的具体行政行为是违法的，羁束的具体行政行为发生合法与否的问题，应受司法监督。（请参阅回沪明、孙秀君主编：《行政诉讼法及配套规定新释新解》，人民法院出版社2004年版，1月第2版，第34～35页）。
　　
其3，胡康生主编：《行政诉讼法释义》第5条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。
　　【释义】  本条规定了人民法院审理行政行为的原则的规定。
　　人民法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查，对具体行政行为适当基本不予审查。
　　（一）为什么要这样规定？这是因为：第一，行政权、审判权是依法由国家行政机关和审判机关各自行使的不同职权，必须正确处理。行政权是指国家管理行政事务的权力。为使行政机关能对大量纷繁复杂、不同情况的具体事件作出适当处理，法律、法规赋予行政机关在法定范围内有自由裁量权。具体行政行为是否适当是属于行政权范围内行使自由裁量权的问题，原则上应当由行政机关复议解决。审判权通常指法院依法审判案件的权力。人民法院审理行政案件，原则上，不代替行政机关作出决定，是在审查清楚具体行政行为是否合法的基础上，作出维持或者撤销的判决。第二，这是由行政诉讼的目的决定的。行政诉讼的目的是保护公民、法人或者其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，一个是指合法的权益，一个是指依法行政，两者的杠杠都是划在合法上，而这又都取决于具体行政行为是否合法。因此，人民法院只有把具体行政行为是否合法审查清楚了，才能达到行政诉讼的目的。
　　
（二）这个原则是行政诉讼法的一个重要的基本原则，其他的一些原则是由这个原则决定的或者与这个原则紧密联系的。例如，行政机关在诉讼过程中负有举证责任的原则，人民法院的判决主要是维持和撤销两种形式。

（三）人民法院经过审理，只要认定具体行政行为有下列情形之一的，该具体行政行为即为违法：1．事实的主要证据不足；2．适用法律、法规错误；3．违反法定程序；4．超越职权；5．滥用职权；6．依法应当作为而不作为。（请参阅胡康生/主编：封面题字彭冲《行政诉讼法释义》，北京师范学院出版社1989年版，第10～11页）。

邹瑜主编，肖金泉副主编：《行政诉讼法释义》对该法亦作了相同的解释。《中华人民共和国行政诉讼法释义》第32条规定，“被告对作出具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”
【释义】  本条是对被告负举证责任的规定。（请参阅：原司法部部长、中国法学会会长邹瑜主编，肖金泉副主编：《中华人民共和国法律释义全书》，法律出版社1996年版，第89～90页）。
　 　在行政法律关系中，行政机关和公民、法人或者其他组织之间是一种管理与被管理的关系，双方的地位是不平等的。作为权利主体的行为机关，认为作为相对一方当事人的公民、法人和其他组织的行为违法或不当时，可以凭借国家赋予的行政管理权，单方面作出相对一方所应承担的义务和所应受到的制裁等具体行政行为，但是必须要有事实根据，要有法律、行政法规等规范性文件的依据。因此，在行政诉讼中，诉讼标的是具体行政行为，由作出的具体行政行为的行政机关——被告负举证责任，提供为什么作出该项具体行政行为的证据，是理所当然的。人民法院审理行政案件的核心就是要审查和确认行政机关的具体行政行为是否正确合法。行政机关就应当提供其单方面按照一定标准和事实进行具体行政行为的依据。就是说，在行政诉讼中，被告不仅要通过作出具体行政行为的事实根据和法律、法规等规范性文件，而且还应对提供的材料加以证明。如果被告提供的证据不足以证明其行政行为是合法时，则有败诉的可能。”（请参阅原司法部部长、中国法学会会长邹瑜主编，肖金泉副主编：《中华人民共和国法律释义全书》，法律出版社1996年版，第111～112页及胡康生主编：《行政诉讼法释义》对该法亦作了相同的解释。（请参阅胡康生/主编：封面题字彭冲《行政诉讼法释义》，北京师范学院出版社1989年版，第56～57页）。
　　
其4，陈光中，肖金泉主编：《中华人民共和国行政诉讼法释义》第53条规定，……
【释义】  本条是关于规章的规定。人民法院审理行政案件，在没有法律、法规规定的情况下，可以参照规章的规定，但不能把它作为处理行政案件的依据。（请参阅总顾问陈光中，肖金泉主编：《中华人民共和国法律释义大全》，中国政法大学出版社1992年版，第148页）。
　　
其5，邹瑜主编：《中华人民共和国行政诉讼法释义》第53条规定，……
【释义】本条是人民法院审理行政案件，参照规章及规章之间发生不一致时解决办法的规定。
规章，是指由国务院所属各部委以及省、自治区、直辖市、和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和行政法规制度、发布的实施于本部门或本地区的规范性文件。人民法院审理行政案件，在没有法律、法规规定的情况下，可以参照规章的规定，但不能把它作为处理行政案件的依据。所谓参照，是指审理行政案件参考并仿照规章的有关的规定精神，但不能引用，依照它办。即人民法院认为行政机关根据规章作出的具体行政行为是合法的，应确认其效力，判决维持具体行政行为，这是对规章的肯定；对不符合法律、法规的规章，不予适用。规章的效力低于法律、行政法规，地方性规章的效力低于地方性法规。（请参阅邹瑜主编：《中华人民共和国法律释义全书》，法律出版社1996年版，第129页）。
　　
其6、违反了最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》释义第62条第2款第2项第（1）目规定：“规章包括中央部委规章和地方性政府规章”。我国行政诉讼法第53条规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”那么，参照一词应如何理解？《贯彻意见》第70条规定，“人民法院作出判决或者裁定需要参照规章时，应当写明根据《中华人民共和国行政诉讼法》第53条，参照××规章〈条、款、项〉的规定”。这次修改将参照解释为对合法有效的规章可以引用。这样修改，主要是基于对参照的更深刻理解。
　　
首先，参照与依照不同。参照不是简单的参考或依照，而是参考之后决定是否应当遵照办理，而依照是指人民法院审理行政案件时，对法律、法规非经法定程序，不得否认其法律效力不容许怀疑和否定，必须照着办。由此看来，参照意味着行政规章对人民法院不具有绝对的约束力。这种不绝对的约束力主要表现在，人民法院在审理行政机关根据规章作出的具体行政行为时，对不合法的规章，可以不承认其效力，不予适用，或者在规章与法律、法规的规定不一致时，有权只根据法律、法规的规定作出判决。（请参阅最高人民法院行政审判庭编：《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》释义，中国城市出版社，2000年版，第130页）。

对于没有法律和法规依据的规章，最高法院曾明文作出批复不予适用。最高法院法行复字〔1993〕第5号《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》明确写道：“国务院发布的《中华人民共和国公路管理条例》没有规定公路行政管理部门对拖欠、逃缴公路规费的单位和个人可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施。而辽宁省人民政府发布的《关于加强公路养路费征收稽查工作的通告》第6条‘可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施’的规定，缺乏法律和法规依据，人民法院在审理具体案件时应适用国务院发布的《中华人民共和国公路管理条例》的有关规定”。（请参阅最高人民法院行政审判庭编《行政诉讼法司法解释汇编》金城出版社，2001年版，第363页）。而1996年9月23日《最高人民法院行政审判庭关于〈呼和浩特市废旧金属管理暂行规定〉的效力问题的答复》又写道：“《呼和浩特市废旧金属管理暂行规定》中关于废旧金属出省区运输必须办理准运证，非法外运的由公安机关没收的规定是没有法律法规依据的。人民法院在审理此类案件中应以国务院有关规定为依据。”（请参阅最高人民法院行政审判庭编《行政诉讼法司法解释汇编》金城出版社，2001年版，第395页）。
　　
从法理上说，下位法的效力来源于上位法，而没有上位法的行政行为，其效力来源就出了问题，成为“无源之水”和“无本之木”，自然不具有法律效力的。借用凯尔森的法律效力等级理论（效力的根源理论）来说，就是法律规范从更高更一般的规范那里取得效力直至遇到赋予整个法律秩序法律效力的基本规范（Groundnorm）。②（请参阅：〔英〕韦恩•莫里森著：《法理学》，李桂林等译，武汉大学出版社，2003年版，第354页）。（请参阅孔祥俊/著《行政诉讼证据规则与法律适用》人民法院出版社2005年版，第351～352页）。

请看，《法学辞源》对【参照规章】的解释为，中国在行政诉讼中，人民法院审理行政案件除依据法律、法规外，还可参照国务院部、委和享有行政规章制订权的地方人民政府制定、发布的部门规章和地方政府规章。首先，人民法院审理行政案件，只有在法律、法规对相应案件中涉及的问题没有明确规定而规章有明确具体规定时，方可适用规章。

其次，人民法院适用规章前，首先要审查和确定相应规章的制定机关合法、规章内容是否合法、规章制定程序是否合法。如规章是相应机关越权制定的，内容与法律、法规相抵触，制定程序违法，法院则不能适用。对违法的规章，人民法院不能撤销，但可向国家权力机关或规章制定机关的上级行政机关提出司法建议，要求撤销或宣布无效。（请参阅李伟民/主编《法学辞源》法律黑龙江人民出版社2002年版，第2283页）。
　　
再看，最高人民法院行政庭副庭长孔祥俊著：《行政诉讼证据规则与法律适用》对“参照规章的原因”解释为，行政诉讼法之所以一方面规定“人民法院审理行政案件，以法律或行政法规、地方性法规为依据”（第52条），另一方面又规定要参照规章（第53条），显然是“区分了法律、法规和规章在行政审判中的不同地位和效力”。（请参阅①《〈中华人民共和国行政诉讼法〉讲话》，中国民主法制出版社1989年版，第175页）。至少从第52条和第53条的逻辑关系看，法律、法规是审理行政案件的依据，规章不属于这种审判依据意义上的法律依据。对此，我们可以从起草者的以下解说中得到印证：

审判依据是人民法院审理案件时的准绳，是衡量具体行政行为违法还是合法，正确还是错误的尺度。有的同志认为，规章应当作为审判依据，主要来源是《宪法》和《地方组织法》规定了国务院各部、委和省、自治区、直辖市等人民政府有权制定规章，规章是法律、法规的具体化，政府部门许多行为是依据规章进行的，规章不作为判案依据，就不能保障行政机关行使职权，法院对一些行政案件就不好审理。上述理由有的失之片面，如规章是法律、法规的具体化。其实只有一部分规章是法律、法规的具体化，许多规章并不是法律、法规的具体化，如根据本部门或本地区的实际需要制定的规章和对法律、法规作补充的规章。有的理由与结论若即若离，如《宪法》和《地方组织法》规定了国务院各部、委和省、自治区、直辖市等人民政府有权制定规章。《宪法》和《地方组织法》是从政府的职责权限角度规定规章的制定机关问题，不是从人民法院的审判依据角度去规定规章是人民法院审理行政案件的依据。

规章能否作为人民法院的审判依据，我们的结论是否定的，即规章不能作为人民法院的审判依据。理由除了前面叙述的规章本身存在一些问题外，主要有两点：第一，规章作为人民法院的审判依据，不符合行政诉讼法的立法目的。行政诉讼法的立法目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权。…… 在行政诉讼中，行政机关作为一方当事人，请求人民法院通过审判活动来解决行政争议。如果解决争议的尺度（审判依据）是行政机关制定的规章，那么，实质上就是自己审理自己的案件，这是违反法律的公正原则的。把行政机关自己制定的规章作为审理自己案件的尺度，既不利于保护公民、法人和其他组织的合法权益，也不利于监督行政机关依法行使职权。因为监督的武器是被监督者自己制造的，这已失去监督的基本涵义，只能称为自我约束或者自我限制，而不能称为监督。第二，规章作为人民法院的审判依据，不符合审判机关只向权力机关负责的原则。……审判机关向权力机关负责的一个重要方面就是依照权力机关制定的法律、法规进行审判。如果把规章作为审判依据，就意味着人民法院审理案件，必须依照行政机关制定的规章，把规章具有的行政管理上的效力延伸到审判活动中，这不符合审判机关由权力机关产生并对它负责、受它监督的精神，也不符合行政机关和审判机关之间的合理分工。”
　　
另外，在起草行政诉讼法时，立法机关知道“政府机关和审判机关的分工也不是绝对的，美国、日本、英国、联邦德国以及我国台湾等都允许某种内阁法规或者部委规章作为法院的审判依据”。但是，行政机关制定的法规或者规章，要成为法院的审判依据，有着严格的条件。这些条件主要有：“行政机关制定的法规或者规章的内容，特别是涉及公民权利义务的，需有法律的授权”；“行政机关制定法规或者规章，需遵守严格的程序”；“法院有权审查行政机关制定的法规或者规章，对不符合法律的法规或者规章可以撤销”。而制定行政诉讼法之时，“从总的来看，上述三个条件在我国并不具备，因此，尚不能把规章作为人民法院的审判依据。”（请参阅①《〈中华人民共和国行政诉讼法〉讲话》，中国民主法制出版社1989年版，第176～179页；请参阅孔祥俊/著《行政诉讼证据规则与法律适用》人民法院出版社2005年版，第305～307页）。

然而，本案三级法院就是根据本地区实际情况制定的规章和对法律、法规作补充的规章作为审判依据。那么，扭转那种不依《条例》的羁束裁量依规章，枉法裁判凭感觉的习惯做法。申诉人只能请求最高人民法院依法纠错，从而保护公民的合法权益不受侵犯。而“依法行政原理”的构成要素之一，首先是由德国著名行政法学家奥托﹒麦耶提出来的。“法律保留原则”指凡是行政行为的作出（行政权力的行使）都必须有法律依据或法律的授权。没有法律依据或法律授权，不得行使行政权力或实施行政行为，否则即构成违法。可见“无法律则无行政”乃至全世界法制国家一致公认的准则。
　　
再请看，《法律辞典》对【违法行政】的解释，指由行政主体作出的缺少法律、法规依据或者是具有违法性的行政行为。根据中国《宪法》和法律的有关规定，违法作出的行政行为无效。公民、法人或非法人组织可以对行政机关或行政机关工作人员违法作出的具体行政行为提起行政诉讼。（请参阅中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编：《法律辞典》法律出版社2003年版，第1472页）。

请再看，胡建淼/著，司法部法学教材编辑部编审的权威教科书《行政法学》对合法行政行为与违法行政行为的解释，这是基于行为的合法性对行政行为所作的一种分类。
　　
行政法的任务无疑是保障行政行为的合法行使，并排斥违法行政行为，但从范围上讲，违法行政行为与合法行政行为一样，同样属于行政行为。行政行为既包括合法行政行为，也包括违法行政行为。合法行政行为系指符合法律、法规要求的行政行为，如证据充分，适用法律、法规正确，符合法定程序，遵守权限，符合法定目的等等。违法行政行为则指违背法律、法规要求的行政行为，如主要证据不足的，适用法律、法规错误的，违反法定程序的，超越职权的，滥用职权的，不履行法定义务的等等。（请参阅司法部法学教材编辑部编审，胡建淼/著：《行政法学》法律出版社，1999年版，第283页）。
   
    “因而，在行政诉讼中，衡量具体行政行为是否合法的惟一依据只能是法律、法规，不存在人民法院的任何主观判断标准。”（请参阅回沪明、孙秀君主编《行政诉讼法及配套规定新释新解》人民法院出版社2004年版，1月第2版，第704页）。
　
焦点二、不服沪市三级法院作出维持被申诉人无权限核发系争《房屋拆迁许可证》违法
再回到本案中，遍查国务院《城市房屋拆迁管理条例》释义，发现只有第十六条第一款第（三）项规定，实施裁决的房屋拆迁管理部门是县级以上地方人民政府房屋拆迁管理部门。其他没有任何条款规定县级以上地方人民政府房屋拆迁管理部门可以对申请事项进行审查并颁发房屋拆迁许可证。
　　
再请核定《城市房屋拆迁管理条例》释义第7条规定：申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：……（4）拆迁计划和拆迁方案；（5）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查；经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。

【释义】本条是关于申请领取房屋拆迁许可证受理机关、必备资料和审查时限的规定。
本条共2款，第1款规定了申请领取房屋拆迁许可证的受理机关和必备资料，第2款规定了受理机关对申请事项进行审查的时限。

第1款规定，拆迁申请的受理机关是房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门。拆迁申请的受理机关即为审批机关，它负责对申请事项进行审查并颁发房屋拆迁许可证。本条对受理机关的规定有两层含义，一是属地原则。拆迁申请的受理机关只能是拟拆迁房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门，而不论该房屋的产权人是外市、县的或者是省、中央有关部门的。原《条例》规定向县级以上人民政府房屋拆迁管理部门提出申请，没有强调属地原则，这是一个区别。二是受理机关只能是市、县人民政府房屋拆迁管理部门。这意味着只有一定级别的房屋拆迁管理部门才有权批准拆迁申请。在一定的区域内，拆迁政策和拆迁管理必须具有统一性，对审批权限作适当的限制是必要的。对于设区的市，其区人民政府房屋拆迁管理部门可以受市人民政府房屋拆迁管理部门的委托，受理拆迁申请、对申请事项进行审查并颁发房屋拆迁许可证，但发放拆迁许可证的责任仍应由市人民政府房屋拆迁管理部门承担，这是与原《条例》关于受理机关规定相比的另一个区别。行政许可的基本原则之一是许可法定，只有法律规定的行政机关才有行政许可权。因此，拆迁行政许可权只能由本《条例》规定的房屋拆迁管理部门行使，其他任何单位和个人均无权向拆迁申请人颁发房屋拆迁许可证。
　　
本条第1款还规定了拆迁申请的必备资料包括以下5个方面：……4．拆迁计划和拆迁方案。是反映拆迁人打算如何对被拆迁人实施拆迁补偿安置以及计划在多长时间内完成拆迁。拆迁计划和拆迁方案应包括确切的拆迁范围，拆迁范围内房屋的基本情况，拆迁的实施步骤，拆迁的各项补偿费、补助费匡算，拆迁资金落实情况，安置用房和周转用房的准备情况，拟自行拆迁还是委托拆迁，拟委托拆迁及委托拆除房屋的企业资格、资质条件，规划批准拟保留的绿地、建筑的保护措施，以及拆迁的开始时间和结束时间等。……原《条例》对拆迁申请资料只是规定了“必须持有国家规定的批准文件、拆迁计划和拆迁方案”，修改后《条例》进一步明确了国家规定的批准文件的3个方面，补充了拆迁补偿安置资金证明的材料，有利于规范各地拆迁管理部门颁发拆迁许可证的管理。在这5个方面资料中，前3方面，即建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件，主要是要确认该建设项目是合法的。拆迁人拆除房屋的目的是为了从事新的建设项目，其拆除旧的房屋与新的项目建设是一个完整的行为过程。拆迁人要实施这一行为，必须按照国家法律、法规的规定履行建设项目的立项、规划、用地等一系列审批手续。由于拆迁人对房屋的拆除具有不可逆转性，如果拆迁人有关新的建设项目未获批准，就可能造成重大的经济损失，也可能造成严重的社会不稳定。因此，拆迁管理部门在批准拆迁行为时，必须对建设项目有关文件的合法性和有效性进行审查；提交拆迁计划和拆迁方案的材料，主要是要确认申请的拆迁范围与有关部门批准的建设项目用地范围是一致的，拆迁计划和拆迁方案是周到、可行和合理的，符合本《条例》和有关拆迁政策的规定；提交拆迁补偿安置资金证明的材料，主要是要解决目前一些拆迁单位出具虚假证明、抽逃拆迁补偿安置资金，造成被拆迁人补偿不到位或安置用房不落实，长期在外过渡，影响社会稳定的问题。
　　
本条第2款规定了受理机关对申请事项进行审查的时限。这是修改后《条例》新加的内容，对房屋拆迁管理部门的工作效率提出了明确的要求。市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查并对符合条件的发给房屋拆迁许可证。如果房屋拆迁管理部门在30日内未予审查，或对符合条件不予颁发房屋拆迁许可证的，申请人可以依据《行政复议法》和《行政诉讼法》提起行政复议或行政诉讼。拆迁管理部门在对拆迁申请进行审查时，应坚持公开、平等、民主的原则，对所有申请人一视同仁，平等对待；坚持合理裁量的原则，要听取申请人的意见，允许申请人提出异议，公平、公正地对待每个申请人；坚持效率的原则，严格遵守本条规定的期限，及时审理、裁断、颁发房屋拆迁许可证，对不予批准的，应及时通知申请人不予许可的事宜及理由。房屋拆迁管理部门对申请事项进行审查的内容应包括，本条规定的必备资料是否齐全、有效；拆迁范围与批准的项目用地范围是否一致；拆迁补偿安置方案是否符合拆迁政策，内容是否完善；拆迁期限的设立是否合理；拆迁计划是否可行；拆迁范围内是否有不能或不宜拆除的房屋，对不能或不宜拆除的房屋采取何种保护措施；拆迁范围内房屋的产权、产籍是否明确，对不明确的是否有了妥善的补偿安置方案；拆迁补偿安置资金是否落实、到位；安置地点和房源是否落实，用于拆迁安置的住房是否符合国家质量安全标准等。房屋拆迁管理部门要按照本《条例》的规定严格把关，严格审查，对不符合本《条例》规定条件的拆迁项目，不得发给房屋拆迁许可证，违反本《条例》规定核发房屋拆迁许可证的，要承担相应的法律责任。（请参阅国务院法制办、建设部《城市房屋拆迁管理条例释义》，知识产权出版社2004年版，第31～35页释义性立法解释）。

另外，《建设部关于清理城市房屋拆迁有关地方法规、规章中有关问题的通知》（建法〔2004〕154号文）第4条明确规定：“一些地方将房屋拆迁许可证的发证权力授予了区人民政府房屋拆迁管理部门，违反了《条列》关于拆迁许可证的发放主体、责任主体只能是市、县人民政府房屋拆迁管理部门的规定。”见附后证据（建法〔2004〕154号文）。

然而，中国法律解释形式在很长时间内是杂乱的、非规范化的，行政解释更是如此。在实际操作中，行政机关作出的行政解释几乎没有使用“解释”的术语，而经常是以“决定”、“批复”、“意见”、“通知”、“规定”、“答复”、“复函”等等形式。（请参阅张弘，张刚著《行政解释论：作为行政法之适用方法意义探究》，中国法制出版社2007年版，第119页）。

很明显，建设部对《城市房屋拆迁管理条例》作出的正式解释：“上海市虹口区房屋土地管理局”无权限核发系争《房屋拆迁许可证》的主体资格。亦没有授权上海市虹口区房屋土地管理局可以不依羁束裁量依地方规章的规定来审核，对符合地方规章规定条件的拆迁项目，发给房屋拆迁许可证。

国务院《城市房屋拆迁管理条例》第17条第3段规定：“在实施行政强制拆迁的时候，应由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁。原《条例》规定，由县级以上人民政府责成有关部门强制拆迁。这是与原《条例》关于由县级以上人民政府房屋拆迁管理部门批准并发放房屋拆迁许可证的规定相适应的。修改后《条例》第7条规定由市、县人民政府房屋拆迁管理部门审查并颁发房屋拆迁许可证。因此，在实施行政强制拆迁的时候，也应当由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁。这样修改对实际操作的主要影响是，县级以上的区政府按原《条例》可以责成有关部门强制拆迁，按修改后的《条例》就无权责成有关部门强制拆迁了（请参见上位法制定机关国务院法制办、建设部：《城市房屋拆迁管理条例释义》，知识产权出版社2001年版，第59页。”

由上可见，上述国务院条例明确规定：（1）原《条例》（国务院令第78号）第15条规定，县级以上人民政府可以作出责令限期拆迁的决定。逾期不拆迁的，由县级以上人民政府责成有关部门强制拆迁。
﹝释义﹞第四段规定：“其一是由县级以上（包括县级）人民政府责成有关部门强制性拆迁（请参阅国务院法制办、建设部：《城市房屋拆迁管理条例释义》，知识产权出版社1991年版，第38页，）”
这是与原《条例》第8条规定：任何单位或者个人需要拆迁房屋，必须持国家规定的批准文件、拆迁计划和拆迁方案，向县级以上人民政府房屋拆迁主管部门提出拆迁申请，经批准并发放房屋拆迁许可证的规定相适应的。

但是，中国的最高人民法院却厚颜无耻地认为：“上海市虹口区房屋土地管理局是《城市房屋拆迁管理条例》第7条规定的县级以上地方人民政府负责管理房屋拆迁工作的部门，依法具有颁发房屋拆迁许可证的主体资格。……适用法律方面并无不当，望服判息诉（请参阅附后的最高人民法院（2008）行监字第25号，注意：该意见是在被拆迁户的房屋得到解决后才作出的）。实质上就是在中国谁掌握了大印就等于掌握了天下话语权。什么“法无明文规定，对于公权力是禁止”统统是废纸。最高人民法院行政审判庭带头曲解上位法制定机关国务院法制办、建设部：《城市房屋拆迁管理条例释义》（释义性立法解释）对法院的约束力（请参阅现为全国人大委员会香港澳门基本法委员会主任，全国人大常委会委员，副秘书长和全国人大法律委员会副主任委员乔晓阳主编《中华人民共和国立法法讲话》（修订版），中国民主法制出版社，2008年版，第208页第23行记载：“只有上位法制定机关的解释和最高人民法院的解释，才对法院有约束力。”）因此，中国的行政诉讼老百姓败诉力为百分之一百也就不足为奇了。

因此，孔祥俊认为：“最好的办法是立法者不要去作释义性解释，只作创设性解释。在现代法治条件下，将释义性解释完全委诸司法机关，更为符合司法实际（请参阅最高人民法院高级法官孔祥俊著《法律解释方法与判解研究》，人民法院出版社，2004年版，第188页）”。而且，法院曲解法律以及“大范围地出现法院与被告一起审理原告的情况。法院放弃对被诉公权力行为的合法性审查（请参阅张文显、王利明总主编、梁凤云/著《行政诉讼法判决之选择适用》，人民法院出版社2007年，12月版，第188页最后第四行记载），”就不会发生应两种不同解释所造成的“法无二解”的矛盾。更何况，大陆法系的传统是致力于把法官禁闭在条文的牢笼之中。从而违背了立法解释优越于行政解释和司法解释的基本原则。

最高人民法院行政庭副庭长，孔祥俊  著 《法律解释方法与判解研究》第四章第三节 二、立法解释的时间效力
立法解释的具体情况是有差异的，如果简单地认为立法解释原则上均从作出解释之时起生效，往往导致不公平或者不正义。对立法解释最好的区别是创设性立法解释与释义性立法解释。前者是创设性的法律规范，而后者是对已有的法律规范的文义作出明确。
释义性规定不过是澄清已有规定的含糊不清、模棱两可或者歧见纷纭的法律规范，并未创设新的法律规范，可以认为其效力与被解释的法律规范的时间效力是相同的（请参阅最高人民法院高级法官孔祥俊著《法律解释方法与判解研究》，人民法院出版社，2004年版，第188页）。

国务院《行政法规制定程序条例释义》第31条第3款规定，行政法规的解释与行政法规具有同等效力。
【释义】……五、行政法规解释的效力
本条第三款规定，行政法规解释与行政法规具有相同效力。这是由行政法规解释本身的性质所决定的。从本质上讲，行政法规解释是立法的延伸，属于立法范畴，性质上是立法性解释，因而，应当与行政法规具有同等效力。与行政法规具有同等效力，包括两个方面的含义：……二是，在空间上，行政法规立法性解释的效力同行政法规具有相同效力。也就是说，行政法规效力及范围，就是行政法规解释的效力所及范围。具体地说，行政法规立法性解释对行政机关、审判机关、检察机关以及公民、法人和其他组织都具有约束力（请参阅国务院法制办主任曹康泰主编、杜佐东、李明征副主编：《行政法规制定程序条例释义》，中国法制出版社，2002年版，第110页有权解释）。

联合国《一、二读通过的国家责任条款》第4条第一款规定：“任何国家机关，不论它行使立法、行政、司法职能，还是行使任何其他职能，不论它在国家组织中具有何种地位，也不论它作为该国中央政府机关或一领土单位机关而具有何种特性，其行为应视为国际法所指的国家行为。

由上可见，中国四级联手放弃对被诉公权力行为的合法性审查，并依据清一色地方性规章设定的民事权益，来许可拆迁人排斥民法的强行法规范的枉法裁判，实质上就是对违宪违法的公开认可。

一、违反了《宪法》第5条的规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。”“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。如何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”其中的一切国家机关当然包括法院的司法行为和行政机关的行政行为不得违反民法和刑法。

二、违反了《中华人民共和国合同法》第127条明确规定：“行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害……社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

三、违反了最高人民法院行政审判庭组织编写：《行政审判实用全书》第3部分第229条关于审理依据的规定：刑法、民法能否成为人民法院审查具体行政行为合法性的依据？
按照通常的说法，人民法院审理行政案件，应以行政法为审查具体行政行为合法性的依据。然而，刑法、民法能否成为审查具体行政行为合法性的依据？是一个需要研讨的问题。我们认为，当具体行政行为涉及到某些刑事或民事问题时，刑法或民法不仅可以而且应当成为审查具体行政行为合法性的依据。理由如下：

第1，我国《行政诉讼法》第52条规定人民法院审理行政案件以法律和行政法规、地方性法规为依据，其中的“法律”理应包括刑法、民法。即是说《行政诉讼法》并没有排除刑法和民法作为审查具体行政行为合法性的依据。
第2，刑法、民法都是我国的基本法，在我国法律体系中占有重要地位。对行政执法领域来说，除非法律有特殊规定，行政机关和行政机关工作人员都不得违反刑法和民法的规定。因此，依法行政包括遵守民法和刑法。不能设想，行政机关可以在没有法律有特别规定的情况下，超越于民法和刑法之上。

第3，从行政执法活动的实践情况来看，有相当一部分具体行政行为必须以刑法、民法为依据。民政部门核发结婚证、进行婚姻登记必须以《婚姻法》为依据；公安机关对构成犯罪未满14岁的人决定收容教养必须以《刑法》为依据；环保部门、专利管理部门等相当一部分行政管理部门处理平等主体之间的民事争议（如赔偿争议）必须以《民法通则》为依据，等等。（请参见最高人民法院行政审判庭组织编写，黄杰主编、最高人民法院副院长江必新副主编《行政审判实用全书》，法律出版社，1993年版，第555页）。”

四、违反了《民法通则》第6条强行法规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”超越和违反了《合同法》第7条强行法规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，”而上述民法均没有规定拆迁人可以超越法律、行政法规的强制性规定，以地方性规章的规定来与其被拆迁户订立、履行合同。《民法通则》第58条第1款第（5）项也明确规定：“违反法律的民事行为无效；”《中华人民共和国合同法》第52条第（5）项明确规定只要违反法律、行政法规都应认定为合同无效。

五、违反了《城市房屋拆迁管理条例》第4条第（2）项第（1）目的羁束行政程序的总则性规定：“补偿与安置，应当按照《条例》的规定进行。《条例》对拆迁补偿与安置的对象、范围、方式、标准等都作出了明确规定，拆迁人在对被拆迁人进行补偿安置时不得违反这些规定（请参见上位法制定机关国务院法制办、建设部：《城市房屋拆迁管理条例释义》，知识产权出版社2001年版，第22页。

其此，本案被申诉人提供的虹计投（2002）第53号项目建议书的批复，不是法定的《建设项目批准文件》。国务院《国家行政机关公文处理办法》第9条第（10）项规定：“批复是适用于答复下级机关的请示事项。”即上级机关答复下级机关请示事项的指导性文件，他不是《城市规划行政主管部门》核发的法定《建设项目批准文件》。当然违法无效。不仅如此，还官商勾结，越权利用出让金钱为零的国有土地以建造《师大一附中》的为名，非法盖起《瑞虹新城三期》商住两用楼，导致国有土地资产流失，剥夺该基地居民的回迁（回搬）的基本权利。见（正在建设中瑞虹新城三期的房屋照片）。实质上就是被诉羁束性具体行政行为最高准则的法律和《城市房屋拆迁管理条例》设定的羁束性许可，被无情地“束之高阁”，“法沉海底”，形成“废法”！把法律和行政法规变成废法，必然造成失信于民的后果，对此还用得着论证合法吗！我们禁不住再问：按照上海市三级法院的做法，我国的“合法性原则既适用羁束行政行为”（请参阅胡建淼/著《行政法学》，司法部法学教材编辑部编审，法律出版社，1999年版，第80页）。

焦点三、拆迁计划和方案中安置房屋地点超越了被申诉人的管辖权范围，侵犯了申诉人享受《国际人权法》、《宪法》及《条例》规定的迁徙和居住自由，剥夺了公民原地或就近安置的选择权。
　　
本案三级法院维持被申诉人按照拆迁人提供的拆迁计划和拆迁方案中（案外人）提供的清一色本行政区域外的异地房屋，作为核发《房屋拆迁许可证》的合法证据，超越了其管辖权范围。违背了《城市房屋拆迁管理条例》第5条第2款的规定，房屋拆迁主管部门，“主管本行政区域内的城市房屋拆迁工作”，同法第25条第1款第（二）项规定，“也就是说以易地或原地再建的房屋，和被拆除的房屋进行产权交换，被拆迁人失去了被拆迁房屋的产权，调换之后拥有调换房屋的产权。产权调换是房屋拆迁补偿安置的方式之一，其特点是以实物形态来体现拆迁人对被拆迁人的补偿。无论是居住房屋还是非居住房屋均可采用产权交换的方法，但排除了非公益事业房屋的附属物。”（请参阅 国务院法制办、建设部：《城市房屋拆迁管理条例释义》，知识产权出版社2001年版，第82页）。《世界人权宣言》第13条的规定：“人人在各国境内有权自由迁徙和居住。”以及《消除一切形式种族歧视国际公约》第5条、《消除对妇女一切形式歧视国际公约》第15条、《公民权利和政治权利国际公约》第12条第1款的规定：“合法处在一国领土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自由。”更为重要的是，我国已于1998年10月5日签署了该公约，而《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》是在2001年10月作出的。虽然该公约尚有待批准，但是在此期间，我国已经承担了“不得采取任何足以妨碍条约目的及宗旨的行为。”《维也纳条约法公约》第18条规定，“如果该国已经签署条约和已经交换构成条约之文书而需经批准、接受或赞同，但尚未明白表示不欲成为条约当事国之意思，则该国有义务不得采取任何足以妨碍条约目的及宗旨的行动。”（请参阅主编陈光中，副主编程味秋 {加}杨诚《公民权利和政治权利国际公约》，中国法制出版社2002年版，第231页）。这就意味着在中国政府签署《公民盟约》之后和批准其在中国生效之前，中国的国内立法已经不可以作出任何有违上述条约目的和宗旨的法规。（请参阅丁伟 朱榄叶主编《国际公法卷》，中国法制出版社2002年版，第67页）。

我国《法律辞典》对【居住自由】的解释为：“指公民自由地选择住所居住、自由地将住所迁移到别处居住的权利。居住自由与迁徙自由是相互关联的基本权利。……第二次世界大战以后，联合国几个重要的人权文件都对公民的居住自由作了确认性规定。1948年《世界人权宣言》第13条规定，人人在一国境内有自由迁徙及择居之权。”1966年《公民权利和政治权利国际公约》对居住自由进一步加以保护，该公约第12条规定，在一国领土内合法居留之人在该领土内有迁徙往返之自由及择居之自由。1969年《消除一切形式种族歧视国际公约》第5条规定，人人享有在本国境内自由迁徙及居住之权；有权离开任何国家，连其本国在内，并有权返回其本国。1980年的《消除对妇女一切形式歧视国际公约》第15条又规定，各缔约国在有关人身迁徙及自由择居方面的法律，应给予男女相同的权利。居住自由在各国宪法和法律中所规定的含义主要包括：（1）国内迁徙的自由；（2）选择住所的自由；（3）离开任何国家的权利；（4）进入其本国的权利；（5）免受驱逐的权利。”（请参阅中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编《法律辞典》，法律出版社2003年版，第794页)。另外中华法学大辞典编委会《中华法学大辞典》，中国检察出版社2003年版，第542页、中国大百科编辑部《中国大百科全书》法学（修订本），中国大百科全书出版社2006年版，第462页均对《迁徙自由》作了与上述相同的解释。

焦点四、不服本案三级法院作出维持被申诉人按照拆迁人提供不符合国家质量安全标准“豆腐渣”工程的房屋用于拆迁安置，违反了法律的禁止性规定，侵犯了申诉人的合法权益。
　　
请看，本案被申诉人越权审查的安置房，根本没有通过有关质量监督部门的鉴定法律文书，见附后证据（上海市房地产登记册，明确记载竣工日期是1978年和1985年），属于质量不合格的“豆腐渣”工程房屋。而被申诉人以此房屋已经裁决申诉人居住这种“豆腐渣”工程的房屋，违反国家安全质量标准的强制性规定，侵犯了申诉人的法定权利。与“房屋拆迁行政裁决工作规程实施守册”列举的判例案情相同（见证据）。那么，显然本案被申诉人审查第三人提供拆迁计划和拆迁方案的行为已经违反了《实施细则》（地方性规章）第12条第2款第（6）项和国务院新《条例》第28条的强制性规范。构成行政机关不履行行政职责和行政行为违反了为其设定的为某种行为的义务，属不作为和作为的违法，但是，本案3级枉法法院就是不依法断案，硬作出缺乏法律、法规依据的枉法裁判。法律依据如下：
第1，违反了《城市房地产管理法》第26条规定。[房地产开发项目设计、施工]必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。
　　
2000年1月30日国务院发布了《建设工程质量管理条例》，对执行强制性标准作出了严格的规定，凡违反工程建设强制性标准的建设违法，并根据违反强制性标准所造成后果程度的不同，规定了相应的处罚措施。这是迄今为止国家对不执行强制性标准作出的最为严格的规定。该法第49条明确规定，“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等、部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政管理部门或者其他有关部门备案。建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，责令停止使用，重新组织竣工验收。”

2003年1月1日实施的《工程建设标准强制性条文》（房屋建筑部分），作为《建设工程质量管理条例》的一个配套文件，它将工程建设国家标准和行业标准中直接涉及到人民生命财产安全、人身健康、环境保护和其他公众利益的政策要求进行摘录而成，使《房屋建筑部分》强制性条文涉及107项强制性标准，标准更新率为42﹪，由建筑设计、建筑防火、建筑设备、勘察和地基基础、结构设计、房屋抗震设计、结构鉴定和加固、施工质量和施工安全九个部分构成见。（请参阅谭玲/主编《质量侵权责任研究》人民检察出版社2003年版，第98页)。

第2，违反了《建筑法》第61条第2款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用的。”
　　
第3，违反了《城市房屋拆迁管理条例》第28条命令性规定：拆迁人应当提供符合国家质量安全标准的房屋，用于拆迁安置。

【释义】本条是关于拆迁安置房屋质量、安全方面要求的规定，是《条例》新增条款。
　　 拆迁安置房屋的质量和安全性能的好坏，直接关系到被拆除房屋使用人的切身利益。长期以来，部分拆迁人为了节约成本，提供的安置房屋质量、功能、环境等方面都比较差，有的甚至严重违反国家有关设计和工程建设的有关规定，给房屋使用人的生活带来极大的不便，有的甚至存在严重的质量隐患。所以，在起草该《条例》时增加了该条款。房屋作为一种建筑产品，无论如何使用，首先应当保证安全，符合国家质量安全标准。《中华人民共和国建筑法》第52条规定，建筑工程勘察、设计、施工的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准要求；第56条规定，建筑工程的勘察、设计单位必须对其勘察、设计的质量负责。勘察、设计文件应当符合有关法律、行政法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计技术规范以及合同的约定。
　　
这里提的工程建设技术规范是指对各类工程的勘察、设计、施工、安装、验收等需要协调的事项所制定的标准，包括规范和技术规程等。工程建设方面除国家发布的法律、法规外，还有许多技术规范,有些技术规范是强制性的，属于必须遵守的。如建筑物必须配有必要的消防设施等，住宅房屋的卧室、起居室、厨房、卫生间的面积都要符合《住宅设计规范》的要求。对于房地产开发项目，《城市房地产开发经营管理条例》还规定，房地产开发企业在开发建设的房地产项目，应当符合建筑工程质量、安全标准和建筑工程勘察、设计、施工的技术规范。
　 　
设计规范是国家为保障城市基本住房条件，提高城市住宅功能质量，使住宅符合适用、安全、卫生、经济等要求而制定的强制性标准。质量验收规范是对建筑产品的结构、外观、设备等质量和安全、美观、适用所做的强制性标准。此类规范主要有：《建筑设计防火规范》GBL16；《高层民用建筑设计防火规范》GB50045；《城市居住区规划设计规范》GB50180；《民用建筑设计通则》JGJ37；《民用建筑隔声设计规范》GBL118；《民用建筑照明设计规范》GBL138；《民用建筑热工设计规范》GB50176；《民用建筑节能设计标准（采暖居住建筑部分）》JGJ26；《建筑给排水设计规范》GBL1《采暖通风和空气调节设计规范》GBL19；《城镇燃气设计规范》GB50028；《方便残疾人使用的城市道路和建筑物设计规范》JGJ50；《住宅设计规范》GB50096-1999等。
　 　
近年来，拆迁安置房屋总体上能满足正常使用，但也确有个别房屋质量较差，如房屋朝向不好、设计格局不方便使用、墙和地面起沙、卫生洁具常流水、电气线路短路、梁板出现裂痕等，影响房屋的正常使用，严重危及到人的生命安全，被拆迁人的利益受到侵害。增加此条款的目的，就是为了避免上述问题。
　　
本条明确了安置用房的质量安全标准，相关管理部门要按各自的职责，分头把关，确保安置用房符合城市规划，符合有关勘察设计、建设施工、建筑材料与构配件等的国家、行业标准或规范，并经竣工验收，取得工程质量合格证书；属住宅小区内的商品房，还须通过有关部门进行的综合验收。（请参阅国务院法制办、建设部：《城市房屋拆迁管理条例释义》知识产权出版社，2001年版，第89～90页)。
　　
既然上述法律已经采用了“应当”、“必须”和“不得”的法律术语，就表明具体行政行为的法定形式为一种羁束行政行为的强制性规定。行政机关如有违反，则构成违法，而没有任何回旋的余地。如有郑成思所著；《WTO知识产权协议逐条讲解》对《WTO知识产权协议》中对中国法的“应”，均只能作“必须”解，是强制性的。中国法律条文中有关“应”的这一用法并不妥当。但它一直这样用着，我们也就不必专门去纠正它了。不过我们要记住：与外国法律及条约用语中相应的词，应该是“Shall”而不是“Should”，虽然后者在文学语言中才确实译为“应”。这也是在法条的“英译中”或“中译英”过程中必须加以区别点。[48] （请参阅郑成思/著《WTO知识产权协议逐条讲解》中国方正出版社2001年版，第35页)。

又如，《元照英美法词典》（ENGLISH-CHINESE DICTIONARY OF ANGLO-AMERICANLAW）对mandatory statute（强制性规定 强行法）的解释，指必须遵守，法院无自由裁量权，涉及实体问题或影响实体权利的制定法；这种法律规定应该作为而不仅是可以作为，其特征为法律用语常使用“应”[Shall] 而非“可”、“得”[May]。（请参阅薛波主编《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第890页)。

由上可见，中外法律均没有豁免法官有任意剪裁强制性规定的自由裁量权。本案法院就必须依约履行国际社会全体接受并公认的法定用语对其国家确立的国际义务，否则，即构成枉法裁判，而没有例外。我国《宪法》第五条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。……任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”
　　
违背了《中华人民共和国法官法》第7条规定，法官应当履行下列义务：（一）严格遵守宪法和法律；（二）审判案件必须以事实为根据，以法律为准准绳，秉公办案，不得徇私枉法；
　　
1查、《法学辞源》对【强制性规范】的解释，法律规范的一种。与“任意性规范”相对。即具有完全肯定性规定的而且必须绝对遵行的规范。法律关系的参加者在执行这类规范时不得通过协商的办法对其规定作出任何改变，也不得随意放弃规定所赋予的权利或承担规定所未加予的义务。这类规范在全部法律规范中，特别是社会主义的法律规范中，占有重要的地位。（请参阅李伟民主编《法律辞源》，黑龙江人民出版社2002年版，第（3242）、（3243）页)
　 　
2查，《中华法学大辞典》（简明本）对【禁止性规范】的解释为，禁止性规范给人们规定消极的义务——不为一定的行为的规范，是实现的静态调整职能的基本法律手段之一。禁止性规范的特点是：（1）它是通过规定禁止某种行为方式体现在法律条文中，一般用“禁止”、“不得”、“不应该”等字表示。（2）禁止性规范是强制性规范，它所规定的内容一般是确定性的，不允许法律关系主体一方或双方随便加以改变。（3）从法律后果看，行为主体不得违反禁止性规范的规定，否则就会构成违法或犯罪。（请参阅应松年/主编《行政法与行政诉讼法词典》，中国政法大学出版社1992年版，第31页)。
　　
3查，《法律辞典》对【禁止性规范】(Prohibitive Norm)的解释为，指规定人们不得作出某种行为的法律规范。它禁止或严禁人们不得作出某种行为，要求人们抑制一定行为。禁止性规范一般使用“禁止”、“严禁”、“不得”、“不准”、“不允许”、“不能”、“无权”等加以明确。在刑法中，禁止人们作出各种行为的规定，都属于禁止性规范。禁止性规范一方面对行为规则本身规定得很明确具体，另一方面又规定出违反者相应的制裁。如果作出法律规范所禁止的行为，并且具备违法或犯罪行为的要件，则构成违法或犯罪行为，行为人则必须承担相应的法律责任并且受到相应的法律制裁。禁止性规范要求人们不得作出某种行为，这同样属于义务范畴。它与积极要求作为义务相反，要求不作为，只有不作出法律规范禁止的行为，这种法律规范才能得到实现。（请参阅中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编《法律辞典》法律出版社2003年版，第775页）。
　　
4查，《中华法学大辞典》（简明本）对【违法行为】的解释为，又称“非法行为”或“不法行为”。“合法行为”的对称。违反强制性法律规范，并应受法律追究的行为。包括刑事违法行为（犯罪行为）、行政违法行为和民事违法行为三类。（请参阅中华法学大辞典编委会，顾问彭冲、雷洁琼、王汉斌、主任委员张友渔等《中华法学大辞典》中国检察出版社，2003年版，第726页)。
　　
5查，傅思明：《中国司法审查制度》对“无效的行政行为”的解释为，一般地说，只有违反了强制性规定的行政行为，才是无效的行政行为。①德国的这种作法不同于英美，而类似于法国。英国可以以违反“自然公正原则”为由确认行为无效；美国也可以以不遵守“正当法律程序”为由确认行为无效。但法国把行政程序分为强制性程序和指导性程序，行政行为违反强制性程序一概无效，而违反指导性程序仍可有效。（请参阅傅思明著《中国司法审查制度》中国民主法制出版社2002年版第97页。以及傅思明著《中国司法审查制度》2002年版，第121～122页)。
　　
因此，本案被诉具体行政行为，没有提供《房地产开发项目竣工验收合格证》来印证（案外人）的拆迁安置用房是符合国家质量安全标准的？

其1，违反了最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》释义与适用；第58条[非法证据的概括排除]规定：以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据不能作为认定案件事实的依据。

【释义】  本条是关于非法证据排除规则的规定。
　　 本条将非法证据的标准限定为两个条件，一是违反法律禁止性规定；二是侵犯他人合法权益。两个条件的关系是选择关系，而不是并列关系。也就是说，二者只要具备其一就构成非法证据。（请参阅最高人民法院行政审判庭编著《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉释义与适用》人民法院出版社2002版，第126页)。
　　
其2，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》释评；第58条规定，以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据不能作为认定案件事实的依据。
　　
【释义】  本条是关于非法证据排除规则的规定。
　 　理解本条首先应当注意，在本条以外，本司法解释第57条、第60条都涉及非法证据排除规则。因此应将这三条联系起来进行理解和解释。

本条首先规定了非法证据的判断标准，将非法证据限定在“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据”。即一项证据只要满足“以违反法律禁止性规定的方法取得的证据”……中的一条，就可认定为非法证据。“以违反法律禁止性规定的方法”是指当事人获得证据的方法属于法律明文规定的行为，当事人通过这种方法获得证据，违反了法律设定的不得为一定行为的义务。这里的法律禁止性规定既包括了实体法规定，……。也包括了程序法规定如行政机关不得在具体行政行为作出后再自行向相对人收集证据。（请参阅张树义/主编《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉释评》中国法制出版社2002年版，第255页)。

由上可见，法律和《证据规定》对法律、法规的强制性规定、禁止性规定作出的这些形式化规定，是不允许法官根据个案在适用上进行自由取舍，也即排除了此类证据的自由判断权。但令人不解的是，作为下级法院的上海市高院，怎么可以离开这样重要的规定独断专行、随意地乱法监审呢？总之，本案3级法院赖以定案的被诉具体行政行为的证据和审判依据，不仅程序和实体违法，形式也违法。没有一条上位法可以印证被诉具体行政行为有合法的地方，全部非法。如此荒谬的裁判和监审以致任何一个智力正常的人一眼都能看出法院不是在依法断案。因此，以规章为裁判标准，来佯装违法审查的反其道而行之，作为对具体行政行为的合法性审判依据。这无疑是在个案审理中对“行政法规与地方性规章”的选择适用进行司法解释，并因此来为回避和违反受法律羁束的被诉具体行政行为寻找法律上的审判依据。实质上，就是依法判决最高准则的法律、行政法规，被规章变相全部吞噬。
　 　
据此，没有法律、法规依据的被诉具体行政行为已经违反了《城市房屋拆迁管理条例》释义性立法解释中第4章罚则第38条规定，县级以上地方人民政府房屋拆迁管理部门违反本条例规定核发房屋拆迁许可证以及其他批准文件的，核发房屋拆迁许可证以及其他批准文件后不履行监督管理职责的，或者对违法行为不予查处的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，构成犯罪的。依法追究刑事责任。

【释义】本条是关于拆迁工作管理部门对其在城市房屋拆迁管理工作中的违法行为所应承担的法律责任的规定。

一般而言，行政机关在行政管理中的违法行为包括作为和不作为。作为的违法，是行政机关在行政管理活动中的管理行为违反法律规范或者行政行为违反了为其设定的不为某种行为的义务，作为的违法通常体现为一定的积极的违法行为。不作为的违法，是行政机关不履行法律规范或者行政行为违反了为其设定的为某种行为的义务，不作为的违法通常体现为一种消极的状态。无论是作为的违法，还是不作为的违法，都违反了法定的义务，都对管理相对人、国家管理秩序造成损害。因此，都应当承担法律责任。

本条改变了以往国家机关对于行政违法行为所应承担责任的笼统的规定，对违法行为的种类、法律责任主体、法律责任具体形式作了详细的规定，具体包括：

（一）行政违法行为的种类
　　《条例》对拆迁管理部门在城市房屋拆迁中所应当承担的责任做了详细的规定。本条又列举了拆迁管理部门在行政管理工作中的违法行为的几种具体情形，包括：
　　
1．违反本《条例》规定核发房屋拆迁许可证以及其他批准文件。此处的“其他批准文件”包括房屋拆迁单位的资格证书、延长拆迁期限的批准文件、尚未完成补偿安置的建设项目转让的批准文件等。本条规定的这种违法行为是一种作为的行政违法行为。
　　
2．核发房屋拆迁许可证以及其他批准文件后不履行监督管理职责。《条例》第5条规定了国务院建设行政主管部门和县级以上地方人民政府房屋拆迁管理部门的监督管理职责。这种监督管理的职责体现在房屋拆迁行为的全过程中，要求行政机关在作出某一个具体行政行为（如核发拆迁许可证）的事前、事中和事后都要履行监督管理的职责。本条规定的这种违法行为是一种消极的行政不作为，是行政机关应当为而不为某种行为，行政机关不作为的违法和作为的违法一样具有社会危害性。本条的这样规定，有利于强化行政机关的责任意识和权力义务一致的意识。
　　
3．对违法行为不予查处。对违法行为进行查处既是管理机关的权力，也是管理机关应尽的责任。本条规定的这种违法行为也是一种行政不作为。
　　
（三）行政违法行为法律责任的形式
　　 对于一般的行政违法行为，依法给予行政处分。根据《行政监察法》和《国家公务员暂行条例》的规定，对于国家公务员的行政处分的形式包括警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等。对于情节严重，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据《刑法》第397条的规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”（请参阅国务院法制办、建设部《城市房屋拆迁管理条例释义》，知识产权出版社2001年版，第113～114页）。
　　
违反了《国家公务员暂行条例》第6条规定，国家公务员必须履行下列义务：
　　（一）遵守宪法、法律和法规；
（二）依照国家法律、法规和政策执行公务；
（八）宪法和法律规定的其他义务。

然而，本案中以陈良宇为首的一帮地方反人权、反法治的（腐败分子）联手滥权公然把法律、《国务院〈城市房屋拆迁管理条例〉释义性立法解释》全部揉捏成废纸，包庇拆迁人的违法行为，不依法履行法定职责（法定义务）的不作为和乱作为违法对申诉人私有财产作枉法裁决和判决。
　　
而柏拉图的名篇《法律篇》：“如果一个国家的法律处于从属地位，没有权威，我敢说，这个国家就一定要覆灭”。培根亦说过：“当构成政府的四根棍子（宗教、司法、法律及财政）里有一根已经松动或腐朽时，我们就只能祈祷天气不要变坏了！”（请参阅除新民《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第301页）。
　　
而法律规范的普遍性强制约束力，意味着它不仅仅约束普通公众，而且也适用于执法者和法官。也就是说，法律规范不仅是普通公众作为或不作为必须遵循的规则，而且也是执法者和法官要求公众作为或不作为的规则，以及评判公众作为或者不作为是否合法的标准。“法律拘束的两重性在司法中意味着，法律既作用于个人也作用于法院，两者都处于法律约束之下。”（请参阅〔德〕奥托〉迈耶著，刘飞译《德国行政法》，商务印书馆2002年版，第79页）。而法官不得不依据羁束规定来决定案件，使羁束性规定保持着对法官判决的决定性作用。法官不得抛开“合法性原则既适用羁束行政行为”（请参阅胡建淼/著《行政法学》，司法部法学教材编辑部编审，法律出版社，1999年版，第80页）。法官所作的充其量不过是从立法者发布的文字中提取出其真意而已。法官必须按照强行法规定办，没有自由选择的余地。如果允许法院和行政机关以地方性规章与上位法没有抵触为借口，而排斥法律、行政法规的羁束裁量来颁证和判决，那么法律、行政法规有关羁束行政行为的坚硬条文将成为具文，意味着地方性规章可以不遵守法律和行政法规的羁束裁量，这显然抵触宪法规定的法治原则，因为，在法律或行政法规已经设定了羁束裁量时，符合法治原则的惟一解释便是有关部门只能依照法律、行政法规设定的羁束性规定来颁证和判决，而没有任何回旋的余地。
　 　
据此，上海市3级法院作出的滥权枉法行为已经违反了《世界人权宣言》第7、8、9、10、13、14、17条；《经济、社会和文化权利国际公约》第2条、第10条、第11条；《中华人民共和国宪法》第33条第2、3款；《行政诉讼法》第4、5、32、52、62条；《城市房屋拆迁管理条例》第7、28、38条；《建筑法》第61条；《建设工程质量管理条例》第3条；《城市房地产管理法》第26、37条；最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第26、30、72条；最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》释义与适用第1、3、58条；《城市房地产转让管理规定》第6条规定。

综上所述、所辩，最高人民法院行政审判庭认为：上海市虹口区房屋土地管理局是《城市房屋拆迁管理条例》第7条规定的县级以上地方人民政府负责管理房屋拆迁工作的部门，依法具有颁发房屋拆迁许可证的主体资格。
《城市房屋拆迁管理条例》第7条明确规定“申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：……。市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查；经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。”其中，市、县人民政府（是否包括县级以上人民政府），对此，申诉人对最高人民法院的上述观点持否定态度。请求联合国人权高专和广大网民依据上述条例发表自己的意见和跟帖子，并征集签名。谢谢！
此致
联合国人权委员会
                 申诉人：刘海林、刘爱芳、张亚敏
2009年6月2日

上述事实由下列证据依据予以佐证；

附件一，沪房虹拆许字（2004）第2号《房屋拆迁许可证》；
附件二，（2004）虹行初字第80号、（2005）沪二中行终字第109号行政判决书和上海市高级人民法院2005年10月27日（2005）沪高行监字第139号驳回再审申请通知书复印件各一份；
附件三，《建设部关于清理城市房屋拆迁有关地方法规、规章中有关问题的通知》（建法〔2004〕154号文）；
附件四，[2002]虹府土书字第062号建设用地批文（划拨国有土地出让金为零）及其“瑞虹新城三期的房屋照片”。
附件五，见证据（上海市房地产登记册，明确记载竣工日期是1978年和1985年），没有质量合格证的危房；
附件六，最高人民法院（2008）行监字第25号。