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要求广州仲裁委对仲裁书重新仲裁七大理由

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发表于 2012-3-31 11:53:21 | 显示全部楼层 |阅读模式
要求广州仲裁委对裁决书重新仲裁七大理由
一、在裁决阶段仲裁庭并没有将争议事实调查清楚,对广州建成造价咨询公司鉴定出的《花都祈福新华1号地(第二期)房屋及其配套总承包工程造价鉴定(正稿)》尚存在诸多异议的情况下,就匆匆作出裁决。
首席仲裁员黄小莉曾对我方提交的一套《关于“花都祈福新华1号地(第二期)房屋及其配套总承包工程造价鉴定(正稿)”及其“补充意见”的质证意见》做出过承诺,无论结果如何,都会让广州建成造价咨询公司对该质证意见作出最终的书面答复。
后来首席仲裁员黄小莉退出本案,由首席仲裁员赵康接手此案,我施工方多次提出要与广州建成公司就异议部分进行核对与辩论,但赵康无视这些异议的存在。尽管建设单位祈福公司对该正稿无异议,但也不能因此就剥夺我施工方对鉴定结论提出异议和质询的权利,并草草对本案进行结案。
我施工方之所以一再强调要求对存在异议部分进行质证,是因为该异议对造价的影响特别大。在协议书约定方式建成公司少计工程造价约300万元,按当地现行定额计价方式少计、漏计工程造价约1646万元,具体详见附件资料。而且目前这两种方式鉴定出来的造价额相差3千多万(不含存在异议造价额且在定额计价方式下不承认存在下浮率),如此巨大的差异,直接会影响到首席仲裁员对案件的判断力,究竟采纳协议书约定方式计价还是采纳按当地现行定额方式计价?究竟是什么原因造成的?仲裁庭并不没有深入的寻根问底,而且也没有针对此情况要求广州建成公司做出具体的对比分析报告,详细了解这两者差异究竟是什么原因造成的。
须知,充分的认识透彻的理解造成这两者差异的因素,才能更清楚的辨别出事实的本质,才能尽可能接触到事实的真相,也才能明明白白的分辨出哪份鉴定造价额更合理更接近实际施工成本价,哪份鉴定造价额远远低于实际施工成本价,从而才能更彻底理解“折价补偿即相当于返回”这句话真实意思表示。
而广州仲裁庭忽略了这些因素的存在,我施工方认为对于工程合同纠纷中的合同效力、权利义务的维护、责任的归究,是仲裁人员的责任。而对于如何计算一项工程的“成本造价”,则是一项专业技术问题,故而无论首席仲裁员心中多么的充满“公平与正义”,由于其专业水平的限制,都无法作出公正的裁决。
由此可见,仲裁的程序违反法定程序。
二、在《裁决书》第91页:“仲裁庭注意到,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定‘建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持’”
显然,本条解释的立法原意是,为解决适用《合同法》相关规定而对已竣工工程进行“折价补偿”时,无法确定使用何种方式来计算工程的“成本造价”时,承包人为避免诉累,尽快争得其应得的权益,在计算方式上主动作出妥协,而请求参照合同约定支付价款,在这种情况下,应支持承包人的请求。
同时,也应该明确,适用该解释的两个基本前提:一、承包人请求。若没有承包人请求,我施工方认为应该按广东省建设厅文件粤建字[2005]145号文的精神来处理工程价款,这也最符合《施工招标文件》工程结算的约定方式。二、参照原合同计价原则,原合同的计价原则可能与公平的“成本造价”一致,那么用这种计算方法计算出来的结果应是符合客观事实的,但本案件的《协议书》的计价原则与客观事实有很大的偏离,甚至背道而驰。
《协议书》和《施工合同》均无效是由于违反《招投标法》的强制性规定,在这种情况下,合同无效后,应根据公平的原则,根据社会平均价格,对承包人进行折价补偿,而这时再根据无效合同中对工程款的约定结算工程款,显然对承包商是不公平的。
唯有按执行当地施工时期现行定额计价方式的造价鉴定才能体现公平的原则以及社会平均价格。
而且该解释的两个基本前提都没有成立,一、承包人并没有提出这个请求,而是被仲裁庭强行的“代理”提出了;二、参照原合同计价是建立在不公平的基础上的。
在《裁决书》上错误的使用法律自圆其说,触犯了《民事诉讼法》第二百一十三条第二款规定:“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:......(五)适用法律确有错误的;……”。
三、从工程价值链的角度来分析,建筑产品的价值创造是通过一系列活动构成的,作为价值链上的三大个体:开发商、承建商、供应商,它们相互衔接、相互依存地构成了一条能够实现工程不断增值的价值链条。在这价值链上,任何一个个体想通过牺牲或出卖另一个个体的价值来实现自己个体价值最大化的幻想都是不可能实现的。
然而,作为开发商的祈福公司却是以欺骗压榨承建商的价值来实现自身价值的,并借助广州仲裁委这特殊法律途径来作为实现其梦想的保护伞。
从《裁决书》上来分析,判决了阴阳合同均为无效合同,从表面上来看是维护了法律的公平公正了,但在结算方式这至关重要环节上,却采纳阴合同的结算方式,极大地牺牲了承包商的利益,本质上是偏袒了开发商的不当所得。
仲裁庭明知,从招标到阴阳合同的签订,都是不合法的都是无效的,都是因开发商仗势欺人通过多次压榨承包商的价值来订立这一合同价款和结算方式的,其工程造价远远低于同时期广州同类工程的成本造价。
在施工过程中造成一系列不良社会影响,其责任的根源在于开发商多次恶意压价,隐瞒地质实际情况,对地方材料价及工人工资设置合同陷阱不予执行市场价补差。而广州仲裁庭却以强凌弱,通过制裁作为弱势群体的承包商来达到“标本兼治”,其实此举是治标不治本,真正有背景的责任人开发商却逃避了法律制裁。要想治本必须从这事件的源头抓起,是谁恶意压价,是谁让承包商负债累累濒临破产境地?仲裁庭及开发商将所有责任和债务全扣在承包商身上,这跟三鹿强迫奶农加三聚氰胺的本质又有何区别?
四、按协议书约定方式进行造价鉴定,其“约定方式”缺乏法律的支持。触犯了《中华人民共和国合同法》订立原则的第1条和第3条:“1、合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。”、“3、当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”具体如下:
1、开发商恶意将正常工期压缩45%,因此所产生一切赶工费等均不予补偿;
2、强行进行巨额罚款,只罚不奖,在压缩工期后,若进度赶不上开发商的预定计划,就进行巨额罚款;
3、材料价格、工人工资上涨超过5%不予补差,将风险全部推给承包商来承担;
4、开发商经常发出签证以及变更指令,因签证及变更所产生的费用中,增加部分不予补偿,减少部分却扣除;
5、鉴定意见书中按协议书约定方式进行造价鉴定,其工程量并非据实计算,而是按一定比例来得出的,存在很大主观性随意性;
6、鉴定意见书中按协议书约定方式进行造价鉴定,其采用的综合单价是在开发商强加恶意进行磋商的“产物”,远远低于当时建筑市场成本价,严重损害承包商利益;
在上述前提下依据协议书约定方式所鉴定出来的结果,难以体现出“折价补偿”的公平公正对等原则,同时也违反了合同法平等公平原则。
五、协议书所约定的结算方式是建立在“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实”,违背了诚实信用原则。在协议书签订前,开发商并没有将现场基础地质情况如实告知承包商,故意提供与工地现场实际地质构造不相符的地质勘查报告误导承包商,并强行对桩基础远低于成本价进行包干,将风险全部推给承包商承担。因地质状况复杂,存在很多不可预见性,如溶洞、夹层岩、斜岩等等,地质勘查报告并不能如实反映出来,导致在施工过程中不得不采取一系列补救措施,产生了很多额外开支,如混凝土实际扩散系数是1.65,而协议书约定的扩散系数却只是1.2、回填大量的片石等等,造成承包商蒙受巨大损失。
而鉴定意见书按协议书约定的方式进行结算却没有如实按施工实际发生的情况进行计算,而是按图纸进行理论值的计算,其采用的综合单价也如前所述是在开发商强加恶意进行磋商的“产物”,严重损害承包商利益;
另外开发商还故意隐瞒了与监理单位的实际关系。承包商施工后,才惊悉监理单位实际是开发商的“傀儡”,直接由开发商掌控支配。缺乏自主监督力度,盲目执行开发商指令,扮演着推波助澜的角色,严重损害了承包商的利益。
六、作为开发商的祈福集团公司,所有开发项目多年来一直采用阴阳合同形式来欺骗承包商,通过广州仲裁委裁决获胜。深受其害的施工单位有武汉一冶、朝阳二建、四川六建、湖南三建、广州住友等,这些单位均被判决阴合同有效并按阴合同约定方式结算,将所有责任和损失都推给了施工单位承担,祈福集团公司却逃避法律制裁。
鉴于广东三穗公司在收集强有力的证据前提下,迫于压力,广州仲裁委才无奈判决阴阳合同均无效。表面上维护了法律公平公正性,但在阴阳合同均无效情况下,却参照阴合同结算方式进行结算,极大损害承包商合法利益,实际上是故意“维护”祈福集团公司不当所得。
作为广州仲裁庭首席仲裁员赵康作出如此下策之判决,若不是与祈福集团公司串通勾结,怎会犯如此之低级错误?这不能仅仅看作是执法者对案例理解水平上的差异问题,作为一个执法者,比普通人更懂法,理解水平也比普通人更高,故而即使是真的理解错了也要追究其法律责任。
七、因上述种种因素,致成误判错判,导致我施工方损失近5千多万的工程成本费,无法解决因该工程所引起的一系列债务问题,如拖欠工人工资、材料供应商欠款、机械租赁商欠款、拖欠管理人员工资等等,濒临破产境地,并因此引起一系列社会问题,如工人闹事、卡车围堵工地、高速路拦路等等,严重损害第三方利益,违背社会公共利益。
小结:因此我施工方请求人民法院就以上存在的问题要求重新仲裁,也给仲裁庭一个自我纠正错误的机会,从而有利于仲裁庭作出公正的裁决。
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