|
|
焦点三、本案高院维持二级法院曲解依据《民法通则》第63条
的规定判决系争民事违法行为变民事法律行为（大前提）违法
再查本案一审判词：“关于原告认为被告收取钱款系个人行为一节，因未能提供可查依据，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条之规定，判决如下：
原告李建荣要求陈弘返还人民币20，700元、美金12，500元的诉讼请求，不予支持。”由此可见，本案高院维持上述判词的观点其违法审判已经到来登峰造极的程度。既然被申诉人是以虚构“北美全球花旗顾问集团公司” 的主体资格与其申诉人签订违法合同，那么不是个人行为，那她是北美全球花旗顾问集团公司行为？答案是肯定的违法、侵权和无效民事行为！而不可能是上述判决中的民事法律行为。试想，假如系争非法行为经过法院的曲解判决和包装变成了合法的民事法律行为。那么，这样的判决，这样的错案，如果在全世界曝光，可以毁掉多少人的正义观，可以毁掉多少人的安全感。
其一，上海三级法院作出的判决和裁定，已经违反、限制申诉人享有《民法通则》第四章民事法律行为和代理第54条的明确规定和合法权益，民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。
[释义] 本条是关于民事法律行为的定义的规定。民事法律行为是对大量的民事活动的抽象和概括。民事法律行为是指由民事主体实施的，以意思表示为要素的，能够引起预期的民事后果的合法民事行为。违法民事行为引起行为人预期的法律后果，因此不能包含在民事法律行为这一概念之中。[17]
例如，魏振瀛主编的《民法》第八章对民事法律行为的解释：民事法律行为是合法性行为，所以才受法律保护。《民法通则》第57条规定，“民事法律行为从成立时起就具有法律约束力。”即指当事人所为的民事法律行为受法律保护。在我国，违法的民事行为不是民事法律行为，不能得到法律的认可和保护。[18]
又如，唐德华 高圣平主编《民法通则及配套规定新释新解》第四章第一节专门讲《民法通则》第58条下列民事行为无效：……（五）违反法律或者社会公共利益的；……（七）以合法形式掩盖非法目的的。
【释解】
五、违反法律或者社会公共利益的；
当事人从事违法民事活动，主观上大都具有违法的故意，即使当事人主观上出于过失而违反了法律，如在订约时根本不知道其所订立的合同条款是法律所禁止的，亦应确认该民事行为无效。如果以当事人不懂法律为由而确认民事行为有效，则无异于放纵当事人违法，势必会破坏法治原则和法律程
序。[19]
其二，违反和侵犯了申诉人享有《民法通则》第63条的明确规定和权合法权益，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。
代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的民事法律行为。被代理人对代理人，承担民事责任。
依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。
【释义】
本条是对代理的定义，要件和代理范围的规定。代理作为一种民事法律行为应当具备下列要件：1.代理人应以被代理人的名义进行民事行为。2.代理人须向第三人为意思表示和接受意思表示。3.代理人须在代理权限范围内进行民事活动。代理权限受法律规定和代理人与被代理人约定的限制。4.代理行为产生的法律后果，……，由被代理人享有和承担。代理制度是为方便社会生活和经济生活的一项基本民事制度。公民、法人可以通过代理人实施其民事行为，但是，法律禁止代理的行为，如婚姻登记行为，或当事人约定必须由本人实施的民事行为不得代理。否则，应认定为无效民事行为。[20]
请看，《民法通则及配套规定新释新解》第四章第一节专门讲《民法通则》第六十三条（代理的概念以及适用范围）公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的民事法律行为。被代理人对代理人，承担民事责任。
依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。
【释解】
2．违法行为不得代理
侵权行为，内容违法的行为，例如非法侵害他人人身、财产行为，私自买卖黄金、白金等行为，都是国家法律所禁止的行为，当然不能进行，因而也不能代理。如果私自委托“代理”则是共同违法行为或共同犯罪行为。[21]
再请看，魏振瀛主编的《民法》第九章第一节解释《民法通则》第63条的规定，尽管代理的适用范围很广，但还是受法律规定和当事人约定的限制。具体包括：（1）具有人身性质的民事法律行为不得代理。具有人身性质的民事行为因为人身属性的原因，所以不能适用代理。例如，立遗嘱、解除婚姻关系、作者履行约稿合同、剧团履行演出合同等行为。（2）被代理人无权进行的行为不得代理。代理人所代理的行为必须是被代理人有权进行的，这是代理行为的前提。内容违法的民事行为和侵权行为都不能代理，不产生代理权和代理后果。[22]
请再看，江平/主编：司法部法学教材编辑部审定的权威教科书《民法学》解释《民法通则》第63条规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。《民事通则》第67条规定：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”可见，违法行为是不适用代理的。”[23]“所谓违法代理是指代理违法事项或者利用代理进行违法活动。代理违法事项就是代理法律禁止事项。利用代理进行违法活动就是代理人利用合法代理关系进行违法活动。”[24]
还有，司法部法学教材编辑部编审的权威教科书《民法学》对《民法通则》第65条第三款的规定：委托代理人授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。代理证书授权不明，容易使代理人作出违反被代理人本意的行为，从而对第三人造成损害。发生这种情况，被代理人承担责任的根据，在于他于授权时处于漫不经心的状态；代理人承担责任的根据，在于他有机会发现代理证书授权的不明确并提出改正，但他没有这样做。因此，对第三人的损害是由被代理人和代理人共同造成的，故由他们连带责任承担赔偿责任。[25]
1，《民法总则案例教程》第七章第一节代理概述
第一，被代理人的行为为可代理的行为。这就是说，一方面，被代理人的行为应当是表意行为，否则自然没有代理人代为进行意思表示或接受意思表示的可能性。而且该行为应当是合法、至少是不违法的行为。违法的行为属于事实行为，没有代理之适用。《民法通则》第67条规定：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”可见，我国法律明确强调违法行为禁止代理。[26]
2，《民法总则研究》第十章第一节（二）不能代理的法律行为；……3.违法行为不能代理。违法行为是法律所禁止的行为，不仅不能代理，本人也不能进行。我们说违法行为不能代理，意思是说违法行为的行为人不能以受他人委托、指使为由而摆脱自己的法律责任。对于违法行为之代理，适用民法通则第67条规定：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任，”[27]
3，司法部法学教材编辑部编审的权威教科书《民法原论》第九章第三节亦专门讲“代理权的行使”的界定：“被代理人委托事项违法时，代理人应拒绝代理，否则依《民法通则》第67条的规定，代理人和被代理人应负连带责任。”[28]
4，《民法通则及配套规定新释新解》第67条（代理人和被代理人的连带责任）代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
【释解】
本条是关于代理人和被代理人的连带责任的规定。
在委托代理关系中，被代理人授权代理人去进行的行为是违法的，这种行为即为无效民事行为；被代理人是无效民事行为的授意人，代理人是无效民事行为的执行人，双方应作为共同侵权人向第三人连带承担损害赔偿责任。[29]
而且《民法通则》已经严格区分了民事责任与民事义务，将侵权责任规范和违约责任规范从债法中划分出来，划清了合法与违法的界线。所以法院应当依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定：公民、法人违反合同或者不履行其它义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
【释义】本条是关于公民、法人承担民事责任的一般规定。公民法人承担民事责任必须具备一定的条件：1.必须给他人造成损害或损失，包括直接损失和间接损失，财产损害、人格损害和精神损害；2.必须实施了违约行为、侵权行为或者不履行赡养、抚养的义务以及不返还不当得利等；3.必须是行为人具有主观上的故意或过失；4.损害事实和行为人的行为之间存在因果关系。凡同时具备上述四个条件的，行为人必须承担民事责任。但是，法律另有规定的。即使行为人没有过错也应承担民事责任。
过错：在法律上是指行为人具有违法的故意或过失。它是指行为人的一种不良心理状态。[30]
5．上海市三级法院作出的判决裁定，违反、限制和侵犯了申诉人享有《合同法》第48条的明确规定和合法权益：“行为人没有代理权、……以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”以及《民法通则》第66条第1款前句、中句规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担责任。”
无权代理行为如不能对“被代理人”发生代理的效力，则可能对无权代理人自己发生本人行为的效力。这就是说，无权代理行为如果得不到被代理人的追认，无权代理人将自负履行无权代理行为或者向相对人赔偿损失的责任。在这种情况下，无权代理行为如同相对人享有撤销权的本人行为，将依相对人是否撤销的选择，在无权代理人与相对人之间产生法律行为有效或无效的法律后果。无权代理行为的这一特征，使无权代理行为区别于代理行为不具备法律行为一般有效要件的情况。在后一种情况下，代理行为将产生无效或被撤销的法律后果。其无效或被撤销的法律后果，将依代理人是否享有代理权而为区别：如代理人无代理权，其无效或被撤销的法律后果则归属于行为人（无权代理人）[31]。
因此《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第3款规定：“对代理权发生争议的，由主张有代理权的一方当事人承担举证责任。”所谓代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义从事民事法律行为，其后果直接由被代理人承担的法律制度。代理人依法所享有以被代理人的名义从事有关民事法律行为的权利就称为代理权。对于这种代理权纠纷案件，在举证责任的承担上应由主张代理权的成立的一方当事人承担。
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法（试行）〉若干问题的意见》第55条规定，被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。
【释义】本条对被代理人和代理人承担连带责任是如何确定当事人作了规定。
《民法通则》在“民事法律行为和代理”一章中，规定了两种被代理人和代理人承担连带责任的情况。本条规定，在这两种情况下，被代理人和代理人在诉讼中，应当列为共同诉讼人。
这两种情况是：
（1）《民事通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”这是第一种情况。
（2）《民法通则》第67条规定：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行违法活动的，或者被代理人知道代理人行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”这里包括两种情况，一种是代理人知道或者应当知道被代理人委托他代理的事项违法，仍然代理被代理人进行该项违法活动；另一种是被代理人知道或者应当知道代理人在实施代理行为过程中利用代理人的身份进行违法活动，却不表示反对，听之任之。这两种情况，被代理人和代理人都应当承担连带责任。[32]
由上可见，《民法通则》第63条规定的法定代理形式必须具备三个特征：一是代理人以被代理人的名义进行代理行为；二是代理人在代理权限范围内进行代理行为；三是代理人进行的必须是民事法律行为，则后果归属于被代理人。而本案中，系争当事人签订的是欺诈与违法并存，侵权与违反社会道德共存的违法合同，它不是民事法律行为，不符合上述民法规定的三个法定特征的基本事实。其裁判纯属张冠李戴，其适用法律明显确有错误。
1.按照《中华法学大辞典》（简明本）对【民事违法行为】的解释：违反民事法律规定，损害他人民事权利的行为。民事违法行为分为违反合同行为和侵权行为两大类，前者指合同当事人没有合法事由不履行或不完全履行合同义务的行为，后者指合同以外的，非法侵犯他人民事权利的行为。民事违法行为在表现形式上可分为作为和不作为。违法的作为是指实施法律所禁止的行为；违法的不作为是指不实施法律所要求做的行为。[33]
2.再按照《法律辞典》对【民事不法行为】的解释：包括民事违法行为以及无效和可撤销的民事行为。这一概念中包括了两类性质不同的行为，其共同点是，它们都不是法律鼓励和提倡的行为。违法行为违反的是法律的强制性规范，即禁止性规范或命令性规范违法行为一旦成立，就意味着侵害了他人的民事权利，违反了民事义务。[34]
一查，中国社会主义法制的主要奠基人彭真和张有渔教授生前的关心和指导下，由全国人大法工委、中国法学会、中国人民大学、中国政法大学、北京大学、天津大学、上海大学、西北政法大学、华东政法大学、西南政法大学、海南大学、武汉大学、中共中央党校、国家法官学院、国家检察官学院、香港法制社、澳门国际公开大学、台湾国际法律事务所等单位百名专家、教授联袂，中青年法学家领衔，于1989年10月份正式开编，2002年6月克期完成的《法学辞源》。该《法学辞源》编纂委员会顾问：彭真（全国人大常委会前委员长），任建新（全国政协副主席），彭冲（全国人大常委会副委员长），刘复之（最高人民检察院前检察长），肖扬（最高人民法院院长），曹海波（中国政法大学前校长、教授），蔡诚（中国司法部前部长），黄嘉华（中国外交部法律顾问、国际法专家），孙琬钟（中国法学会常务副会长、国务院法治局前局长）。中国第一部最大、最全的大型综合性法律辞书《法学辞源》和《法学辞海》对【代理的适用范围】的解释：（4）侵权行为或者内容违法的行为不能代理。因为这些行为本身都是法律所禁止的。[35]
二查《中华法学大辞典》对【不得代理的行为】的解释：由于其本身的性质决定或当事人之间约定为不得代理的行为。主要有：（1）身份行为。（2）
内容违法的行为、侵权行为。[36]
三查，《最新常用法律大词典》对【不得代理的行为】的解释：不适用代理制度规定的行为。不得代理的行为主要有：（1）具有人身性质的民事法律行为。（2）内容违法的行为，侵权行为。[37]
四查《实用民商法学新词典》对【不得代理的行为】的解释：法律规定不得代理的行为具体包括：1.……内容违法的民事行为和侵权行为都不能代理，不产生代理权和代理后果。[38]
五查《大辞海》对【代理】的解释，……违法行为不能适应代理。[39]
六查《中国民法学》编委会主编的权威教科书《中国民法学•民法债权》第二十章第五节对“代理人与被代理人的连带责任”的界定：代理人不得代理本人为违法行为，也不得在代理活动中为违法行为。这是法律最一般的要求。在代理活动中，出现违法情况包括以下四种情形：①本人将违法事务委托代理人代理，代理人并不知道其所代理的事务违法；②代理人在执行代理事务中为违法行为，本人不知此情况；③代理人知道被委托代理的事项违法，但仍然进行代理活动；④代理人以被代理人名义为违法，被代理人虽知道但不表示反对。
对于前两种情况，应分别由本人和代理人承担相应的责任；对于后两种情况，法律规定由代理人和本人承担连带责任（《民法通则》第67）。构成此类连带责任的要件是：①代理关系存在；②代理的事务或代理人的行为违法；③代理人和本人对事务或行为的违法性都很清楚，不加制止和反对，实质上双方都是故意。
此类行为应确认为自始无效的民事行为（《民法通则》第58条第5项）如果给第三人或者其它民事主体造成损害，代理人和本人应负连带的侵权损害赔偿之责。此外，还可能承担其它法律责任，如行政处罚以及刑事制裁。[40]
因此，《民法总则案例教程》第六章第六节专门讲——无效法律行为
（一）无效法律行为的概念和特征
第二，对无效法律行为实行国际干预。由于无效法律行为具有违法性， 因此对此类民事行为应实行国家干预。这种干预主要体现在两个方面：一是法院和仲裁机构不待当事人请求确认法律行为无效，便应主动地确认法律行为无效。二是有关国家行政机关可以对一些无效法律行为予以查处，追究有关无效法律行为当事人的行政责任。例如，在诉讼过程中，当事人一方要求对方当事人承担违约责任，或者要求变更（解除）法律行为，而法官经过审查，认为法律行为具有违法性应当被宣告无效，则法院可以不经当事人请求而主动宣告该法律行为无效，并要求相关当事人恢复原状、赔偿损失，而不必要求当事人另行变更诉讼请求。
第三，无效法律行为具有不得履行性。无效法律行为的不得履行性，是
指当事人成立无效法律行为，特别是在订立无效合同以后，不得依据合同实际履行，也不承担不履行合同的违约责任
第四，无效法律行为自始、当然、确定无效。所谓自始无效，是指无效法律行为自成立开始即为无效。因此法律行为一旦被确认无效，就将产生溯及力，使法律行为自成立之时起就不具有法律效力。已经履行的，应当通过返还财产、赔偿损失等方式使当事人的财产恢复到法律行为成立之前的状态所谓当然无效，是指由于无效法律行为具有法律性，因此该法律行为的无效乃是理所当然。也正是基于这样的原因，不依赖于当事人主张，司法机关就可以依照职权直接宣布法律行为无效。所谓确定无效，是指无效法律行为的无效是确定无疑的，根本不发生转换为有效法律行为的可能性。[41]
因此，本案涉诉法院对缺乏法定依据的所谓职务代理（被申诉人）从事的是诈骗的违法活动，仍然采用违法审判的方式判决。
其一，违反、限制和侵犯了申诉人享有《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第180条的强制性义务和合法权益：“第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。”
其二，违反、限制和侵犯了申诉人享有最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第35条的强制性禁止规定和合法权益：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律的禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。”也就是说，一审处理中明显的错误，当事人对此未提起上诉，能否
作为二审审查的范围的规定。根据这一规定，在司法实践中应当掌握的原则是：一审判决确有错误的，即使当事人在上诉请求中没有提出，二审法院也应当依职权对一审处理中的错误进行审理，因为二审法院如果不进行审理，则无法判断该判决结果是否违反法律的禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益。二审法院经过审理发现上诉人的上诉请求未涉及的一审裁判部分是错误的，而且该判决结果是违反法律的禁止性规定或者侵害社会公共利益以及他人利益时，可以对该部分错误判决进行裁判即改判等。[42]
其三，违反、限制和侵犯了申诉人享有最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第83条的规定和合法权益，代理人和被代理人对实施的民事行为负连带责任的，在民事诉讼中，可以列为共同诉讼人。
【释义】
本条规定代理人与被代理人负连带责任在诉讼中如何处理。
所谓连带责任，是两个或两个以上的债务人分别就共同债务承担全部清偿债务的责任。所谓“连带”即债务人之间对债务的清偿有连带关系，实际上就是相互承担履行债务的担保责任：1.任何一个债务人都负有履行清偿全部债务的义务，也就是说，债权人可以向任何一个债务人请求清偿部分或全部债务；2.债权人与债务人之间的债权债务关系随着一个债务人对全部债务的清偿而告消灭；3.随着旧的债权债务关系的消灭，在债务人内部产生了新的债权债务关系，即承担全部清偿债务的原债务人成了新债的债权人，有权向其余的连带债务人请求偿付各自应承担的份额。
被代理人与代理人承担连带责任，主要有二种情况：1.委托书授权不明确的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任；2.代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。代理人和被代理人对已实施的民事行为负连带责任，表现在民事诉讼中即代理人和被代理人被列为共同被告。由于代理人和被代理人的诉讼标的是共同的即代理行为，所以他们还是必要的共同被告。作为必要的共同被告原则上应当共同应诉，但是在审判实践中应诉时没有参加到诉讼中的，人民法院应当根据民事诉讼法第119条规定，通知未参加诉讼的当事人参加诉讼或应当事人的申请追加为共同当事人，以便查明案件事实和保护各方当事人的利益。因为，最高法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第183条的强制性命令规定和权利：“必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。”申诉人认为本案中，无论从程序还是从实体上来看，上海市三级法院作出的认定事实错误的枉法裁判，就应当抗诉再审（《民事诉讼法》第208条、第209条第1款、第200条第13项）。
《民法通则》中明确规定代理关系中的连带责任，这是我国民事立法的创造，有利于引导当事人正确运用代理关系进行民事活动，保护代理关系中权利受损害一方当事人的合法民事权益。[43]
为了进一步证明申诉人上述主张的观点和语境的正确性，现将上海人民出版社出版的上海市高级人民法院民二庭法官张凤翔/著《连带责任的司法实践》中的案例《王某委托蒋某为其办理赴加拿大移民留学》，提供给检察院。
其实，随着人类社会交往范围的扩大，今天的连带责任适用范围已从家族、邻里之间扩大到行业成员之间、雇主与员工之间、商业伙伴之间等等。[44]
而对于因委托与代理行为违法造成第三方损失……，则是基于侵权行为而形成的法律责任，而且这种侵权行为又都包含有共同的过错（含共同故意或者共同过失原因）在内，显然也都符合共同侵权的行为特征。因此法律规定在此情况之下由相关行为人承担连带责任当然是在情理之中。[45]
我们再来具体分析连带责任纠纷应该适用哪种诉讼形态，可以采用何种共同诉讼形式。由于连带责任中各个责任人的责任性质和范围是同一的，是基于同一法律事实而产生的具有牵连关系的共同产物，因此，对于连带责任债权人的诉讼标的来说，从诉讼经济出发，显然是可以合一确定的共同责任，因而也就可以作为共同诉讼来进行救济。但是，由于连带责任并非不可分的共同责任，而是可以部分单独确立的责任，即由部分责任人承担连带责任，所以如果债权人不愿意对所有责任人一起提起诉讼，那么他也可以选择部分责任人进行诉讼。因此之故，连带责任的共同诉讼也就不是必要的了，而是可以选择的。所以，连带责任的共同之诉应该归属于类似的必要共同诉讼。具体而言，如果当事人选择全部责任人作为一个诉讼中的共同被告，那么就是类似于必要共同诉讼；而如果当事人不对所有责任人作全部选择，那么也能对个别责任人提起单一诉讼，从而显示与必要共同诉讼不同。[46]
第三，因代理行为违法而产生的连带责任的适用。现行民法通则规定，代理人知道被代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法而不表示反对的，由被代理人和代理人对第三方承担连带责任。具体的适用条件举例说明如下：
王某委托将某为其办理赴加拿大移民留学的手续；将某收取王某3000美元之后，却在半年内未能为王某办成去加国的手续。王某遂要求将某返还上述钱款，将某则辩称该钱款已经交付给加国的留学中介机构C公司，而自己仅仅是C公司的代理人，故不应该承担返还钱款的责任。王某此后查明C公司并无在中国进行留学中介的服务资质。为此起诉将某，要求其返还3000美元。将某则要求追加C公司承担责任。法院经审理后，没有采纳将某的意见，最终判决将某归还原告上述钱款。本案中，显然由于C公司在我国内没有办理留学中介的资质，故其委托将某办理留学中介的行为违法代理行为。而对此违法代理行为，委托双方即C公司与将某之间肯定是明知的。因此，根据民法通则的规定，双方构成对第三人即原告的连带责任。既然是连带责任，那么根据前述连带责任和共同诉讼的相关原理，作为受害方的原告当然也就可以选择C公司与将某之中的任何一个承担民事责任，而无需一定要追加哪一个承担责任。[47]
《最高人民法院关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》的理解与适用第8条第（四）项规定：“就同一法律事实或同一法律关系，存在两个相互矛盾的生效法律文书，再审申请人对后一生效法律文书提出再审申请的，人民法院应当再审。这一规定是基于在后一裁判必须绝对尊重在先裁判的司法理念，对于规范审判秩序将会起到非常积极的作用。要正确理解《若干意见》规定的精神，还必须注意：（1）《若干意见》规定当事人可以对后一生效法律文书提出再审申请，人民法院应当再审。这并不意味着后裁判必然是错误的。如果经过再审确认在后裁判正确而在先裁判错误，那么对在后裁判是可以维持原判的。”[48]
[17] 总顾问陈光中 肖金泉主编《中华人民共和国法律释义大全》，中国政法大学出版社，1992年版，第357页
[18] 魏振瀛主编：全国高等学校法学专业核心课程教材《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年版，第136页
[19] 唐德华 高圣平主编《民法通则及配套规定新释新解》，人民法院出版社2003年9月第2版，第909页。
[20] 总顾问陈光中 肖金泉主编《中华人民共和国法律释义大全》，中国政法大学出版社，1992年版，第360页。
[21] 最高人民副院长唐德华 高圣平主编《民法通则及配套规定新释新解》，人民法院出版社2003年9月第2版，第963页。[22] 魏振瀛主编：全国高等学校法学专业核心课程教材《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年版，第172页。
[23] 江平/主编：▊司法部法学教材编辑部审定，高等政法院校法学主干课程教材《民法学》中国政法大学出版社，1993年版，第253页。
[24] 江平/主编：▊司法部法学教材编辑部审定，高等政法院校法学主干课程教材《民法学》中国政法大学出版社，1993年版，第269～270页。
[25] 彭万林主编，司法部法学教材编辑部审定，高等政法院校规划教材《民法学》中国政法大学出版社，2002年版，第137页。
[26] 杨立新主编：高等教育法学专业案例教材《民法总则案例教程》，知识产权出版社，2000年版，第196页。
[27] 李开国/着：《民法总则研究》法律出版社，2003年版，第314页。
[28] 司法部法学教材编辑部编审，马俊驹、余延满着：《民法原论》法律出版社，2001年版，第299页。
[29] 最高人民法院副院长唐德华 高圣平主编《民法通则及配套规定新释新解》，人民法院出版社2003年9月第2版，第992页。
[30] 总顾问陈光中、肖金泉主编：《中华人民共和国法律解释义大全》中国政法大学出版社，1992年版，第373页。
[31] 唐德华 高圣平主编《民法通则及配套规定新释新解》，人民法院出版社2003年版，第972页。
[32] 梁书文/主编：《最高人民法院司法解释理解与适用民事诉讼法适用意见新释》，中国法制出版社2001年版，第95页。
[33] 中华法学大辞典编委会，顾问彭冲、雷洁琼、王汉斌、任建新、刘复之、张思卿、邹瑜、陶希普、王仲方，主任委员张友渔等《中华法学大辞典》中国检察出版社，2003年版，第481页。
[34] 中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编：《法律辞典》法律出版社2003年版，第960页。
[35] 李伟民主编《法律辞源》黑龙江人民出版社2002年版，第841页。
[36] 中华法学大辞典编委会，顾问彭冲、雷洁琼、王汉斌、任建新、刘复之、张思卿、邹瑜、陶希普、王仲方，主任委员张友渔等《中华法学大辞典》（简明本）中国检察出版社，2003年版，第23页。
[37] 夏团主编；《最新常用法律大词典》，中国检察出版社，2000年版，第41页.
[38] 陆介雄主编《实用民商法学新词典》，吉林人民出版社2004年版，第101页。
[39] 大辞海编辑委员会，主编夏征农：《大辞海》（法学卷）上海辞书出版社2003年版，第102页。
[40] 王家福主编：《中国民法学•民法债权》，法律出版社1991年版，第619页。
[41] 杨立新主编：高等教育法学专业案例教材《民法总则案例教程》，知识产权出版社，2000年版，第168页。
[42] 最高人民法院民二庭审判长、高级法官，法学教授吴庆宝主编：《商事裁判标准规范》，人民法院出版社2006年1月版，第660页。
[43] 梁书文/主编：《最高人民法院司法解释理解与适用民法通则贯彻意见诠释》，中国法制出版社2001年版，第62～63页。
[44] 张凤翔/着《连带责任的司法实践》上海人民出版社2006年版，第67页。
[45] 张凤翔/着《连带责任的司法实践》上海人民出版社2006年版，第84页。
[46] 张凤翔着《连带责任的司法实践》上海人民出版社2006年版，第93页。
[47] 张凤翔着《连带责任的司法实践》上海人民出版社2006年版，第155—156页。
[48] 最高院副院长沈德咏/主编，纪敏、虞政平副主编：《最新再审司法解释适用与再审改革研究》，人民法院出版社2003年版，第62页。 |
|
IP卡
狗仔卡
发表于 2013-4-9 21:13:13
提升卡
置顶卡
沉默卡
喧嚣卡
变色卡
显身卡
