民告官手记（再诉北京市规划委员会）

黑眼睛1989

再诉北京市规划委员会

    北京市规划委员会在北京城市规划和建设方面确实做出过巨大贡献，同时也曾存在过严重的错误和失误。本人曾代理朝阳区劲松华威北里16号楼的20余人诉北京市规划委员会行政案。在作专职律师前本人曾多年从事行政法、行政诉讼法的教学和研究工作，在法院工作期间也审理过此类案件，作专职律师以来更是代理过多起行政诉讼案件。行政诉讼俗称“民告官”，本博所述此案极具代表性，充分体现了“民告官”的难处所在，同时法院与行政机关的特殊关系也体现得淋漓尽致。相关事实整理介绍如下，供朋友们了解其中的“事实”。希望能对朋友们有所帮助。

    一、基本事实
    原告张富亮居住在北京丰台区北甲地路9号院5#楼一层，该楼南侧的草桥星河城C5地块1#楼（板式）系北京市规划委员会规划区，2009年8月24日张富亮申请政府信息公开，发现两楼建筑间距审批数值为米，不符合相关法定标准，同时审批的间距起点不是从外墙外皮最凸出处起算，违反了建筑间距的计算方式，进一步缩小了建筑间距，而且经实际测量两楼建筑间距仅为米。
    二、违法规划事实
    1、关于楼间距标准
    1#楼规划许可证为2009规（丰）建字20号，建筑高度为米，按《北京市生活居住建筑间距暂行规定》，板式楼间距不得小于建筑高度的1.7倍，即×1.7=米。规划委员会规划的数值却仅为米。
    2、关于日照（采光）标准
   国家强制性标准《城市居住区规划设计规范》中5.0.2规定“住宅间距，应以满足日照要求为基础”。该强制性规范规定：大寒日不得少于2小时，冬至日不得少于1小时。两楼间距小于法定距离必然导致日照（采光）达不到国家标准。
    三、一审诉讼事实
    楼间距和日照达不到法定标准，必然造成张富亮所居住楼房市场价格的降低，同时日照不足必然影响到张富亮及家人的身体健康，即财产权、人身权均受到了侵害。张富亮依法向丰台区人民法院提起行政诉讼。
    张富亮起诉明确提出的诉讼请求是：撤销“2009规（丰）建字20号” 1#楼规划许可证，按《行政诉讼法》规定，人民法院对被诉的具体行政行为进行审查。然而整个一审中北京市规划委员会却没有向法院提交规划许可证，规划许可证是具体行政行为的载体，没有规划许可证，即本案没有对诉讼请求进行审查。
    一审法院就是在这种没有事实、没有证据的情况下做出了一审判决，判决结果：驳回张富亮诉讼请求，并由张富亮承担诉讼费。
    四、依法上诉的事实
    张富亮对一审判决不服，向北京市第二中级人民法院提起上诉，本人在此期间接受委托，1月22日此案开庭进行了审理，庭审中代理人明确提出一审判决没有事实、没有证据、程序严重违法！一审法院是在制造判决！！是“巧妇”做出的“无米之炊”！！！庭审中法官多次制止代理人关于一审判决上述严重错误的陈述，经拒理力争才使庭审得以继续进行。最后法官也承认规划委员会规划存在错误和违法，承认规划建设中的楼房对上诉人张富亮造成的损失和影响，并希望双方当事人能在经济损失方面进行调解。
    附：代理词如下：
    需要说明的是：因一审没有被诉的“规划许可证”，仅凭这一点，按《行政诉讼法》规定，二审法院理应依法发回重审或直接改判，没有必要对“距离”和“日照”进行事实方面审理。代理人充分考虑到二审庭审不可能仅审这一点，所以，为了观点鲜明，制作了两份相对独立的代理词。

代理词（一）

                          ——张富亮诉规委行政案（二审）

北京市第二中级人民法院：
尊敬的审判长、审判员：
    北京市汉衡律师事务所接受上诉人张富亮的委托，指派我作为其诉讼代理人，现根据事实、证据、法律规定及庭审调查结果发表如下代理意见，供合议庭评议此案时参考。
    一、原审判决对被诉具体行政行为的认定明显属事实不清（没有事实）、证据不足（没有证据）。
    1、上诉人原审起诉时的“诉讼请求”明确要求的是撤销规划许可证，然而整个一审却没有规划许可证，规划许可证是行政行为的载体，没有规划许可证，即本案没有对上诉人诉讼请求进行审理。
    2、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条　根据行政诉讼法第三十一条第一款第（一）项的规定，当事人向人民法院提供书证的，应当符合下列要求：（一）提供书证的原件，原本、正本和副本均属于书证的原件。提供原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本；（二）提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其印章；
    本案中对被诉的“规划许可证”被上诉人没有提供原本、正本和副本，也没有提供复印件、照片或节录本，更无复制件、影印件或者抄录件。即没有提供规划许可证的任何证据。
    3、整个一审判决是“无米之炊”，即没有被诉具体行政行为，没有被诉具体行政行为的证据。
    附件和附图是规划许可证的配套证件，附件是依附于“主”件并为“主”件服务的，规划许可证是“主”件，不是附件，没有规划许可证无法了解“主”件与附件是否一致，具体包括规划单位、时间、文号、建设单位、项目名称、位置、规模等。被上诉人没有提供规划许可证，就无法说明许可证与附件及附图是否一致，上诉人要求撤销的是许可证，一审法院应该对许可证是否合法进行审查，然而，一审法院却只审查了附件和附图即作出判决。
    4、从第三人角度说，建设单位合法建设施工的前提需取得规划许可证，而不是取得许可证附件。附件代替不了“主”件的法律地位和作用。经审查附件与“主”件内容一致才具有相同的法律效力，没有规划许可证，无法审查附件的法律效力，更无法审查被诉具体行政行为是否合法。
    5、《现代汉语词典》中对“附”字的解释是“附带”、“依从”、“依附”的意思。对“附件”一词的解释是：（1）随同主要文件一同制定的文件；（2）随同文件发出的有关文件或物品；（3）组成机器、机械的某些零件或部件，如，汽车附件，新买的机器没有带附件。
    6、被上诉人十分清楚自己一审诉讼中的不当行为，其在答辩中称“关于原告提出撤销2009规（丰）建字20号的诉求”，故意回避“许可证”或“附件”的文字表述。
    7、既然本案整个一审没有规划许可证，即没有被审查对象，然而一审判决中多处体现第三人取得了“规划许可证”，可见规划许可证是由一审法院判决制造出来的。
    二、一审法院适用法律错误
    1、一审法院依据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项作出判决明显不当。
    2、《行政诉讼法》第五十四条 人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：⒈ 主要证据不足的；⒉ 适用法律、法规错误的；⒊ 违反法定程序的；⒋ 超越职权的；⒌ 滥用职权的。
    按该条规定，本案属于“主要证据不足”的情形，一审法院应当依该条作出公正裁判。
    三、二审法院的裁判应当适用的法律依据和代理意见
    1、法律依据：
    《行政诉讼法》第六十一条 人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；（二）原判决认定事实清楚，但是适用法律、法规错误的，依法改判（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
    最高院关于行政诉讼法《解释》第二十六条　在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。
     2、代理意见：
    （1）按诉讼法六十一条规定，本案属第（三）种“事实不清，证据不足”的情形，依法应当撤销原判，发回原审人民法院重审。
    （2）按前文提到的《行政诉讼法》第五十四条规定属于“主要证据不足”应当依法撤销规划许可证。
    （3）《解释》二十六条规定，本案属“没有证据”，应当依法撤销规划许可证。
    （4）本案不适宜“查清事实后改判”，因为，被上诉人没有提交“规划许可证”，二审法院无审查对象，自然无法“查清事实”。被上诉人一审没有提交“规划许可证”，二审法院不宜在二审中责令被上诉人提交，如果二审法院责令其提交并“改判”，根据二审终审制的原则，等于变相剥夺了当事人的上诉权。
　  终上，二审法院可以撤销规划许可证，也可依法发回重审。


                                          上诉人张富亮代理律师 邹忠臣
                                           二零一零年一月二十二日

代理词（二）

                        ——张富亮诉规委行政案（二审）

北京市第二中级人民法院：
尊敬的审判长、审判员：
    在代理词（一）中已经明确说明此案应该撤销规划许可证，或发回原审法院重审，即使被上诉人提交规划许可证，且经审查附件、附图与规划许可证一致，本案也应当依法撤销规划许可证，理由如下。
    一、被规划的项目是“新建区”而不是“改建区”。
    1、《城市规划法》和《城乡规划法》均提到“新区开发”与“旧
区改建”，“新区开发”即是“新开始区”也即是“新建区”，反之，即是“改建区”。
    2、被上诉人提供的证据1中：规划申报表、规划意见书、规划意见书复函、建设用地规划许可、土地使用证、计划项目表，这些先后过程及形成的证据说明一个重要的事实——该规划区是“新建区”。
    3、被上诉人没有证据证明是“改建区”，相反在其证据1中“玺萌公司提供的新开发区计划项目表”，足以说明其认可是“新开发区”即“新建区”。
    4、被上诉人上属机构北京市“建委”官方网站公示：《星河城住宅小区C5地块项目建设方案》[丰台（2008）28号]开篇明确称该方案“严格执行《北京市新建商品住宅小区住宅与市政公用基础设施、公共服务设施同步交付使用管理暂行办法》及相关要求，这更足以说明规划项目是“新建区”。
    5、相关官方网站上，对外公示体现该项目均为新建区。
    二、关于日照和采光
    1、被上诉人规划行为自然应当遵守强制性国家标准，即《城市居住区规划设计规范》的相关规定，该规范5.0.2规定“住宅间距，应以满足日照要求为基础”。该规范规定：大寒日不得少于2小时，冬至日不得少于1小时。
被上诉人没有证据证明其行为符合该标准要求。
    2、《物权法》第八十九条 建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。《北京市城乡规划条例》第二十九条中规定：“建设工程设计方案应当依据法律、法规、规章、规划条件、国家和本市的设计规范和标准进行编制”。这也说明国家标准需遵守和执行。
    被上诉人没有证据证明其行为符合日照和采光的要求。
    三、被上诉人的规划程序违法
    根据《城乡规划法》等相关法律规定，建设工程规划许可需经制定、实施、修改等一系列法定程序，被上诉人的许可行为存在很多违法之处。
    1、被上诉人作为建设工程规划许可部门，自然应当遵守《中华人民共和国行政许可法》的规定，该法第三十六条 行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。
    上诉人居住的住宅与规划项目，在建筑间距、日照、采光等方面均是利害关系人，被上诉人实施规划许可行为时没有依法履行告知义务，剥夺了上诉人的陈述权和申辩权，其行为已经给上诉人造成了损害，这也是本案产生的原因之一。
    2、《城乡规划法》第五十条第二款 经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图不得随意修改；确需修改的，城乡规划主管部门应当采取听证会等形式，听取利害关系人的意见。该法第四十三条规定“规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示”。
    本案被上诉人提交的《附件》中有“撤销文号：2008规（丰）建字0027号《建设工程规划许可证》中序号1、2、4项”文字记载。这说明被上诉人已经对原审定的规划许可进行了部分撤销和修改，然而没有依法召开“听证会”，听取利害关系人的意见；也没有依法“通报”和“公示”。
    3、附件中载有“图幅号：211-17”及“档案登记：建安竣档字[2009]0110号”。一方面，附图中没有图幅号，无法证明该附图是修改前0027的附图，还是0020的附图，更无法知道该附图与规划许可证是否一致；另一方面，按有关规定工程验收前颁发的是规划许可证副本，验收合格后颁正本（正本、副本均未提供证据），工程已经竣工存档，说明已验收合格，附件中却没有“规划监督验收”的具体内容。
    4、另外，根据相关规定，申请方需提供环保、地震、消防、人防、交警和安全生产监督等部门的审查意见，本案中仅有人防设计审查意见。
通过以上分析可见其许可行为程序的违法性。
    四、关于被诉许可行为的依据
    1、被上诉人以《北京市生活居住建筑间距暂行规定》及《北京市人民政府对首都规划委办公室〈关于进一步提高居住区规划设计水平意见请示〉的批复》（京政发〔１９９４〕１１号）作为规划行为的法律依据。
    2、94年的11号《批复》系地方法规，已经失效，依据是政府对外明示的文件《北京市现行有效地方性法规目录》（２００３年７月１９日北京市人民代表大会常务委员会公布）截至2003年5月31日，北京市现行有效地方性法规共127项。该127项中没有94年的批复，说明该批复早在2003年已经失效，不能作为规划行为的法律依据。
    3、被上诉人应当依据的是：《城乡规划法》、《行政许可法》、《城市居住区规划设计规范》、《北京市生活居住建筑间距暂行规定》、《北京市城乡规划条例》、《北京地区建设工程规划设计通则》（2003年3月颁发，4月1日生效）。
    五、被上诉人行政行为的非法性（违法性）。
    1、被上诉人作为行政许可机关却不适用《行政许可法》、作为规划部门却不适用《城乡规划法》、也不执行国家标准的《设计规范》、对于自己制定的《设计通则》都拒不适用，而且还适用早在2003年即已失效的11号《批复》，在适用《北京市生活居住建筑间距暂行规定》时避重就轻，毫无依据地称规划项目是“改建区”。错误地适用法律依据必然导致其行政行为的非法性。
    2、规划项目系“新建区”, 按《北京市生活居住建筑间距暂行规定》应当采用1.7倍的系数，即间距应当不少于43.1米（×1.7=）,按其自己制定的《设计通则》应该采用2倍的系数，间距应当不少于50.7米(×2=50.7)，被上诉人设计的距离却只有米，而且不以凸出部分作为计算点，更加减少了两楼间的距离。可见其行为违法的严重性。
    3、因被上诉人没有提交规划许可证，无法了解附件与许可证是否一致，根据国家建设部（2007）289号《通知》2008年1月1日起启用新版城乡规划许可证书，从本案被上诉人提交的“附件”内容可知，被上诉人已经违反了建设部的规定，我们有理由断定，其规划许可证也一定违反建设部的规定。
    六、被上诉人的行为已经给利害关系人造成损害。
    1、住宅间距的缩小，必然导致上诉人及家人在日照、通风、采光、视线干扰、视觉卫生、防噪等方面造成影响，进而造成身体、心理和精神上的损害。
    2、间距、日照等达不到法定标准，而且上诉人实际测量两楼间距仅有37.7米，必然造成上诉人所居住房屋市场价值的降低，给上诉人财产方面造成巨大的经济损失。
    3、按《城乡规划法》第六十四条规定，建设单位可能承担停止建设、限期改正、工程造价10%以下罚款、限期拆除没收实物或违法收入等法律责任。可见，被上诉人的违法行为也将给第三人造成巨大的经济损失。
    综上所述，事实和证据表明，被上诉人的具体行政行为在程序上、内容上均是违法的。依法应当予以撤销。

                                           上诉人张富亮代理律师 邹忠臣
                                              二零一零年一月二十二日