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施致中国国家主席党总书记习近平违法违纪控告状(一)

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发表于 2022-2-23 01:27:13 | 显示全部楼层 |阅读模式
本帖最后由 年迈老公鸡 于 2022-5-2 00:12 编辑

  施致中国国家主席党总书记习近平违法违纪控告状之一
非基于公共利益房屋强拆驱逐行政强制执行行为违法
控告人(一审起诉人、二审上诉人、行政再审申请人、行政抗诉申请人);施青萍,女,1926年11月21日生,汉族,  户籍所在地:上海黄浦区太平桥新天地(原卢湾区)顺昌路302弄8号    (居住地:成裕里石库门内)

控告人(一审起诉人、二审上诉人、行政再审申请人、行政抗诉申请人):戚建华,(盲残人)男,1957年11月29日生,汉族,户籍地:上海黄浦区太平桥新天地(原卢湾区)顺昌路302弄8号  (居住地:成裕里石库门内)

控告人(一审起诉人、二审上诉人、行政再审申请人、行政抗诉申请人):X X X,(残疾人)女,1961年6月18日 生,汉族, 户籍地:     同上。

控告人(一审起诉人、二审上诉人、行政再审申请人、行政抗诉申请人):X X X,女,1992年8月24日 生, 汉族, 户籍地:              同上。

控告人(一审起诉人、二审上诉人、行政再审申请人、行政抗诉申请人):X X X, 女,2009年3月12日 生,  汉族,    户籍所在地:     同上。

控告人(一审起诉人、二审上诉人、行政再审申请人、行政抗诉申请人):X X X, 男,1960年12月29日 生, 汉族,   户籍所在地:      同上。

控告人(一审起诉人、二审上诉人、行政再审申请人、行政抗诉申请人):

    X X X, 女,1954年9月16日 生, 汉族,  户籍所在地:   同上。
    控告人(一审起诉人、二审上诉人、行政再审申请人、行政抗诉申请人):

X X X, 男, 1982年7月28日 生,  汉族,  户籍所在地:上海黄浦区太平桥新天地(原卢湾区)顺昌路302弄8号 (居住地:成裕里石库门内)

控告人(一审起诉人、二审上诉人、行政再审申请人、行政抗诉申请人):

    X X X,男, 2013年5月16日 生,汉族,  户籍地:  同上。  
控告人(一审被起诉人、二审被上诉人、行政再审被申请人、行政抗
诉被申请人):上海市黄浦区人民政府,法定代表人区长。 住所地:
上海市黄浦区延安东路300号西6楼,
被控告人:上海市第二中级人民法院行政审判庭,审判长:李健(中共党员)、代理审判员:吴海量、代理审判员:吴妮娜,地址:上海市中山北路571号。
被控告人:上海市高级人民法院行政申监庭,审判长:汤军、代理审判员:黄自耀、代理审判员:郭贵银,地址:上海市肇嘉浜路308号。
被控告人:最高人民法院行政审判庭,审判长:白雅丽(中共党员)、审判员:耿宝建(中共党员)、审判员:马东旭(中共党员),住所地:北京市东城区东交民巷27号。
被控告人:最高人民法院行政申监庭,审判长:龚斌(中共党员)、审判员:孟凡平(中共党员)、审判员:张志刚(中共党员),住所地北京市东城区东交民巷27号。法定代表人:周强,职务;最高法院院长。
被控告人:上海市人民检察院,民事行政检察处处长:何艳敏(中共
员),法定代表人:张本才,职务:上海市检察院检察长。住所地:
上海市建国西路、75号
被控告人:最高人民检察院纪检监察局,局长:王洪祥(中共党员),
住所地:北京市北河沿大街147号。
被控告人:中纪委、监察委信访室 (举报中心)  负责人:王新民
住所地:北京市永定门西街甲2号。
第三人:上海市黄浦区教育局,法定代表人:王伟呜、职务:局长 住所地:上海市延安东路300号。
控告人确认非基于公共利益的《行政强制执行行为》违法一案,不服上海市第二中级人民法院2016年10月17日(2016)沪02号行初490号、上海市高级人民法院2016年12月30日(2016)沪行终872号、最高人民法院2017年5月3日(2017)最高法行申190号违宪违法违纪裁定书,上海市人民检察院2018年3月21日沪检民(行)监[2018]31000000011号不支持监督申请的违宪违法违纪决定书,控告人向最高人民检察院控告申诉监察厅邮寄《行政抗诉申请书》,而最高检察院对抗诉申请亦懒政怠政未依法作出裁定。2018年3月22日、4月25日、6月27日控告人分别三次到(中央纪委国家监察委)信访室递交《违纪违法控告状》,但接待员说:我们对“涉诉涉法”的控告是不受理的,“对党员个人是不监察的从2010年3月22日至今已有12年了,控告人去北京向中央有关部门提出申诉、举报、控告,并邮寄送达《违纪违法控告状》逾期都未作回复。在穷尽救济之后,现再次依法向中共中央总书记国家主席习近平提出控告,并邮寄送达《行政强制执行行为违法》控告状
依宪依法依纪予以查办。黄浦区人民政府为了香港瑞安房地产集团(私企)罗康瑞房地产开发


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黄浦区教育局不是“第三人”拆迁主体不适格。区房管局为开发商的利益,挂羊头卖狗肉。事实胜于雄辨,以下例事实依据佐证教育局不是“第三人”(1)上海市政府信息公开(沪质技监[2013]第214号)经营范围:贯彻执行国家和本市有关教育工作方针,政策和法律、法规、规章。并结合本区实际,研究制定具体的实施意见。(2)黄浦区教育局政府信息公开答复书:原卢湾区教育局是拆迁人,“属于民事主体地位”。(3)市商委政府信息公开答复:你申请获取卢湾区太平桥115地块香港瑞安房地产集团新建九年一贯制国际学校的批复。按照国务院令第372号《中华人民共和国中外合作办学条例》第一章第三条第三项、国家鼓励在高等教育职业教育领域开展中外合作办学。因基础九年议务教育关系到国家主权,所以商委无此批文,他可能用教育咨询公司身份到工商管理部门去注册成立一个九年一贯制外籍人员子女国际学校,营业执照由工商管设局颁发,不是政府许可证。(4)解放日报报道市建交委副主任倪蓉介绍……这是第一次在开发商地块中实行旧区改造新政策……,而115街坊(东块)属于太平桥地区商业开发地块拆迁后将由开发商出资建九年一贯制国际学校……。开发商香港瑞安房地产集团(私企)罗康瑞与政府签署了以下文件:(119965沪港合作改建上海市卢湾区太平桥地区意向书》,(2《上海市卢湾区太平桥地区的发展总协议》、(3《太平桥地区的发展总协议备忘录》、(4)《太平桥地区开发建设实施办法》因此黄浦区教育局不是“第三人”拆迁主体不适格。简直是挂羊头卖狗肉,以上事实证据说明:第三人就是香港瑞安房地产集团(私企)罗康瑞。事实胜于雄辩,这是无可争辩的事实。
需要,违宪违法作出完全把我推向火坑的黄府执通(2015)005号执行通知书》应依法追究其责任,确认该执行行为违法让维权十多年的盲残人走出困境,结束流离失所到处漂泊的生活。使盲残人能在2020年消除贫困收官之年,有家可归,全面真实地奔向小康,共享美好的生活,欢度幸福的晚年。

2020年4月29日控告人收到最高人民法院2020年4月28日邮寄第二次作出的最高人民法院2019年12月23日(2019)最高法行申8229号违宪违法违纪裁定书。

                  


违纪违法犯罪事由


控告人的《违纪违法犯罪控告状》已经符合《宪法》第五条、第十三条、第三十三条、第三十七条、第三十九条、第四十一条、《中国共产党章程》第三条、第三十六条、第三十九条、第四十六条、《中国共产党纪律处分条例》第二条、第六条、第二十九条、第一百三十四条、《中国共产党党内监督条例》第四条、第二十七条、《中国共产党问责条例》第二条、第三
条、第六条第(四)项、《中华人民共和国监察法》第十一条第二项、第十
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①   黄浦区法院为非基于公共利益香港瑞安集团罗康瑞的利益。违法作出好比原告诉苹果,法院裁决给其香蕉,答非所问枉法裁定准许强拆黄浦区政府作出违宪违法侵犯人权《黄府执通005号执行通知书》强迁后,由开发商香港瑞安房地产集团(私企)房地产集团(私企)罗康瑞出资建九年一贯制国际学校。
2009127日。中国上海人民政府门户网站政务新闻专栏登新闻报道题为《卢湾区115街坊首日签约居民公开抽号决定选房顺予》该新闻报道写有如下内容:上海市建交委副主任倪蓉介绍:卢湾区115街坊(东块)动迁共创下五项“第一”,充分证明旧区改造新政策是有生命力的。“首先这是第一次在开发商地块中实行旧区改造新政策此前动迁新机制都在政府动迁项目中推行115街坊(东块)属于太平桥地区商业开发地块,拆迁后将由开发商出资建九年一贯制国际学校……。”同时,上海解放日报也报道了该新闻。开发商香港瑞安房地产集团,(私企)罗康和政府签置了沪港合作改建上海市卢湾区太平桥地区意向书》,瑞安集团以太平桥绿地及人工湖为代价,零批租方式换取了太平桥地区52公顷土地的非基于公共利益的房地产商业开发权1996签署《上海市卢湾区太平桥地区的发展总协议》、971签署《太平桥地区的发展总协议备忘录》、973签署太平桥地区开发建设实施办法》。从此太平桥绿地及人工湖周围都得叫新的天地【新天地】。”
五条、第三十五条、《公务员法》第五十三条第(九)(十六)项、第五十六条、《法官法》第三十二条第(三)(七)项、第三十三条、第三十四条、
《检察官法》第十三条、第十七条、第十八条、第三十七条、第四十条、《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》法发〔2015〕13号第二十五条第二款、第二十六条第(一)项、第(七)项、第二十七条、《人民法院工作人员处分条例》第二条、第四十三条、《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》第二条、第十四条、《人民法院监察部门调查处理案件暂行办法》第十四条、《人民检察院监察工作条例》(高检发〔2000〕13号)第十六条、《最高人民检察院关于对检察机关办案部门和办案人员违法行使职权行为纠正、记录、通报及责任追究的规定》第四条第一款第(十七)项、第六条、《关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》第四十二条、《人民检察院受理控告申诉依法导入法律程序实施办法》第四条、第十条、《监察委公布职务犯罪定量刑标准2018》第二十项规定的民事、行政枉法裁判罪(刑法第399条第2款)。等党纪国法之规定。

违纪违法请求


依纪依法追究:最高人民检察院纪检监察局、上海市人民检察院民事行

政检察处、最高人民法院、上海高级人民法院、上海第二中级人民法院各行

政审判庭,及其党员领导干部和国家机关工作人员,超越,违犯宪法法律,

搞团团伙伙,有令不行、有禁不止故意违纪违法行使职权拒不履行法律监

: 一、不依法抗诉撤销:(1)本案三级人民法院作出超越否定违反

规避、拒不实施,适用《中华人民共和国行政强制法》第一条至第八条、第

三十四条至第三十八条、《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第

(二)项、第(十二)项、第二款、第四十九条、第七十四条、第七十五条、

世界人权宣言》第八条、《中华人民共和国残疾人保障法》第六十条、第

六十一条、等法律之规定的(2016)02行初490号、(2016)沪行终872号、

(2017)最高法行申190号、“第二次作出”(2019)最高法行申8229号违宪违法违纪裁定:(2)上海市检察院作出违犯党纪国法的沪检民(行)监〔2018〕31000000011号不支持监督申请的违宪违纪违法的决定书。

、不依法确认:(1)被告为了非基于公共利益的房地产开发需要,

作出了违反中华人民共和国宪法》第十三条、第三十七条、中华人民共

和国物权法》第四十二条第一款、中华人民共和国城市房地产管理法》

六条、中华人民共和国循环经济促进法》第二十五条第二款、《世界人权

宣言》第十三条、第十七条、联合国《聋盲人权利宣言》第一条、第二条、
《残废者权利宣言》第二条、第三条、第七条、第十三条、《残疾人权利国际

公约》第一条、第四条、第五条、第十二条、第十八条、第十九条、第二十

八条、《中华人民共和国残疾人保障法》第六十七条的《上海市黄浦区人民

政府黄府执通(2015)005号》行政强制执行通知书违法;(2)被告对原告

及其房屋实施的强制拆迁的行政强制执行行为违法,侵犯了各原告的人身权、

财产权等基本
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①  黄浦区人民法院为非基于公共利益香港瑞安集团罗康瑞的利益。违法作出好比原告诉苹果,法院裁决给其香蕉,答非所问枉法裁定准许强拆驱逐。区政府作出违宪违法侵犯人权《黄府执通005号执行通知书》强迁驱逐后,由开发商香港瑞安房地产集团(私企)罗康瑞出资建九年一贯制国际学校。参见第4页注释①。
一审枉判的事实与理由
首先,遍查沪二中院裁定书:“本院收到起诉人施青萍、戚建华、(X X X、(XX X、(XX X、(XX X、(XX X、(XX X、(XX X的起诉,诉请要求确认上海市黄浦区人民政府(以下简称‘黄浦区政府’)非基于公共利益的房地产开发需要,为拆迁人香港瑞安集团董事局主席罗康瑞出资建九年一贯制国际学校作出的违反中华人民共和国宪法》第十三条、第三十七条中华人民共和国物权法》第四十二条第一款、中华人民共和国城市房地产管理法》第六条中华人民共和国循环经济促进法》第二十五条第二款黄府执通(2015005》执行通知书侵犯了各原告的人身权、财产权等基本人权本院经审查认为,被诉的执行通知系由黄浦区人民政府于201524日作出,内容为告知施青萍(户),上海市黄浦区人民法院(2015)黄浦行审字第4行政裁定②①同释,准许执行上海市黄浦区住房保障和房屋管理局黄房管拆〔20140040房屋拆迁裁决(基础行政决定根据,《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第(四)项规定,当事人提起行政诉讼,应当属于人民法院受案范围。执行通知书未对起诉人设定权利义务,起诉人就此提出诉讼,并进而对黄浦区政府依据法院裁定实施的强拆行为提起诉讼,不符合行政诉讼法规定的起诉条件。据此,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十

九条第(四)项、第五十一条第二款之规定,裁定如下:对施青萍、戚建华、X XX、(XX X、(XX X、(XX X、(XX X、(XX X、(XX X的起

诉,本院不予立案”
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①②黄浦区人民法院为非基于公共利益香港瑞安集团罗康瑞的利益。违法作出好比原告诉苹果,法院裁决给其香蕉,

  答非所问枉法裁定准许强拆黄浦区政府作出违宪违法侵犯人权《黄府执通005号执行通知书》强迁后,由开

发商香港瑞安房地产集团(私企)罗康瑞出资建九年一贯制国际学校。参见第4页注释

③  黄浦区房管局为香港瑞安集团罗康瑞的利益,违法作出有法不依依土法”(拆迁基地安置补偿方案)–的黄房管

拆[20014] 0040号裁决书。用违法侵犯人权的裁定书去法院申请《上海市强制执行房屋拆迁申请书》,强拆驱逐后,

由开发商香港瑞安房地产集团(私企)罗康瑞出资建九年一贯制国际学校。参见第4页注释

一、关于原审法院遗漏上诉人原审诉请2被告对原告及其房屋实施的强制拆迁的行政强制执行行为违法作出的违反《行政强制法》第八条、《行政诉讼法》第十二条第一款第(二)、(十二)项、第二款、第四十九条第七十四条、第七十五条规定的(201602行初490号违宪违法违纪裁定


其一、违反和侵犯了上诉人原审原告享有《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》第一条第(三)项的强制性规定和合法权益:“坚持有案必立、有诉必理。”
其二、违反和侵犯了上诉人享有最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十六条的明确规定和合法权益:“对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求,原审人民法院未作审理和判决的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解;调解不成的发回重审”。
最高人民法院副院长江必新认为:“原判决、裁决遗漏和超出诉讼请求的,原告提起诉讼时,会在诉讼文书中提出相应的诉讼请求。法院对于原告的诉讼请求不能置之不理,必须有所因应。这也是不告不理”的含义之一。根据《若干解释》第80条的规定,对与本案有关的诉讼请求未予裁判的,得为再审之理由。《若干解释》第71条的规定,原审判决遗漏了……或者诉讼请求的,第二审人民法院应当裁定撤销原审判决,发回重审。
因此,程序先于权利,判案和司法本身就是理智、公正的化身,司法结
果是否正确并不以某种外在的客观标准来衡量,充实和重视程序本身以保证司法结果能够达到认可才是衡量司法结果是否正确的标准。




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  最高人民法院副院长江必新、法官梁凤云著《行政诉讼法理论与实务》,北京大学出版社2009年版,第953~954页)。

二、关于一审法院以“被诉的执行通知系由黄浦区人民政府于20124日作出,内容为告知施青萍(户),上海市黄浦区人民法院(2015)黄浦行审字第4行政裁定,准许执行上海市黄浦区住房保障和房屋管理局黄房管拆〔20140040房屋拆迁裁决(基础行政决定根据,《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第(四)项规定,当事人提起行政诉讼,应当属于人民法院受案范围。执行通知书未对起诉人设定权利义务,起诉人就此提出诉讼,并进而对黄浦区政府依据法院裁定实施的强拆行为提起诉讼,不符合行政诉讼法规定的起诉条件”作出的违宪违法违纪裁定。


第一、违反和侵犯了上诉人原审原告享有《中华人民共和国行政强制法》第八条的强制性规定和基本人权,公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制,享有陈述权、申辩权;有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼:因行政机关违法实施行政强制受到损害的,有权依法要求赔偿。
【释义】

本条是关于公民、法人或者其他组织的程序权利和权利救济的规定。

一切权利都需要有救济途径,否则权利就得不到真正保障,可能只是纸面上的权利。同时,权力需要监督,当事人监督有着不可取代的作用。考虑到当事人监督中个人与行政机关的力量差距悬殊,需要在法律中明确监督渠道(参与行政程序、行政诉讼、行政复议、行政申诉、信访、国家赔偿等)和权利(诉权、行政程序权利等)。行政强制是行政权对公民、法人和其他组织财产权、人身权等权利的限制和剥夺,因此无论从权利保护角度,还是权力监督角度,都应当明确当事人的权利及权利救济。本条主要体现了正当程序原则,明确了当事人的基本程序权利和救济权利。我国目前还没有行政程序法,但正当程序观念已经被广泛接受,在行政处罚、行政许可、行政诉讼等法律中一以贯之,国务院在《全面推进依法行政实施纲要》中明确将程序正当作为依法行政的基本要求,要求严格遵循法定程序,依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。

一、陈述权、申辩权
陈述权、申辩权是一项基本程序权利,其法理依据是:在作出对当事人不利决定前,应当听取当事人的意见。这样做有利于执法人员全面掌握情况,防止偏听偏信,保证行政决定的客观、公正,同时尊重当事人主体地位,树立政府文明执法的形象。陈述权重在陈述,指当事人对行政机关实施行政强制所认定的事实及适用法律是否准确、适当,陈述自己的看法和意见,同时也提出自己的主张和要求。申辩权重在意见交锋,指当事人针对行政机关提出的证据和处理决定,提出不同意见,申述理由、加以辩解。
二、申请行政复议、提起行政诉讼和申请行政赔偿
……
对于行政强制执行的法律救济有一些争议。首先是对行政强制执行不服的,能否申请行政复议或者提起行政诉讼。对此,行政复议法和行政诉讼法都没有明确规定。有的认为,行政强制执行依附于基础行政决定,本身没有独立性,不应有救济途径。有的则认为,行政强制执行源于基础行政决定,但应当与基础行政决定相分离,实施行政强制执行有一套法定规则,有对其监督的必要,应当有救济途径。考虑到行政复议和行政诉讼的对象是具体行政行为,行政复议法第六条和行政诉讼法第十一条关于适用范围的规定中都有兜底条款“其他具体行政行为”,因此关键是判断行政强制执行是否是具体行政行为1991年最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》(已废止)中曾对具体行政行为作了界定:具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权,针对特定的公民、法人或者其他组织,就特定的具体事项,作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。简单地讲,具体行政行为就是行政机关针对特定当事人就特定具体事项作出的单方行为。行政强制执行中行政机关自行执行的,应当符合两个“特定”特点。

其次是怎么救济,是单独就行政强制执行救济,还是与基础行政决定一并救济。这需要具体分析。原则上应当允许当事人分别就基础行政决定和强制执行申请行政复议和提起行政诉讼。当事人对基础行政决定没有异议,只认为行政强制执行违法的,应当单独就行政强制执行提出行政复议或者诉讼;当事人对基础行政决定不服的,可以对基础行政决定和行政强制行为提出行政复议或者诉讼;有的单行法规定,在法定期限内既不申请复议又不提起诉讼的,才可强制执行,这种情况下,由于基础行政决定的救济期限已过,只能就行政强制执行行为寻求救济。

值得一提的是,有的情况下,当事人对基础行政决定不服,提起行政诉讼后,法院维持了行政决定或者驳回了当事人诉讼请求,进行强制执行阶段,当事人又对强制执行决定提起行政诉讼的,法院如何审查。对这个问题行政强制法没有明确规定,实践中也有争议,解决的原则是既不能程序过分繁琐,又不能剥夺当事人救济权利。有的主张对于维持行政决定的,行政机关可以申请强制执行行政判决。对于驳回当事人诉讼请求的,行政机关可以申请法院强制执行行政决定,法院在审查时,应当适当简化,审查集中在强制执行行为本身的合法性。这需要进一步实践,待成熟后进一步完善制度。

本法及有关单行法对行政强制执行的实施主体、实施手段和实施程序作了规定,对行政强制执行行审查时,可以进行合法性审查,如是否有实施行政强制执行权的法定主体资格、该主体资格原则上只能由法律规定;是否在强制执行过程中查封、扣押了与违法行为无关的财产,以及公民个人及其所抚养家属的生活必需品;是否依法催告并制作强制执行决定书等。对违法行为的救济,除了要求撤销、变更或者确认违法行为外,还有对违法行为所造成损害要求给予国家赔偿。我国国家赔偿法第三条和第四条明确将违法采取限制公民人身自由的行政强制措施和违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施纳人赔偿范围。虽然国家赔偿法对行政机关强制执行作出明确规定,按照前述理由,行政机关强制执行属于具体行政行为,可以归入国家赔偿第三条和第四条中“其他违法行为”,也应当纳入国家赔偿法范围。本法六十八规定了国家赔偿法的情形

————全国人大常委会法制工作委员会编.《中华人民共和国行政强制法》释义,法律出版社,20117月版,第2630页。
第二、违反和侵犯了上诉人原审原告享有《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条的规定和合法权益,人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:
……   (二)对限制人身自由或者对财产的……行政强制执行不服的
……   (八)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。

【条文释义】

(二)认为行政强制措施和行政强制执行侵犯其合法权益的

应当注意的是,行政强制执行可诉,并非因为此次修法后,成为可诉的行政行为。修改前的《行政诉讼法》第十一条第一款第(二)项已经包含将行政强制执行纳入行政诉讼受案范围的意思,尤其是该款第(八)项“其他”侵犯人身权、财产权的行为,已毫无疑义地包括了行政强制执行。正因如此,《行政强制法》第八条关于公民、法人或者其他组织对行政强制行为诉权的规定,也只是对修改前的《行政诉讼法》已经将行政强制执行纳入行政诉讼受案范围的重复规定。

……
行政强制执行,是指行政机关或者行政机关申请人民法院,对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织,依法强制履行义务的行为。《行政强制法》对行政强制措施和行政强制执行概念有明确的界定。人民法院在行政诉讼中判断一个行为是否属于行政强制行为,是属于行政强制措施,还是属于行政强制执行,不仅要看《行政强制法》对行政强制行为的种类的列举,更要看其是否符合行政强制、行政强制执行的本质特证,只要行政机关实施的行为符合行政强制行为的本质特征,无论其是合法行为还是违法行为,均应属于可诉的行政强制行为。

—————江必新主编,最高人民法院行政审判庭编著.《中华人民共和国行政诉讼法及司法解释条文理解与适用》,人民法院出版社,20158月版,第85~86


页。


三、关于原审法院以“执行通知书未对起诉人设定权利义务,起诉人就此提出诉讼,并进而对黄埔区政府依据法院裁定实施的强拆行为提起诉讼,不符合行政诉讼法规定的起诉条件”作出的违宪违法违纪裁定


其一、本案一审法院以“未对起诉人设定权利义务”,作出的行政裁定书

已经违反和侵犯了上诉人原审原告享有《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条的明确规定和基本人权,人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:
……   (二)对限制人身自由或者对财产的……行政强制执行不服的
……   (十二) 认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。
除前款规定外,人民法院受理法律(行政强制法)、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。
【释义】
本条是关于行政诉讼受案范围的规定。
二、对行政强制措施和行政强制执行不服的
行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中,为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民的人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行是指行政机关或者行政机关申请人民法院,对不履行行政行为的公民、法人或者其他组织,依法强制履行义务的行为。行政强制法对行政强制行政措施的种类、行政强制执行的方式以及实施程序作了规定。相关法律、法规对行政强制行政措施有实体规定,相关法律对行政强制行政措施有实体规定。认为行政机关违反行政强制法的有关程序和实体规定,可以向法院起诉。本条第1款第2项只列举了行政强制措施的种类,没有列举行政强制执行的方式。在制定行政强制法的过程中,有的意见提出,行政强制执行是执行已生效的行政决定,没有给行政相对人增加新的义务,因此,不能对行政强制执行提起诉讼。考虑到行政强制执行决定是一个独立的行政行为,有独立的程序要求,执行中可能影响到行政相对人的财产权,因此,《行政强制法》第八条明确行政相对人可以对行政强制行为提起诉讼。
————全国人大常委会法制工作委员会编.《中华人民共和国行政诉讼法》释义,法律出版社,201412月版,第3738页。

其二、本案一审法院以“未对起诉人设定权利义务”,作出的行政裁定书已经违反和侵犯了上诉人原审原告享有《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款明确规定和合法权益,行政行为有下列情形之一,不需要撤销或者判决履行的,人民法院判决确认违法:
(一)行政行为违法,但不具有可撤销内容的;
【释义】
本条是关于确认违法判决的规定。
……
第三、行政行为违法,但不具有可撤销内容的。这主要是针对违法的事实行为。事实行为实际影响当事人的利益却不为当事人设定权利义务,如殴打行为或者执行行为,不具有撤销内容。
————全国人大常委会法制工作委员会编.《中华人民共和国行政诉讼法》释义,法律出版社,201412月版,第197页。

其三、本案一审法院以“未对起诉人设定权利义务”,作出的行政裁定书已经违反和侵犯了上诉人原审原告享有《中华人民共和国行政强制法》第三十七条命令性规定和合法权益,经催告,当事人逾期仍不履行行政决定,且无正当理由的,行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出,并载明下列事项:
(一)当事人的姓名或者名称、地址;
(二)强制执行的理由和依据:
(三)强制执行的方式和时间;     
(四)申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限:
(五)行政机关的名称、印章和日期。
在催告期间,对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的,行政机关可以作出立即强制执行决定。
【释义】
本条是关于强制执行决定的规定。
一、强制执行决定
经催告,当事人逾期仍不履行行政决定,并且当事人陈述和申辩的意见中没有提出正当理由足以令行政机关采信的,行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出。
二、行政决定与强制执行决定的关系
行政决定是基础行政行为,其确定了当事人的义务。强制执行决定必须依据行政决定作出,强制执行决定必须以当事人逾期不履行已经生效的行政决定所确定的义务为前提,其目的是在当事人不自觉履行义务的情况下,保证义务的履行。
三、强制执行决定书载明事项
强制执行决定书应载明下列事项:
1.当事人的姓名或者名称、地址。
2.强制执行的理由一和依据。理由是指当事人在行政机关决定的期限内不履行行政决定确定的义务的具体情况。依据是指有强制执行权的行政机关实施强制执行所依据的法律上的具体规定。
3.强制执行的方式和时间。根据本法第十二条的规定,强制执行的方式有五种:加处罚款或者滞纳金;划拨存款、汇款;拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物;排除妨碍、恢复原状等义务的代履行;其他强制执行方式。
4.申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。申请行政复议的途径:公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益,可以向行政机关提出行政复议申请。行政机关依法受理行政复议申请、作出行政复议决定。申请行政复议的期限:行政复议法第九条规定:“公民、法人或其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。”“因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算。”提起行政诉讼的途径:公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院,提起诉讼。行政诉讼期限:一是《行政诉讼法》第三十八条规定:“申请人不服复议决定的,可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作出决定的,申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。”因此,申请行政复议后的一般诉讼期限为行政复议期满后十五日。二是该法第三十九条规定:“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”第四十条规定:“公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限的,在障碍消除后十日内,可以申请延长期限,由人民法院决定。”因此,一般提起诉讼期限为三个月。
对于行政机关作出的强制执行决定是否可以提起行政复议和行政诉讼有不同观点。有一种意见认为,强制执行是执行已生效的行政决定。对作为强制执行基础的行政决定,当事人可以提起行政复议和行政诉讼;而强制执行决定没有给当事人设定新的义务,不能对其提起行政复议和行政诉讼。但考虑到,强制执行决定是一个独立的具体行政行为,会给当事人权利造成影响,在没有强制执行权的行政机关作出强制执行决定,或者未经催告等程序违法情况下作出强制执行决定,当事人可以对强制执行决定提起行政复议和行政诉讼
————全国人大常委会法制工作委员会编.《中华人民共和国行政强制法》释义,法律出版社,201412月版,第122124


由上可见,上述法律已经明确将原审法院以“未对起诉人(当事人)设定权利义务不能对被诉行政强制执行提起诉讼的意见”予以明确否定和排除。



四、关于原审法院依照《行政诉讼法》第四十九条第(四)项之规定作出了对施青萍、戚建华、X X X、(XX X、(XX X、(XX X、(XX X、(XX X、(XX X的起诉,本院不予立案的裁定,已经明显曲解和违反了全国人大常委会法制工作委员会对《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第一款第(四)项所作的条文释义,属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。


【释义】
本条是关于起诉条件的规定。
四、属于法院受案范围和受诉法院管辖
属于法院受案范围和受诉法院管辖,就是要求起诉人“确定好对的事”,“找到对的门”。新法第12条第1款列举规定了12项可以提起行政诉讼的事项:(1)对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的;(2) 限制人身自由或者对财产的……行政强制执行不服的;……(12)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的其第2对可诉范围作了衔接性规定,即人民法院受理其他法律(行政强制法)、法规规定可以提起诉讼的行政案件。第13条列举了4项不能提起行政诉讼的事项:(1)国防、外交等国家行为;(2)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;(3)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;(4)法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。“属于人民法院受案范围”,即应当符合新法第12条、第13条的规定。本法第3章规定了管辖制度,包括级别管辖、地域管辖、指定管辖等,“属于受诉人民法院管辖”即应当符合本法第3章的规定。
————全国人大常委会法制工作委员会编.《中华人民共和国行政诉讼法》释义,法律出版社,201412月版,第130131页。
由上可见,上述法律已经明确原审法院以被诉“行政强制执行通知书(行政强制执行的违法事实行为)来拒审被诉行政强制执行行为违法的事实行为”的行政枉法裁判,已经自不待言。
如上所述,上海市第二中级人民法院作出的行政裁定书以及为单位谋取利益被诉不具有行政主体资格行政强制执行行为,对内均违反、限制和侵犯了各原告享有《中华人民共和国宪法》第五条、第十三条、第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第(二)项、第(十二)项、第二款、第七十四条、第七十五条、《中华人民共和国行政强制法》第七条、第八条、第六十一条、第六十四条的禁止性规定基本人权;对外均有悖于我国批准并加入的国际公约,如《世界人权宣言》第十三条规定,“人人在各国境内有权自由迁徙和居住”;如果不能享有无需官方许可的迁徙和居住自由,人身自由就的确是受到了限制”(请参见[瑞典]格德门德尔·阿尔弗雷德松[挪威]阿斯布佐恩·艾德编:中国人权研究会组织翻译《世界人权宣言》:努力实现的共同标准,四川人民出版社,1999年版,第273页)罗马《国际刑事法院规约》第七条第一款规定:“在没有国际法所允许的理由下,实现驱逐出境或人口强行迁移 ,不论是以驱逐或其他胁迫手段将有关人等从其合法居住的地方强行迁移到别处都构成危害人类罪从某种意义上说,这些权利是民主社会的标准。以及《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈经济、社会和文化权利国际公约〉的决定》第五条第二款、第十一条第一款的规定

二审枉判的事实与理由


一、遍查上海市高院枉法裁定第一页记载:“本院经审查认为,施青萍等向原审法院起诉要求判令上海市黄浦区人民政府(以下简称“黄浦区政府”于201524日作出的黄府执通(20 15005号执行通知书违法;黄浦区政府的强制执行行为侵犯了施青萍等的人身权、财产权等基本人权。但黄浦区政府作出的上述执行通知书及实施的强制执行行为系经上海市黄浦区人民法院(2015)黄浦行审字第4号行政裁定所准许①②同释,并未对施青萍等设定新的权利义务,且施青萍等在起诉状中并未明确被诉执行通知书存在哪些违法之处,亦未明确被诉强制执行行为对其权益造成何种损害。”作为超越、违法、规避和拒不实施,适用《中华人民共和国行政强制法》设定的令行禁止规定的程序和法定形式。
(一)关于上诉审法院认为“黄浦区政府作出的上述执行通知书及实施的强制执行行为系经上海市黄浦区人民法院(2015)黄浦行审字第4号行政裁定所准许(第一段枉判)”被诉具体行政行为不可诉违法。
其一、违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第九十五条的规定,公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定、调解书的,行政机关或者第三人可以向第一审人民法院申请强制执行,或者由行政机关依法强制执行。
由行政机关依法强制执行,是指法律规定具有直接行政强制执行权的行政机关自己执行法院作出的判决、裁定、调解书。
【条文释义】

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黄浦区法院为非基于公共利益香港瑞安集团罗康瑞的利益。违法作出好比原告诉苹果,法院裁决给其香蕉,答非所问

枉法裁定准许强拆黄浦区政府作出违宪违法侵犯人权《黄府执通005号执行通知书》强迁后,由开发商香港瑞安房地产集团(私企)房地产集团(私企)罗康瑞出资建九年一贯制国际学校。参见第4页注释
另一个现实问题是,……行政机关依法强制执行或者是根据人民法院裁判而组织实施的强制执行行为是否属于人民法院行政诉讼的受案范围。我们认为,“裁执分离”主要是强制执行的审查活动与组织实施活动在法律主体、法律关系以及法律责任上的分离,尽管有的经过了行政诉讼,但是,对于自身具有强制执行权的行政机关而言,其作出的行政强制执行行为涉及的权利义务与生效行政判决涉及的权利义务并不完全一致,也就是说,行政强制执行行为在行政判决之外影响了当事人的权利义务,因此,应当允许被执行人对行政强制执行行为提起行政诉讼。对于根据法院裁判而组织实施强制执行的行政机关而言,尽管其系依据法院裁判而有权组织实施的,但是法院裁判权仅赋予了行政机关组织实施的职权,对于行政机关具体组织实施中的程序是否合法、有无侵犯被执行人的合法权益等问题,难以由先期的法院裁判所预知和羁束,因此应允许被执行人对其后的强制执行行为提起行政诉讼。当然,如果被执行人仅起诉行政机关无组织实施职权的情形可以除外。同样,法院在其后被执行人提起的针对此类行政事实行为的行政诉讼中,通常不再审查作为执行依据的行政行为本身的合法性(因在诉讼过程中已经进行过审查),主要审查重点为行政机关在组织实施过程中是否有新出现的行政违法情形。

——— 江必新主编,最高人民法院行政审判庭编著《中华人民共和国行政诉讼法及司法解释条文理解与适用》人民法院出版社,20158月版,第620页。

其二、违反和侵犯了各上诉人享有《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条的明确规定和基本人权,人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:
……    (二)对……行政强制执行不服的
……    (十二) 认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。
除前款规定外,人民法院受理法律(行政强制法)、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。
【释义】
本条是关于行政诉讼受案范围的规定。
二、对行政强制措施和行政强制执行不服的
行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中,为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民的人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行是指行政机关或者行政机关申请人民法院,对不履行行政行为的公民、法人或者其他组织,依法强制履行义务的行为。行政强制法对行政强制行政措施的种类、行政强制执行的方式以及实施程序作了规定。相关法律对行政强制行政措施有实体规定。认为行政机关违反行政强制法的有关程序和实体规定,可以向法院起诉。本条第1款第2项只列举了行政强制措施的种类,没有列举行政强制执行的方式。在制定行政强制法的过程中,有的意见提出,行政强制执行是执行已生效的行政决定,没有给行政相对人增加新的义务,因此,不能对行政强制执行提起诉讼。考虑到行政强制执行决定是一个独立的行政行为,有独立的程序要求,执行中可能影响到行政相对人的财产权,因此,《行政强制法》第八条明确行政相对人可以对行政强制行为提起诉讼。

————全国人大常委会法制工作委员会编.《中华人民共和国行政诉讼法》释义,法律出版社,201412月版,第3738页。

请看,中国权威《法律辞典》对【人身权】(PersonalRight)的解释为:……包括生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、休息权、安全权、人身自由权和婚姻自主权等,……人身权的特征是:(1)与民事主体的人身不可分,即其发生以自然人、法人的人格和身份为前提;(2)是绝对权,特定权利主体以外的不特定的一切人都不得侵犯此权利;(3)是专有权,专属于权利人本人,除法律另有规定外,不得抛弃和转让。人身权受宪法、刑法、行政法和民法的共同保护,侵犯人身权可能引起多种法律责任。①

再看,中国权威《大辞海》法学卷对【人身权利】的解释为:“人身权利公民依法享有的与人身直接相关的权利。公民基本权利的重要组成部分。包括生命健康不受侵犯,人身自由不受侵犯,人格尊严不受侵犯,通信自由和通信秘密不受侵犯等。对人身自由的限制必须由法定机关依照法定权限、法定程序实施。反之,构成违法
请再看,《法学大辞词》对【人身权利】的解释为:“财产权利”的对称。与权利主体自身不能分离没有财产内容的权利。分人格权和身份权。前者包括生命权、健康权、姓名权、自由权、肖像权、各誉权、荣誉权等;后者包括……人身权……等。一般认为人身权与权利人的人身不可分割、不能转让、继承。虽然人身权没有直接的财产内容,不能用金钱来衡量其价值,但对人身权的侵害,可影响当事人的经济利益。
再请看,《牛津法律大辞典》对【人身自由】Freedom,personal的解释为:主要的公民自由权之一,意指来去自由,参与和弃权的自由。一般而言,

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  中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编:《法律辞典》法律出版社2003年版,第1158页。



  夏征农、最高人民检察院总检察长曹建明主编,《大辞海》法学卷,上海辞书出版社2003年版,第19~20页。



  前司法部长邹瑜主编:《法学大辞词》中国政法大学出版社199112月版,第21~22页。

只要一个人的行为不违反某一实在法规范,就可以按其内心意愿行事。人身自

由的一个重要方面即是隐私权,即不受干扰的权利。
本案中,各上诉人原审诉讼请求其享有《宪法》第十三条(财产权)、第三十七条人身自由权均已受到被诉《上海市黄浦区人民政府黄府(2015005行政强制执行通知书及其实施的强制拆除申请人房屋的执行行为,已经造成了十多个上诉至今无家可归!其人身权利私有财产均已受到了严重侵害,难道还不能佐证被诉强制执行行为对各上诉的权益已经造成了严重

损害?《行政诉讼法》第十二条规定:“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:
……
(二)对……行政强制执行不服的
……
(十二)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”。而是否有无被诉对行政强制执行不服等行政机关侵犯施青萍(户)人身权、财产权事实根据,只有在立案受理之后并以开庭审理才能作出认定,如《行政诉

讼法》第三十三条内就有“以上证据经法庭审查属实,才能作为定案的根据;”以及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十三条规定:“人民法院裁判行政案件,应当以证据证明的案件事实为依据”。
由上可见,立案受理所要审查的是“根据的事实”,而以“未对施青萍等设定新的权利义务,被诉执行通知书存在哪些违法之处,被诉强制执行行为对其权益造成何种损害”。作为不属于行政审判权限范围的事实根据,“这一结论
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(英)沃克著;李双元等译编.牛津法律大辞典》,法律出版社2003年版,第443页。

从理论上来说是十分荒谬的,它违反了诉讼法理论中没有审理就没有裁判的

基本原理。对于法官来说,任何有关案件事实是否清楚、被诉行政强制执行是否可诉、合法和违法与否,只有通过审理才能得出结论。如果允许在案件开始审理之前就作出上述结论,那么,无异于允许主观臆断、允许法官不经过开庭审理,即自认为对“被诉行政强制执行不服的具体行政行为”的案件事实已经明确,带着这种先入为主的观念审理案件,不仅不利于对当事人实体权利和诉讼权利的保护;而且也会损害人民法院公正司法的形象。”更甭说起诉人起诉的是被诉侵犯上诉人受《国际人权法》和我国宪法、法律、行政法规存在和保护的多项法定人权的“违法行政强制执行行为不服的确认之诉”,不开庭审理何以判断“被诉违法行政强制执行行为有无呢?何况《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十五条强制性禁止规定:“证据应当在法庭上出示,并经庭审质证未经庭审质证的证据,不能作为定案的依据。”
其一、本案被诉具体行政行为及其枉判,已经违反了《中共中央纪律检查委员会向党的第十八次全国代表大会的工作报告》(20121114日中国共产党第十八次全国代表大会通过)第三条第四项中有明确规定:“查办违纪违法案件是纪检监察机关的重要职责,是推进党风廉政建设和反腐败斗争的重要任务。要坚持有案必查、有腐必惩,以对党和人民事业高度负责的态度,严肃查办违纪违法案件,严厉惩处腐败分子,决不姑息、决不手软。进一步突出办案重点严肃查办发生在领导机关和干部中滥用职权……失职渎职案件,严重损害群众合法经济利益、政治权益和人身权利的案件”
其二、违反和侵犯了上诉人享有《中华人民共和国行政诉讼法》第七

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《党的第十八大以来中央纪委历次全会工作报告汇编》/法规中心编.法律出版社2016年版,第19~20页。

十四条第二款明确规定和合法权益,行政行为有下列情形之一,不需要撤销或

者判决履行的,人民法院判决确认违法:
(一)行政行为违法,但不具有可撤销内容的;
【释义】
本条是关于确认违法判决的规定。
……
第三、行政行为违法,但不具有可撤销内容的。这主要是针对违法的事实行为。事实行为实际影响当事人的利益却不为当事人设定权利义务 打行为或者执行行为,不具有撤销内容。


————全国人大常委会法制工作委员会编.《中华人民共和国行政诉讼法》释义,法律出版社,201412月版,第197


其三、超越、违反、规避和拒不实施,适用上诉人享有《中华人民和

共国行政强制法》第三十七条命令性(效力性强制性)规定的法定职责和合法权益,经催告,当事人逾期仍不履行行政决定,且无正当理由的,行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出,并载明下列事项:
(一)当事人的姓名或者名称、地址;

  (二)强制执行的理由和依据;


(三)强制执行的方式和时间;
(四)申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限:
(五)行政机关的名称、印章和日期。
在催告期间,对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的,行政机关可以作出立即强制执行决定。
【释义】
本条是关于强制执行决定的规定。
一、强制执行决定
经催告,当事人逾期仍不履行行政决定,并且当事人陈述和申辩的意见中没有提出正当理由足以令行政机关采信的,行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出。
二、行政决定与强制执行决定的关系
行政决定是基础行政行为,其确定了当事人的义务。强制执行决定必须依据行政决定作出,强制执行决定必须以当事人逾期不履行已经生效的行政决定所确定的义务为前提,其目的是在当事人不自觉履行义务的情况下,保证义务的履行。
三、强制执行决定书载明事项
强制执行决定书应载明下列事项:
1.当事人的姓名或者名称、地址。
2.强制执行的理由和依据。理由是指当事人在行政机关决定的期限内不履行行政决定确定的义务的具体情况。依据是指有强制执行权的行政机关实施强制执行所依据的法律上的具体规定。
3.强制执行的方式和时间。根据本法第十二条的规定,强制执行的方式有五种:加处罚款或者滞纳金;划拨存款、汇款;拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物;排除妨碍、恢复原状等义务的代履行.;其他强制执行方式。
4.申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。申请行政复议的途径:公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益,可以向行政机关提出行政复议申请。行政机关依法受理行政复议申请、作出行政复议决定。申请行政复议的期限:行政复议法第九条规定:“公民、法人或其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。”“因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算。”提起行政诉讼的途径:公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院,提起诉讼。行政诉讼期限:一是《行政诉讼法》第三十八条规定:“申请人不服复议决定的,可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作出决定的,申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。”因此,申请行政复议后的一般诉讼期限为行政复议期满后十五日。二是该法第三十九条规定:“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”第四十条规定:“公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限的,在障碍消除后十日内,可以申请延长期限,由人民法院决定。”因此,一般提起诉讼期限为三个月。
对于行政机关作出的强制执行决定是否可以提起行政复议和行政诉讼有不同观点。有一种意见认为,强制执行是执行已生效的行政决定。对作为强制执行基础的行政决定,当事人可以提起行政复议和行政诉讼;而强制执行决定没有给当事人设定新的义务,不能对其提起行政复议和行政诉讼。但考虑到,强制执行决定是一个独立的具体行政行为,会给当事人权利造成影响,在没有强制执行权的行政机关作出强制执行决定,或者未经催告等程序违法情况下作出强制执行决定,当事人可以对强制执行决定提起行政复议和行政诉讼


————全国人大常委会法制工作委员会编:《中华人民共和国行政强制法》释义,法律出版社,201412月版,第122~124页


其四、违反和侵犯了各申请人享有最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条的明确规定和合法权益:“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的,可以提起行政诉讼”。
由上可见,上述法律已经明确将“被诉执行通知书、被诉强制执行行为的具体行政行为”列入受案范围。就足以佐证上诉法院以“施青萍等提起的要求确认被诉执行通知书违法及要求确认黄浦区政府依据法院裁定实施的强制执行行为侵犯其人身权、财产权的本案诉讼不符合行政诉讼的起诉条件,原审法院裁定对其起诉不予立案并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定,裁定如下:驳回上诉,维持原裁定。”违法已经自不待言!











三审枉判的事实与理由


一、关于最高人民法院以“未对相对人设定新的权利义务,没有独立的决定事项”,根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(2000年公布)第一条第二款第六项规定,作为抗拒执行习近平同志提出的全面依法治国以及摧毁和掏空被诉羁束行政强制行为的《行政强制法》(强制程序法)的规定和规矩,作出了以言代法,以权压法、有令不行、有禁不止以及“程序从旧”的违宪违法违纪裁定。


中国还没有一部法律规定人民法院可以不执行《行政强制法》的规定来受理和审查被诉羁束“行政强制执行”案件,但最高人民法院却采用反其道而行之的手段认为:“XX X等人向本院申请再审,请求撤销一、二审裁定,支持再审申请人的诉讼请求。其申请再审的事实与理由为:行政机关的强制执行属于可诉的行政行为,一、二审法院不予立案属于遗漏诉讼请求,违反有诉必理原则。本院认为,本案争议的焦点是XX X等人的起诉是否符合法定的起诉条件。首先,根据现已查明的事实,黄浦区政府作出的黄府执通(2015005号执行通知书,主要内容是告知施青萍(户),上海市黄浦区人民法院(2015)黄浦行审字第4号行政裁定已经准许对黄房管拆(2014) 0040号房屋拆迁裁决的执行,根据生效裁定,要求被通知人按照房屋拆迁裁决书执行,搬离房屋,并办理交接手续。该执行通知书仅是告知人民法院生效裁定和此前作出的行政裁决的内容,未对相对人设定新的权利义务,没有独立的决定事项。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》2000年公布第一条第二款第六项规定,公民、法人或者其他组织不服对其权利义务不产生实际影响的行为提起行政诉讼的,不属于人民法院行政诉讼的受案范围”(最高法裁定书第3页第3段)。就已经构成抗拒执行201211起施行的《行政强制法》对被诉羁束行政强制执行行为的范围、条件、形式、程序、方法等作出的令行禁止规定。
其一、违反了“程序从新实体从旧”的适法原则;
其二、超越、违反、规避和拒不实施,适用《中华人民共和国行政强制法》第一条的总则性规定:“为了规范行政强制的设定和实施,保障和监督行政机关依法履行职责,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据宪法,制定本法。”
其三、超越、违反、规避和拒不实施,适用《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款的正当程序和权利救济的规定:“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制,…… 有权提起行政诉讼。”
其四、违反了《行政诉讼法》第十二条第一款第二项、第十二项的规定:“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:
……
(二)对行政强制执行不服的;”
……
(十二)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。”因此,申请人一、二、三审诉请均明确两被告强制搬迁原告房屋的程序和事实行为(即强制执行行为)违法,侵犯了各原告的人身权、财产权等基本人权
其五、违反了《行政诉讼法》第二款的规定:“人民法院受理法律(《行政强制法》第八条第一款)规定可以提起诉讼的其他行政案件”。
二、关于最高人民法院存在认定事实错误


申请人认为:上海市黄浦区人民政府(以下简称“黄浦区政府”)非基于公共利益的房地产开发需要,作出的黄府执通(2015005上海市黄浦区人民政府执行通知书》(以下简称‘执行通知书’)内就有命令性规定,“你户应履行下列义务:执行黄房管拆(20140040号房屋拆迁裁决①②同释,搬离上海市卢湾区顺昌路3028号房屋,并与上海市黄浦区住房保障和房屋管理局办理交接手续。逾期仍未搬离的,上海市黄浦区人民政府将组织实施强制执行”。述内容针对的对象是特定的,即上海市卢湾区顺昌路3028号施青萍户。上述内容的效力只适用于上海市卢湾区顺昌路3028号施青萍户,其效力不及于其他对象,不能反复使用,一旦施青萍户的拆迁工作完成,该通知即失去其效力。该通知书不仅为相对人设定了义务而且规定一旦相对人未履行义务,将直接承担强制拆除的法律后果,综上,《上海市黄浦区人民政府执行通知书》不仅含有具体行政行为的内容,而且是《行政强制法》第八条、《行政诉讼法》第十二条明文规定的独立的具体行政行为。
更何况,最高人民法院副院长江必新同志及其最高人民法院行政审判庭在对《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条所作的司法解释条文理解与适用中明确规定,行政强制执行可诉,并非因为此次修法后,成为可诉的行政行为。修改前的《行政诉讼法》第十一条第一款第(二)项已经包含将行政强制执行纳入行政诉讼受案范围的意思,尤其是该款第(八)项“其他”侵犯人身权、财产权的行为,已毫无疑义地包括了行政强制执行。正因如此,《行政强制法》

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①②黄浦区人民法院为非基于公共利益香港瑞安集团罗康瑞的利益。违法作出好比原告诉苹果,法院裁决给其香蕉,

  答非所问枉法裁定准许强拆黄浦区政府作出违宪违法侵犯人权《黄府执通005号执行通知书》强迁后,由开
发商香港瑞安房地产集团(私企)罗康瑞出资建九年一贯制国际学校。参见第4页注释

第八条关于公民、法人或者其他组织对行政强制行为诉权的规定,也只是对修改前的《行政诉讼法》已经将行政强制执行纳入行政诉讼受案范围的重复规定。行政强制执行,是指行政机关或者行政机关申请人民法院,对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织,依法强制履行义务的行为。《行政强制法》对行政强制措施和行政强制执行概念有明确的界定。人民法院在行政诉讼中判断一个行为是否属于行政强制行为,是属于行政强制措施,还是属于行政强制执行,不仅要看《行政强制法》对行政强制行为的种类的列举,更要看其是否符合行政强制、行政强制执行的本质特证,只要行政机关实施的行为符合行政强制行为的本质特征,无论其是合法行为还是违法行为,均应属于可诉的行政强制行为。

————江必新主编,最高人民法院行政审判庭编著.《中华人民共和国行政诉讼法及司法解释条文理解与适用》,人民法院出版社,20158月版,第85~86页。

然而,当申请人的不服被诉行政强制执行行为的案件,再审申请到了最高人民法院行政审判庭时,我们的最高人民法院副院长江必新同志及其最高人民法院行政审判庭,却对申请人耍起了无赖,出尔反尔、言而不信
1.最高人民法院是良好公德的倡导者,也自应为良好公德风格的践行者。如诚信原则可行于民法而不行于公法,实为“只许最高法院乱解,不许百姓申诉”,近乎荒谬。
2.诚实信用原则是民主宪政的根本。民主宪政要求社会中的一切组织和个人尊重其他组织与个人的利益,承认他人权益的正当性;民主宪政也要求每一个政府机关本着诚实、善意的内心状态对待相对方,并以诚实的行为获取社会公众对其合法性的支持。若无诚实信用,政治领域将成为相互倾轧、欺骗、无信义的场所
3.法可以类推适用。在行政法上尚无规范的情况下,行政机关和司法在处理问题和案件时,可以援引性质相近的法规,以资解决问题。法既可在部门法内类推,亦可在部门法外部类推,只要符合法的精神、理念和符合公共利益,私法原则亦可在公法适用。
4.无论公私法,法的本质是一样的。法的意识在于确认正当行为与不正当行为。正当的事情,不论公法、私法和司法解释都予以承认,而不法的事情,不论公法、私法和司法解释都不予以承认。在实现正义方面,公法与私法和司法解释最终目的是归一的。诚实信用原则即是同样情形。
事实上,作为公法原则的“诚实信用”如今在理论上和司法实践上已多承认。1926年德国行政法院在一项判决中指出:“国家作为立法者及法的监督者,若谋取以国民特别义务,于国民私法关系,相互遵守诚实信用乃正当要求;且国家对于个别国民在公法关系上,该诚实信用原则亦是妥当的”。在一个法治国家,行政行为具有明确性、可预测性以维护法的安定性。就行政法的立法而言,行政行为的明确性及可预测性,要求行政法尽可能明确具体,以便人民可以毫无疑问理解什么是允许的,什么是禁止的,行政机关可以对人民采取什么措施。同样,行政行为必须具有可预测性,能被人民所预见,才能据以安排自己的活动。明确性和可预测性是诚信与信赖保护的一个基本前提与要求。




三、关于最高人民法院“根据《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》第九条、第十条规定,申请机关向人民法院申请强制执行房屋拆迁裁决,人民法院裁定准予执行的,一般由市、县级人民政府组织实施,也可以由人民法院执行。本案执行通知书作出后,黄浦区政府实施强制执行,系在人民法院行政裁定的范围之内。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项规定,提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。XX X等人起诉时也未诉称,强制执行行为存在扩大执行范围或者违法采取执行措施的情形。基于上述两点,XX X等人的起诉不符合法定条件,一审裁定不予立案,二审裁定驳回其上诉,并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定,裁定如下:驳回再审申请人、(XX X、施青萍、戚建华、(X X X、(XX X、(XX X、(XX X、(XX X、(XX X的再

审申请”的枉法裁判。


首先,《中华人民共和国行政强制法》作为国家的行政强制法,已由2011630第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过并以庄严的中华人民共和国主席令第49号公布,并规定了第一章总则第一条立法目的,第三条行政强制的设定和实施的适用范围,第四条【行政强制的设定和实施的合法性原则】,第七条【不得为单位和个人谋利原则】,第八条【正当程序和权利救济原则】,第二章行政强制的种类和设定第十二条【行政强制执行的方式】,第十三条【行政强制执行的设定权】,第四章行政机关行政强制执行程序第三十四条【行政机关强制执行】,第三十五条【催告程序】、第三十六条【当事人的陈述权、申辩权】、第三十七条【行政强制执行决定书】、第三十八条【催告书、强制执行决定书的送达程序】、第五章申请人民法院强制执行第五十三条【申请人民法院强制执行】、第五十四条【催告与执行管辖】、第五十七条【申请的书面审查】、第五十八条【申请的违法审查】、第六章法律责任第六十一条【违法实施行政强制的法律责任】、第六十四条【利用行政强制权为单位或者个人谋取利益的法律责任】、第六十七条【人民法院违法执行的法律责任】等强制性法定形式。
再检索《中华人民共和国行政强制法》条款,涉及“应当”字样的有6039条,涉及“不得”字样的有2015条,不包括重复使用上述字样的条款,单纯累计有47条之多。那么总计71条的《中华人民共和国行政强制法》作为规范行政强制行为的行政强制法,几乎就是一部命令)、命令)……再命令),)止、……再禁的羁束行政行为法的人权保障法公然被最高人民法院揉捏成废纸,并严重地抗拒执行国家羁束行政行为的强制法效力效力性强制性规定的禁令,故意团团伙伙、有令不行、有禁不止以言代法、以权压法作出实质上是废除羁束行政强制法的徇私枉法裁判
第一、被诉公权力行为及其枉法裁判均超越、违反、规避和拒不实施,适用超越控告人享有《中华人民共和国行政强制法》第一条的立法目的规定和法定权利,为了规范行政强制的设定和实施,保障和监督行政机关依法履行职责,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据宪法,制定本法。
【释义】
本条是关于立法目的规定。
行政强制法是行政法领域中的一部重要法律,与行政处罚法、行政许可法并称为行政程序立法“三部曲”。行政强制涉及的主要是“官民”关系,在构建社会主义和谐社会中,官民和谐是社会和谐的重要组成部分,只有官民和谐了,才能保障和促进社会和谐。在实践中,行政强制既存在“乱”和“滥”的问题,也存在“软”的问题。“乱”施和“滥”施行政强制侵害了老百姓的合法权益,难以建立和谐的官民关系,不利于构建和谐社会。“软”使正常社会秩序得不到维护,妨碍多数人的生活和工作,最终损害公共利益,对“官民”关系造成不利影响,也不利于构建和谐社会。行政强制法围绕行政权和当事人权利这一基本关系,将立法目的定位于规范、保障、监督行政强制权以及保护当事人权益,通过平衡公共利益和个人权益,使行政强制权能在法制轨道上平稳运行,解决 “乱”、“滥”和“软”的问题,促进“官民”和谐、社会和谐。在立法过程中,有人对行政强制法的立法时机提出不同意见,将使已经失衡的“官民”关系更加偏向于行政机关,不符合构建和谐社会的要求。这是一种误解。法律追求公平、公正,是一门平衡各利益主体权利义务的艺术。行政强制法立足于兼顾公共利益和个人合法权益,并明确了相应的多重立法自的。首要立法目的是规范和监督行政强制权,同时监督与保障并重,从而保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护公共利益和社会秩序。
一、规范行政强制的设定和实施
职权法定是依法行政中的基本内容,行政机关的权限来源于法律规定,法律未规定的权力行政机关不得实施。行政权不是自然产生的,行政权也不得自授。要规范行政强制,首先要规范行政强制的设定权,即明确哪个国家机关以哪种形式赋予行政机关行政强制权。实践中,行政强制设定“乱”的问题较为突出,主要表现为:一是设定主体过多。除了法律、法律规外,规章及其他规范性文件也在设定行政强制。二是设定权限太乱。由于除立法法规定限制人身自由以及商业银行法规定冻结存款只能由法律规定外,法规、规章及其他规范性文件有关行政强制权的设定权限没有统一规则,因此各类立法和规范性文件设定的随意性很大。三是设定的行政强制名称太多。根据学者统计,法律、行政法规、规章中行政强制的名称有260多种。同样的行政强制措施名称却有多样,如与扣押相近的有:强制扣押、暂时扣押、暂扣、扣留、暂时扣留、暂予扣留等。因此,行政强制法将规范行政强制的设定作为立法目的和主要任务,设专章规定行政强制的设定。这也是行政强制立法过程中讨论的热点和难点间题。
实践中,行政强制实施“滥”的问题也较为突出,主要表现为:一是实施主体太多。有权实施行政强制的机关多。有些行政机关将行政强制委托给一些单位,有的甚至是企业实施。在具体执法时,有的由行政机关临时聘用的人员实施行政强制,低素质执法队伍极易导致权力的滥用。二是对行政强制概念的理解乱。由于行政强制没有统一定义,有的行政机关为了规避行政处罚法的程序规定,避免败诉,倾向于将一些行政处罚理解为行政强制。三是实施程序缺乏统一规定,具体程序五花八门,也存在过分倚重强制,忽视教育、说理和社会效果的情形。四是滥用行政强制,还体现在以行政强制为手段,来实现其他管理目的。有的行政机关依法采取行政强制,其不是为了实现法定目的,而是为了实现其他行政管理目的。行政强制法将解决行政强制实施“滥”也作为主要任务,将规范行政强制实施作为立法目的,对行政强制的定义、方式和种类、实施主体、实施程序以及实施应遵循的原则作了较为明确的规定。
二、保障和监督行政机关依法履行职责,维护公共利益和社会秩序实践中,也存在行政强制实施“软”的问题,主要表现为行政决定不落实及执行难的问题。有的行政机关怕事不作为,对违法行为长期姑息,没有及时依法实施行政强制权,制止和纠正违法行为,造成了不好的社会影响。有的是行政机关申请法院执行,存在执行率不高、执行程序不规范、执行期限过长、缴纳高额执行费等情形。为此,行政强制法将保障和监督行政机关依法履行职责作为立法目的,兼顾保障和监督。
行政权是国家权力的重要组成部分,尽管行政权有容易被滥用的特点,但其是维护公共利益和社会秩序的主要力量。为了充分发挥行政权的有利一面,应当将行政权纳入法制轨道,并授予行政机关必要的行政权力,依法保障行政机关履行职责。行政强制法通过以下方面来保障行政机关依法履行职责。一是明确了行政机关可以依法实施行政强制权。有关行政强制措施和政强制执行体制的规定,与我国行政机关所承担的繁重任务相匹配,确认了行政机关可以依照法律、行政法规、地方性法规的规定,享有相应的行政强制措施权和行政强制执行权。二是通过规范设定权保留了行政法规中已经规定的绝大多数行政强制权,地方性法规中有关查封、扣押的规定继续合法有效。将实际行政执法中必要的、合法的行政强制权保留下来,同时将不规范的行政强制权予以清理,有破有立,有效保障行政机关依法履行职责。三是针对目前行政强制程序普遍缺失的现状,强化程序规定,使行政强制权更加合理、合法。同时,根据实际行政执法情况,规定了简易程序,来保障行政机关在紧急情况下,也有能力履行好职责。四是规范行政机关申请法院强制执行程序,理顺关系,提高效率,做好衔接。行政强制法设专章规定了申请人民法院强制执行,明确了行政机关自期限届满之日起三个月内申请法院强制执行,同时明确了法院受理申请、作出执行裁定的期限等。另外,还规定了立即执行的情形。
监督行政机关依法履行职责是行政强制法的重要立法目的。现代行政法理论中,监督、约束行政权是行政法的重要任务。行政强制法主要从以下四个方面来实现监督目的;一是着力于明确行政强制权的界限,对行政强制的定义、种类、设定和实施作了统一规范,特别是明确了法律、法规以外的规范性文件不得设定行政强制。划清行政强制权的界限,为依法开展监督工作提供了尺度和标准。二是明确了实施行政强制权时的禁止性规定,加大了监督力度。行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。三是对违法实施行政强制的行为规定了法律责任。行政强制法在法律责任一章中对没有法律依据、改变行政强制对象、条件、方式以及违反法定程序等违法行为规定了责令改正、处分及赔偿等法律责任。四是规定了救济途径。公民、法人和其他组织对行政机关实施行政强制,有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼,因行政机关违法实施行政强制受到损害的,有权依法要求赔偿
维护公共利益和社会秩序既是包括行政强制权在内所有行政权的正当性和实施目的的所在,也是以行政强制权为规范对象的本法的立法目的。行政权作为必要的公权力,其起点和终点只能是公共利益(非基于公共利益不得设定当事人履行强制拆迁义务),不能有自身利益。行政强制作为一类典型的行政权,其出发点是维持正常的行政秩序,保证行政决定内容的实现,体现对公共利益的维护。行政强制领域中的乱作为和不作为都违背了设置行政权的初衷,是对公共利益的损害。本法通过保障和监督行政机关依法履行职责,来实现维护公共利益和社会秩序。
三、保护公民、法人和其他组织的合法权益
对广大人民群众而言,行政强制权的行使,打击了行政违法行为,维护了公共利益,也从根本上保护了广大人民群众的利益。这时,公共利益和个人权益是一致的,依法实施行政强制权,也有利于保护公民、法人和其他组织的一合法权益。但是,行政强制涉及对当事人人身权、财产权的限制和剥夺,违法行使会侵害当事人的合法权益。因此,要从程序上保护当事人的合法权益,实施错误的要赔偿。
在对违法者实施行政强制时,也有保护当事人合法权益的问题。行政机关既不能对违法行为视而不见,放纵违法行为,也不能对违法行为任意实施行政强制。为了实现官民和谐、社会和谐这一根本目的,行政强制法主要从以下几个角度作了规定:一是规范行政强制的方式和实施主体,使行政强制权利师出有名、名正言顺。二是要求谨慎行使行政强制权,遵循最小侵害、强制与教育相结合等原则,做到有度、有节。情节显著轻微、没有明显社会危害的可以不采取行政强制措施;中止执行满三年未恢复执行的,不再强制执行等。三是从程序规则入手,做到说理充分、执法规范文明,保护当事人知情权等程序权利,约束行政机关的自由裁量权。
———— 全国人大常委会法制工作委员会编.《中华人民共和国行政强
制法》释义,法律出版社,20117月版,第1~6页。


第二、被诉公权力行为及其枉法裁判均超越、违反、规避和拒不实施和不适用控告人享有《中华人民共和国行政强制法》第三条的效力性强制性规定和法定权利:“行政强制的设定和实施,适用本法。凡超越本法有关行政强制设定权的设定行为,都归于无效;与本法规定的程序不一致的适用本法(全国人大常委会法制工作委员会编.《〈中华人民共和国行政强制法〉释义》,法律出版社,20117月版,第15可见,本案公权力行为拒不实施和适用本法作出的枉法裁判,都归于无效。
第三、被诉公权力行为及其枉法裁判均超越、违反、规避和拒不实施和不适用控告人享有《中华人民共和国行政强制法》第四条的强制性义务和法定权利,行政强制的设定和实施,应当依照法定的权限、范围、条件和程序。
【释义】
本条是关于行政强制合法性原则的规定。
权力法定是一项宪法原则,任何公权力都须有法律授权。合法性是行政权的正当性所在,也是对行政权的最基本要求。行政强制作为一项重要的行政权力,其设定和实施都必须遵循合法性原则,做到依法行政。行政强制领域中合法性原则体现为行政强制的设定和实施应当依照法定的权限、范围、条件和程序。
一、按照法定的权限、范围、条件和程序设定行政强制
1.按照法定的权限设定行政强制。首先,有权设定行政强制的只有法律、行政法规和地方性法规,规章和其他规范性文件都没有设定行政强制的权限。从机关看,只有全国人大及其常委会、国务院和有立法权的地方人大及其常委会才有设定行政强制的权限。其次,有权设定行政强制的机关,应当按照立法法、商业银行法、邮政法和本法的规定设定行政强制。根据立法法的规定,限制公民人身自由只能由法律设定。根据商业银行法的规定,冻结存款只能由法律设定。根据邮政法的规定,扣留(冻结)邮政汇款只能由法律设定。本法第十条、第十一条规定了有关行政强制措施的设定权,第十三条规定了行政强制执行的设定权。因此,法律、行政法规和地方性法规的设定权限不同。具体而言,法律有权设定所有行政强制;行政法规有权设定除限制公民人身自由和冻结存款、汇款和其他应当由法律设定的行政强制措施以外的其他行政强制措施;地方性法规有权设定查封、扣押措施。再次,法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的,行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。法律中未设定行政强制措施的,行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。但是,法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的,行政法规可以有一定设定权。最后,没有行政强制设定权的机关和组织,一律不得设定行政强制。规章及其他规范性文件都不得设定行政强制。
2.按照法定的条件设定行政强制。行政管理事务复杂,需采取行政强制措施的条件各不相同,本法不可能一一列举,但抽象出了一般条件和原则作为指引,本法第二条中设定行政强制措施一般应符合制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大的条件。同时也应当遵循必要性和合理性原则,本法第五条规定,采用非强制手段可以达到行政管理目的的,不得设定行政强制。实践中,有些为了实现行政处罚而设定行政强制措施,这是值得讨论的,行政处罚的实现应当由行政强制执行制度解决。依法作出的行政决定应当得到执行,因此行政强制执行的设定没有条件限制。至于行政强制执行中如何划清行政机关强制执行和申请法院强制执行,除了法律规定行政机关直接强制执行外,其余的申请法院执行。
3.按照法定的程序设定行政强制。设定行政强制是一种立法行为,按照法定程序设定行政强制,就是按照有关法律、行政法规和地方性法规的立法程序设定。对设定行政强制,本法还专门规定了有关起草程序。本法第十四条规定,起草法律草案、法规草案,拟设定行政强制的,起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见,并向制定机关说明设定该行政强制的必要性、可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。
二、按照法定的权限、范围、条件和程序实施行政强制
行政强制措施的权限、范围和条件主要由各个单行法律、法规规定,行政强制措施的程序主要由本法规定。行政强制执行的权限、条件和程序主要由本法规定,此外,也有一些其他法律规定了行政强制执行的权限、条件和程序。(1)按照法定的权限实施行政强制。原则上,有权实施行政强制的只有行政机关,但并不是所有的行政机关都可以实施行政强制,必须是对社会事务实施管理、承担行政管理职能、依照法律法规授权具有行政强制权的行政机关。同时,依法具有行政强制权的行政机关只能在法定职权范围内实施,不得超越本机关的职权范围,也不得实施其他行政机关的行政强制权。考虑到执法实践需求,根据本法第七十条的规定,法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织,在法定授权范围内,可以实施行政强制措施。在代履行中,行政机关委托的第三人并不是实施行政强制,而是代替当事人履行义务。(2)按照法定的条件实施行政强制。由于行政管理多样、复杂,因此难以归纳出所有行政管理领域中都适用的实施条件,只能对设定和实施行政强制给出一定指引,即制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大,具体实施条件留给单行法作出规定。行政机关实施行政强制应当按照法定条件,不得随意实施。(3)按照法定的程序实施行政强制。法定程序既包括本法规定的一般程序,也包括有关单行法中规定的程序。适用规则是程序从新,本法有规定的依照本法,但本法作出特别规定的除外。如果本法没有规定,单行法有规定的,应当同时适用。本法第三章、第四章较为详尽地规定了行政强制措施和行政强制执行的实施程序,这些规定行政机关在实施时都应当严格遵守。


————全国人大常委会法制工作委员会编.《中华人民共和国行政强制法》释义,法律出版社,20117月版,第1720页。


第四、被诉公权力行为及其枉法裁判均超越、违反、规避和拒不实施和不适用控告人享有《中华人民共和国行政强制法》第七条的禁止性规定法定权利:“行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。”
第五、被诉公权力行为及其枉法裁判均超越、违反、规避和拒不实施,适用控告人享有《中华人民共和国行政强制法》第八条的法定人权诉权,公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制,……有权依法提起行政诉讼。
【释义】
本条是关于公民、法人或者其他组织的程序权利和权利救济的规定。
一切权利都需要有救济途径,否则权利就得不到真正保障,可能只是纸面上的权利。同时,权力需要监督,当事人监督有着不可取代的作用。考虑到当事人监督中个人与行政机关的力量差距悬殊,需要在法律中明确监督渠道(参与行政程序、行政诉讼、行政复议、行政申诉、信访、国家赔偿等)和权利(诉权、行政程序权利等)。行政强制是行政权对公民、法人和其他组织财产权、人身权等权利的限制和剥夺,因此无论从权利保护角度,还是权力监督角度,都应当明确当事人的权利及权利救济。本条主要体现了正当程序原则,明确了当事人的基本程序权利和救济权利。我国目前还没有行政程序法,但正当程序观念已经被广泛接受,在行政处罚、行政许可、行政诉讼等法律中一以贯之,国务院在《全面推进依法行政实施纲要》中明确将程序正当作为依法行政的基本要求,要求严格遵循法定程序,依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。
一、陈述权、申辩权
陈述权、申辩权是一项基本程序权利,其法理依据是:在作出对当事人不利决定前,应当听取当事人的意见。这样做有利于执法人员全面掌握情况,防止偏听偏信,保证行政决定的客观、公正,同时尊重当事人主体地位,树立政府文明执法的形象。陈述权重在陈述,指当事人对行政机关实施行政强制所认定的事实及适用法律是否准确、适当,陈述自己的看法和意见,同时也提出自己的主张和要求。申辩权重在意见交锋,指当事人针对行政机关提出的证据和处理决定,提出不同意见,申述理由、加以辩解。
二、申请行政复议、提起行政诉讼和申请行政赔偿

法律救济是事后监督的重要方式,法律救济权也是当事人一项重要权利。法律救济途径主要有行政复议、行政诉讼和国家赔偿诉讼三种。行政复议法第六条第(二)项和行政诉讼法第十一条第(二)项都明确将“限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施”纳入了受案范围,因此当事人对于行政强制措施不服的,可以申请行政复议或者提起行政诉讼。
对于行政强制执行的法律救济有一些争议。首先是对行政强制执行不服的,能否申请行政复议或者提起行政诉讼。对此,行政复议法和行政诉讼法都没有明确规定。有的认为,行政强制执行依附于基础行政决定,本身没有独立性,不应有救济途径。有的则认为,行政强制执行源于基础行政决定,但应当与基础行政决定相分离,实施行政强制执行有一套法定规则,有对其监督的必要,应当有救济途径。考虑到行政复议和行政诉讼的对象是具体行政行为,行政复议法第六条和行政诉讼法第十一条关于适用范围的规定中都有兜底条款“其他具体行政行为”,因此关键是判断行政强制执行是否是具体行政行为1991年最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》(已废止)中曾对具体行政行为作了界定:具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权,针对特定的公民、法人或者其他组织,就特定的具体事项,作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。简单地讲,具体行政行为就是行政机关针对特定当事人就特定具体事项作出的单方行为。行政强制执行中行政机关自行执行的,应当符合两个“特定”特点。
其次是怎么救济,是单独就行政强制执行救济,还是与基础行政决定一并救济。这需要具体分析。原则上应当允许当事人分别就基础行政决定和强制执行申请行政复议和提起行政诉讼。当事人对基础行政决定没有异议,只认为行政强制执行违法的,应当单独就行政强制执行提出行政复议或者诉讼;当事人对基础行政决定不服的,可以对基础行政决定和行政强制行为提出行政复议或者诉讼;有的单行法规定,在法定期限内既不申请复议又不提起诉讼的,才可强制执行,这种情况下,由于基础行政决定的救济期限已过,只能就行政强制执行行为寻求救济。
值得一提的是,有的情况下,当事人对基础行政决定不服,提起行政诉讼后,法院维持了行政决定或者驳回了当事人诉讼请求,进入强制执行阶段,当事人又对强制执行决定提起行政诉讼的,法院如何审查。对这个问题行政强制法没有明确规定,实践中也有争议,解决的原则是既不能程序过分繁琐,又不能剥夺当事人救济权利。有的主张对于维持行政决定的,行政机关可以申请强制执行行政判决。对于驳回当事人诉讼请求的,行政机关可以申请法院强制执行行政决定,法院在审查时,应当适当简化,审查集中在强制执行行为本身的合法性。
本法及有关单行法对行政强制执行的实施主体、实施手段和实施程序作了规定,对行政强制执行进行审查时,可以进行合法性审查,如是否有实施行政强制执行权的法定主体资格、该主体资格原则上只能由法律规定;是否在强制执行过程中查封、扣押了与违法行为无关的财产,以及公民个人及其所抚养家属的生活必需品;是否依法催告并制作强制执行决定书等。
对违法行为的救济,除了要求撤销、变更或者确认违法行为外,还有对违法行为所造成损害要求给予国家赔偿。我国国家赔偿法第三条和第四条明确将违法采取限制公民人身自由的行政强制措施和违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施纳入赔偿范围。虽然国家赔偿法对行政机关强制执行作出明确规定,按照前述理由,行政机关强制执行属于具体行政行为,可以归入国家赔偿第三条和第四条中“其他违法行为”,也应当纳入国家赔偿法范围。本法第六十六条规定了国家赔偿法的情形



—————全国人大常委会法制工作委员会编.《中华人民共和国行政强

法》释义,法律出版社,20117月版,第2630页。


第六违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第二条的规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”
第七违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第二项、第十二项的规定:“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:
……
(二)对行政强制执行不服的;”
……
(十二)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。”
第八违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第二款的规定:“人民法院受理法律(《行政强制法》)规定可以提起诉讼的其他行政案件”。

















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